CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE República de Colombia Casación No. 33.500 –Sistema Acusatorio- Leyla Castañeda Peña y otros Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 33500 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 114. Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil diez.

V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los acusados ARISTODEMO CASTELLANOS RAMÍREZ, EDDY CASTAÑEDA PEÑA y LEYLA CASTAÑEDA PEÑA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio (Meta), el 30 de septiembre de 2009, confirmatoria, con modificaciones, de la emitida el 13 de mayo de igual año por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, condenando a los mencionados procesados, como responsables del delito de fraude procesal, a las penas principales de 40 meses de prisión y el equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y “accesoria” de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

H E C H O S En anterior oportunidad procesal, quedaron consignados de la siguiente manera: “El 14 de marzo de dos mil siete (2007), el ciudadano Francisco Ramírez Barrera, natural de Monterrey-Casanare, instaura denuncia penal contra ARISTODEMO CASTELLANOS RAMÍREZ, contra su cuñada EDDY CASTAÑEDA PEÑA y concuñada LEYLA CASTAÑEDA PEÑA, al igual que contra el abogado JOSÉ CRISTÓBAL ROJAS CLAVIJO; denuncia en la que da cuenta que su hermano JOSÉ EDGAR RAMÍREZ BARRERA, ganadero de profesión, había sido asesinado el 27 de enero de 2007 en la municipalidad de Puerto López (Meta) (Investigación adelantada por la Fiscalía 32 Seccional de dicha población) aduciendo que él conocía todos los negocios adelantados por su hermano. Refirió así mismo, que su hermano en todos los actos que realizaba de venta de ganado o cualquier otra transacción, colocaba la huella y no acostumbraba a conferir poder, que no confiaba en terceros, por lo que afirma que los poderes empleados para vender algunas propiedades suyas, son falsos, tales como la escritura pública # 534 de fecha febrero 7 de 2007 concerniente a la compra de un predio ubicado en la vereda Vigía de esta ciudad por el señor ARISTODEMO CASTELLANOS por valor de $60’000.000.oo; y la escritura pública # 568 del 9 de febrero de 2007, donde la compradora fue la señora LEYLA CASTAÑEDA PEÑA de un inmueble ubicado en la Carrera 42 # 5 B-09 Casa 71 Conjunto La Esperanza de Villavicencio.

Adujo igualmente que dichos documentos carecen de la huella y en cuanto a la firma no corresponde a la de su extinto hermano; que con tales transacciones se insolventó la sucesión del causante EDGAR RAMÍREZ BARRERA, lesionando de paso los intereses de sus padres longevos”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar llevada a cabo el 27 de febrero de 2008, ante el Juzgado 6° Penal Municipal con función de control de garantías de Villavicencio (Meta), se le formuló imputación a ARISTODEMO CASTELLANOS RAMÍREZ, EDDY CASTAÑEDA PEÑA y LEYLA CATAÑEDA PEÑA, por las conductas punibles de estafa agravada, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y fraude procesal.

En la misma fecha, se le impuso a los procesados la medida aseguratoria de detención preventiva en lugar de residencia. Habiéndose allanado los imputados al cargo por fraude procesal, se dispuso la ruptura de la unidad procesal y el ente instructor presentó escrito de acusación, únicamente por esa hipótesis delictual, el 17 de marzo siguiente.

El asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Villavicencio, despacho que en audiencia celebrada el 7 de mayo de 2009, ratificó la validez del allanamiento y dio curso a la diligencia de individualización de la pena y sentencia regulada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior, pese a la retractación de la imputada LEYLA CASTAÑEDA PEÑA, cuyo defensor insistió, en ese escenario, que se declarara la nulidad de la aceptación de cargos, lo cual había intentado previamente ante el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad, dependencia que en audiencia prelimar adelantada el 22 de abril de 2009, denegó la solicitud de invalidación. La sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado de conocimiento el 13 de mayo de siguiente, condenando a ARISTODEMO CASTELLANOS RAMÍREZ, EDDY CASTAÑEDA PEÑA y LEYLA CASTAÑEDA PEÑA, como coautores del delito de fraude procesal, a las sanciones principales de 40 meses de prisión y el equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y a la “accesoria” de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese lapso; de igual modo, les negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, y se dispuso la cancelación de las escrituras públicas Nos. 534 y 568 del 7 y 8 de febrero de 2007, respectivamente.

Impugnado el fallo por los defensores de los acusados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, a través de sentencia calendada el 22 de julio de 2009, lo confirmó parcialmente, pues, modificó la sanción pecuniaria, la cual redosificó en el equivalente a 40 smlmv. Dicho proveído fue oportunamente recurrido en casación por los mismos sujetos procesales.

SÍNTESIS DE LAS IMPUGNACIONES 1. Demanda del defensor de LEYLA CASTAÑEDA PEÑA. Apoyado en el numeral 2° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el casacionista formula dos cargos por nulidad en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales sustenta de la siguiente manera: Cargo primero: nulidad por “indebida asesoría técnica judicial”.

Aduce el demandante que el vicio se presentó en la audiencia de formulación de imputación adelantada ante un juez de garantías, en la que su defendida aceptó cargos por el ilícito de fraude procesal, habiendo sido indebidamente asesorada por el profesional del derecho que la asistía en esa ocasión. Agrega que en dicho acto, el juez solo otorgó cinco minutos, luego de los cuales la acusada LEYLA CASTAÑEDA PEÑA, ante la insistencia y presión de su defensor, aceptó el cargo por fraude procesal, dado que, era el mas grave de los imputados y subsumía los demás; adicionalmente, asi procedió ante “la posibilidad de ir a la cárcel si no acepta cargos, por ello acepto (sic) cargos bajo esta asesoría condicionada”.

En la audiencia de verificación del allanamiento, agrega el memorialista, solicitó la nulidad de la aceptación de cargos, alegando indebida asesoría técnica y un vicio del consentimiento al momento de la aceptación, lo cual fue rechazado por el juez de conocimiento y luego por el fallador de segundo grado. Por lo anterior, considera, el defensor que le antecedió carecía de “la habilidad suficiente en el manejo de la Ley 906 de 2004”, pues, “de cierta manera improviso (sic) y genero (sic) yerros jurídicos como el que sucedió con su prohijada en ese momento”.

El abogado, opina, debió insistir en esa audiencia, en que el delito de fraude procesal subsumía los de falsedad y estafa. Así, luego de referir brevemente el aporte probatorio, citar precedente de la Sala sobre el derecho de defensa y recabar sobre las irregularidades del anterior representante de la defensa, concluye el recurrente que en las instancias no debió condenarse a su defendida, sino decretarse la nulidad desde la audiencia de imputación, lo que habría permitido adelantar un juicio oral, en el que, como ocurrió por las otras conductas punibles, habría sido absuelta.

Pide, en consecuencia, que se case el fallo impugnado, para en su lugar invalidar la actuación reseñada y disponer la libertad de la acusada. Cargo segundo: nulidad por “ un vicio del consentimiento”. En la fundamentación de la censura, el impugnante repite, en lo básico, los argumentos contenidos en la anterior. Insiste, entonces, en la nulidad desde la audiencia de formulación de imputación, en la cual la procesada LEYLA CASTAÑEDA PEÑA se allanó a cargos con el consentimiento viciado, aconsejada por su defensor, “ quien le transmite la plena confianza en mejorar su estabilidad tanto emocional, personal y jurídica” y procede, por ello, a tomar una “decisión afectada”.

Ese vicio, añade el censor, está determinado en los parámetros que señala el Código Civil para el error, al creer la imputada que el cargo aceptado por el delito de fraude procesal, incluía los demás y le evitaría ser encarcelada, es decir, “ese resultado es una afectación al consentimiento del cual creyó lo que era un imposible, creyó porque quien la asesoraba es un profesional del derecho en especial del área penal”.

Para finalizar, el libelista vuelve a poner en tela de juicio la idoneidad profesional del defensor que le antecedió, cita precedentes jurisprudenciales sobre el principio de la autonomía de la voluntad y la aceptación de cargos, insiste en la presencia de un vicio del consentimiento, y pide la nulidad desde el referido acto preliminar. 2.

Demanda del defensor de ARISTODEMO CASTELLANOS RAMÍREZ y EDDY CASTAÑEDA PEÑA. Con fundamento en el numeral 3° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el actor postula dos cargos por violación indirecta de la ley sustancial –artículo 39 de la Ley 599 de 2000-, los cuales rotula y desarrolla de este modo: Cargo primero: falso juicio de existencia. Como punto de partida, el casacionista señala que si bien el Ad quem acogió parte de su argumentación en lo que atañe a la pena de multa, pues, decidió justificarla y motivarla de manera independiente a la sanción privativa de la libertad, incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, al suponer pruebas “que dieran noticia sobre la estratificación de los barrios en donde están situadas las residencias” de sus representados, lo cual fue uno de los puntos que dio lugar a su determinación. Así, tras referir lo consignado por el Tribunal, indica que en la actuación penal no aparece noticia alguna sobre la estratificación de las residencia de los procesados, lo cual, entonces, fue supuesto por el fallador, quien aplicó una pena pecuniaria “que no se corresponde con lo demostrado”.

Cargo segundo: falso juicio de identidad. El fallo incurrió en dicho yerro, precisa el demandante, por cuanto tuvo en cuenta para la fijación de la multa el nivel de profesionalización de sus defendidos, lo cual solo es predicable en la acusada LEYLA CASTAÑEDA PEÑA, pues aquellos, conforme a los datos que se aportaron en las distintas diligencias y particularmente en la de formulación de acusación, “son personas sin una formación académica universitaria y tan solo cuentan con estudios de secundaria”.

De lo anterior concluye el memorialista, que en el proceso no aparecen elementos de convicción que permitan inferir “de manera fundamentada y razonada la verdadera situación económica” de sus prohijados, ni su posibilidad real de pagar la multa que fue establecida con fundamento en el artículo 39 del Código Penal. La multa fijada por el juzgador, asegura el recurrente, luego de citar el debido proceso como garantía fundamental conculcada, es el resultado de un procedimiento irreflexivo en donde pasó por alto las reglas de producción y apreciación de las pruebas.

Por ello pide, para terminar, que se case la sentencia demandada, “dictando el fallo que en derecho corresponde”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. En el régimen procesal acusatorio, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías procesales.

Esta nueva consagración, que concibe el recurso como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación (artículo 235 Superior), guardiana de los fines primordiales señalados en el artículo 180 de Ley 906 de 2004, a saber: “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.

En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales: “( ) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales.

Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”. La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “ bloque de constitucionalidad ”.

En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.

Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “ superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un fallo anticipado en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el impugnante no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el censor concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. Bajo las anteriores premisas generales, entra entonces la Sala a estudiar el aspecto formal de las demandas que ocupan su atención. 2.

Demanda del defensor de LEYLA CASTAÑEDA PEÑA. La respuesta a los dos planteamientos del libelista será conjunta, pues, recuérdese que a través de ambos cargos invoca la nulidad de la aceptación de cargos que hizo su prohijada en la audiencia de formulación de imputación, trayendo a colación dos argumentos: indebida asesoría “técnica judicial” y vicio del consentimiento generado en error.

Ahora bien, de acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en la demanda presentada por el defensor de la procesada LEYLA CASTAÑEDA PEÑA, las cuales dan al traste con su pretensión casacional. Para empezar, se abstiene de señalar cuál es la finalidad del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que, por sí sola, amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de fundamentación, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima violatorio de garantías fundamentales o ajeno a lo que la norma sustancial consagra, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.

Ello, en lo que a la fundamentación o soporte argumental de los cargos corresponde, porque, más importante aún, en la práctica lo que busca el actor es obtener una imposible retractación del allanamiento realizado por su representada legal ante el juzgado de control de garantías, pasando por alto que ese tema no puede ser objeto de discusión por la vía ordinaria del recurso de apelación, ni tampoco por la extraordinaria de la casación, así busque revestírsele de un matiz, ajeno a lo que el trámite procesal enseña, de protección de garantías fundamentales.

Sin duda, eso es lo pretendido por el casacionista en los dos cargos propuestos, en los cuales busca la invalidación del allanamiento a cargos. Sobre el tópico, ya la Sala reiterada y pacíficamente ha sostenido, en consonancia con lo expuesto en vía de exequibilidad por la Corte Constitucional, que en tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada Justicia Premial, referidas al allanamiento a cargos y los preacuerdos o negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que operó libre, voluntaria y completamente informada, desdecir de lo pactado, no importa si ello proviene, en el caso de los acuerdos, de la Fiscalía o el acusado.

Para el caso, la verificación de las actas y registros de audiencia, permite observar que, en efecto, la procesada no solo estuvo asistida siempre de su defensor, sino que conoció amplia y suficientemente los cargos por los cuales se le acusaba. En efecto, escuchados los audios de la audiencia de formulación de imputación, puede apreciarse que una vez se le concedió el uso de la palabra para ese efecto (record 9:39, grabación N° 1), la representante del ente instructor ilustró debidamente a los procesados sobre las conductas punibles que les atribuía, haciendo un recuento fáctico suficiente y una reseña normativa en la que claramente indicó que procedía por cuatro delitos diferentes y la pena aplicable para cada uno de ellos.

De igual modo, les señaló cuáles serían las consecuencias, en caso tal de que optaran por allanarse a los cargos formulados. Provisto del mismo atributo, el defensor, quien en ese momento representaba a los tres implicados –ARISTODEMO CASTELLANOS RAMÍREZ, EDDY CASTAÑEDA PEÑA y LEYLA CASTAÑEDA PEÑA-, pidió a la Fiscalía que concretara los cargos respecto de cada uno de sus prohijados (record 38:34, ib.).

Luego, la fiscal del caso procedió a aclararle las inquietudes a la defensa, quien al final exteriorizó su satisfacción frente a ello (record 54:56, ib.). Seguidamente, la jueza de control de garantías preguntó a los imputados si les había quedado claro lo expuesto, obteniendo respuesta afirmativa de todos ellos. A continuación, advirtió la funcionaria –o mejor, reiteró- sobre las consecuencias del allanamiento y decretó un receso de cinco minutos para que consultaran con su apoderado (record 55:13, ib.).

Reinstalada la diligencia, la juez de garantías preguntó a los procesados si estaban dispuestos a allanarse. Para el caso concreto, importa saber que LEYLA CASTAÑEDA PEÑA contestó “sí me allano frente al delito de fraude procesal y para los otros no señora” (record 2:20, grabación N° 2). Igual actitud asumieron los demás imputados, y a pesar de que todos ellos dieron su respuesta de manera contundente, inequívoca y expresa, la funcionaria judicial volvió a preguntarles “si tenían claras las consecuencias e implicaciones” de su proceder, frente a lo cual contestó LEYLA CASTAÑEDA PEÑA “si señora” (record 2:56, ib.).

No contenta con ello, la juez de control de garantías se “permitió recordar” a los implicados que como consecuencia de su actitud procesal, se dictaría sentencia condenatoria en su contra, advirtiéndoles que posteriormente no podrían retractarse. No obstante lo anterior, provista nuevamente del uso de la palabra, frente a su consentimiento la imputada LEYLA CASTAÑEDA PEÑA dijo “si señora, ha sido libre”.

Luego de ello, la funcionaria ordenó la ruptura de la unidad procesal. Así las cosas, a pesar de que claramente se advierte cuál fue el querer de la procesada, el demandante, en la fundamentación de los reproches, se dedica a criticar severamente la intervención de quien fungió como defensor en la audiencia preliminar, acusándolo de desconocer la sistemática acusatoria contenida en la Ley 906 de 2004, haber inducido en error a su hoy representada y no haber alegado que tres de las conductas punibles endilgadas –falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y estafa agravada-, se podían subsumir en la hipótesis delictiva de fraude procesal.

Empero, no es cierto, como lo afirma el memorialista, que su defendida haya carecido de defensa técnica, ni que fue indebidamente ilustrada sobre el alcance del allanamiento, pues, fíjese que esta labor no fue desarrollada exclusivamente por su defensor, sino también por la fiscal del caso, quien fue la primera en referirse a la naturaleza y alcance de la aceptación de cargos, y, de manera exhaustiva, por la juez de garantías, quien de manera insistente indagó por el querer de los imputados, hasta verificar, con total acierto, que la decisión de aceptar el cargo por el ilícito de fraude procesal, se hizo de amanera asesorada, consciente, libre y voluntaria.

Así, suficientemente ilustrada sobre las consecuencias del allanamiento a cargos y las bondades de un juicio oral, la procesada LEYLA CASTAÑEDA PEÑA manifestó que tenía claras todas esas incidencias, ratificó su consentimiento y, para que no quedara duda, indicó que obraba con libertad. Es inobjetable, entonces, que la procesada nunca fue dubitativa frente a la aceptación de cargos; lo es, también, que para el momento en que participó en la audiencia preliminar de formulación de imputación, gozaba plenamente de sus facultades físicas y mentales y además comprendió la formulación de caragos hecha por la Fiscalía; por ello, debidamente asesorada por su defensor e ilustrado por la jueza de control de garantías, aceptó voluntaria, libre y conscientemente su responsabilidad en el hecho atentatorio de la eficaz y recta impartición de justicia. En estos términos lo consideraron, acertadamente, los juzgados de conocimiento y de control de garantías que posteriormente rechazaron su retractación y negaron la solicitud de nulidad del allanamiento elevada por la defensa, pues, advirtieron no solo que la solicitud enmascaraba una retractación, sino también que no se desconocieron las garantías fundamentales de la procesada.

No es de recibo aducir, en consecuencia, que la implicada no fue debidamente asesorada por su defensor, como tampoco la crítica que le hace el recurrente, cuando cuestiona que no haya alegado que en el delito de fraude procesal se subsumían los demás. Por lado, no es la audiencia de imputación el escenario propicio para alegar asuntos dogmáticos y, por otro, tampoco es cierta la denunciada pasividad del defensor, pues, conforme se verificó en la revisión de los registros, quien allí intervino como tal pidió a la representante del ente instructor que clarificara y concretara los cargos respecto de cada uno de sus tres prohijados, y en atención a su solicitud, asi se hizo.

También es aventurado y temerario afirmar que determinado profesional del derecho no tiene habilidades suficientes en el manejo de la Ley 906 de 2004, y acusarlo, por cuanto no comparte su estrategia defensiva, de inducir en error a su defendida. En este evento, no hubo tal error, pues, si algo se desprende de la actuación es que la acusada siempre supo cuáles eran los hechos y las circunstancias que aceptaba, así como la correspondiente denominación jurídica, las consecuencias punitivas concretas y el monto de rebaja al que accedía –en este caso hasta del 50%-, teniendo también oportunidad de consultar al profesional del derecho que la asistía. De esta forma lo comprobaron los funcionarios judiciales, al punto de aceptar el allanamiento, una vez verificado que no se violaban garantías fundamentales, ni se comprometía la legalidad de la conducta ejecutada.

Y si ello es así, carece de sentido recurrir ahora al medio de impugnación extraordinario, como lo intentó el impugnante de manera insistente en el curso del proceso, para deshacer el allanamiento, como si de verdad los efectos del instituto jurídico de terminación anticipada del proceso pudieran estar sujetos al capricho de las partes, abjurando de la firmeza y seguridad que le son consustanciales.

Acerca de lo discutido, expresó la Corte: “La Sala ha precisado que el acusado o su defensor tienen interés jurídico para recurrir por vía de apelación e, incluso mediante la casación, la sentencia obtenida a través de la aceptación de cargos en el nuevo sistema penal acusatorio, si la alegación se refiere a la vulneración de sus garantías fundamentales, o al quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, pero no así cuando se pretende discutir aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.

Así lo señaló, entre otras, en la sentencia de casación del 20 de octubre de 2006: "La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

"En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

"En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. "Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.

En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda. "Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. "De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)".

Interpretación concordante con el contenido del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, en cuanto preceptúa que la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea: “ Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y la sentencia”.

El precepto en cuestión fue revisado por la Corte Constitucional y declarado conforme a la Carta Política en la sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005, en la que precisó que el principio de irretractabilidad -con antecedentes en la admisión de fallos anticipados en nuestro ordenamiento procesal a partir de 1.991 y con mayor preponderancia e incidencia procesal en el sistema acusatorio actualmente vigente-, es consecuente con el ejercicio de la facultad que el indiciado tiene de renunciar a algunas garantías en virtud de la aceptación de los cargos por iniciativa propia o de la celebración de acuerdos con la Fiscalía, con el cometido de terminar anticipadamente el proceso y lograr así a cambio una rebaja de la pena imponible.

En el aludido fallo advirtió la Corte Constitucional que si el imputado o procesado renuncia a las garantías de guardar silencio y/o al juicio oral, corresponde al juez de control de garantías o al de conocimiento verificar que se está frente a una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa (artículo 131); que los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía no pueden comprometer la presunción de inocencia y sólo proceden si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad (artículo 327); que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan las garantías fundamentales (artículo 351) y que serán inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor (artículo 354)”.

No puede el censor, entonces, procurar darle vía a la retractación del allanamiento de la acusada por medio de la casación, habiéndose verificado que el mismo operó de manera consciente, libre, voluntaria y asesorada. No procede, por consiguiente, la nulidad invocada, lo cual es suficiente para inadmitir los cargos y, en su conjunto, la demanda de casación presentada por el defensor de LEYLA CASTAÑEDA PEÑA. 3.

Demanda del defensor de ARISTODEMO CASTELLANOS RAMÍREZ y EDDY CASTAÑEDA PEÑA. De manera genérica y sin ningún tipo de desarrollo argumentativo, el libelista cuestiona la dosificación de la pena de multa por parte del Ad quem, denunciando que en esa tarea incurrió en sendos errores de hecho, generados en falsos juicios de existencia e identidad, el primero por haber supuesto la estratificación de sus defendidos; el segundo por haber considerado su profesionalización, pese a carecer de ella.

Ahora bien, el error de hecho por falso juicio de existencia se presenta cuando se declara un hecho probado con base en una prueba inexistente o se omite la apreciación de una allegada de manera válida al proceso, en tanto que, el error de hecho falso juicio de identidad se estructura cuando se distorsiona, cercena o adiciona la expresión fáctica del elemento probatorio.

La invocación de cualquiera de las dos formas de error, demanda el cumplimiento de ciertos rigores de fundamentación, los cuales son totalmente omitidos por el actor, ya que se limitó a enunciar los reparos, sin explicar cuál, en concreto, es el yerro en que incurrió el juzgador de segundo grado. Le critica, al Tribunal, haber supuesto la estratificación y profesionalización de sus defendidos, aduciendo, respecto del primer tópico, el falso juicio de existencia y, del segundo, el falso juicio de identidad.

Dicho proceder constituye un contrasentido, puesto que no se entiende cómo, frente a un mismo hecho –la suposición-, alega dos clases de error completamente diferentes y opuestos entre sí, pues, mientras en el primer evento la prueba es imaginada por el fallador, en el segundo se parte de que sí existe, pero fue tergiversada en su alcance al momento de la valoración. Saber lo que quería el defensor es ahora imposible, pues además de dejar los cargos en el mero enunciado, también omitió confrontar, cuál era su deber, la argumentación del Tribunal.

Como si lo anterior fuera poco, también carece de sentido que el casacionista ataque la dosificación punitiva realizada por el juzgador de segundo grado, quien lo hizo con fundamento en el artículo 39 del Código Penal, pues, la prosperidad del cargo dejaría vigente la de primera instancia –mas gravosa para su defendido-, que se realizó, acertadamente, con base en los criterios orientadores del artículo 61 del Código Penal, atendiendo el sistema de cuartos.

Sin que sea necesario adentrarse en las razones que tuvo el juez de conocimiento para la delimitar la sanción pecuniaria, lo cierto es que el sistema de cuartos era el procedente en ese evento, ya que el artículo 453 de la citada codificación, que tipifica el delito de fraude procesal, señala dos proporciones determinadas para la multa, la cual oscila entre 200 y 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El A quo, ubicado dentro del cuarto mínimo, la fijó en el equivalente a 150 smlmv. El Ad quem, en cambio, apoyado en el artículo 39 del Código Penal, apeló a las unidades de multa y la dosificó en el equivalente a 40 smlmv, es decir, mucho mas favorable para los procesados, pero apartándose de la normatividad que la regula, la que, por el contrario, aplicó debidamente el fallador de primera instancia. No se trata, ahora, de corregir el yerro del Tribunal, por cuanto ello acarrearía una reforma en peor para el impugnante.

Basta ello para decir, simplemente, que lo demandado por el recurrente no puede ser de recibo, dado que, de atender sus inquietudes, dejar sin efecto la dosificación de la multa realizada en segundo grado, dejaría vigente, se insiste, la de primera instancia, que es a todas luces mas gravosa a los intereses de sus representados. Ello significa, ni más ni menos, que el demandante carece de interés jurídico para recurrir, el cual apunta, conforme ha reiterado al jurisprudencia de la Sala, no sólo a que el sujeto procesal esté autorizado por la ley para impugnar, sino también a que el fallo demandado le haya causado un daño, pues, si por el contrario, la sentencia no le causa ningún agravio, no puede importarle su contenido al extremo de pretender su anulación. Una pretensión con ese alcance, en consecuencia, está llamada al rechazo.

En efecto, en anterior oportunidad, sostuvo la Corte que “el ejercicio de los recursos -ordinarios o extraordinarios- se orienta a reparar el agravio inferido con la providencia o actuación impugnada, de manera que se carece de interés jurídico para interponerlos cuando la finalidad apunta a que se agrave o desmejore la situación jurídica del sujeto procesal al cual se representa ”.

Así las cosas, la falta de sustentación de los reproches, sumada a la carencia de interés para recurrir, tornan inexorable el rechazo de la demanda de casación presentada por el defensor de ARISTODEMO CASTELLANOS RAMÍREZ y EDDY CASTAÑEDA PEÑA. 4. Precisiones finales. 4.1. La sanción principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Aunque la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas está fijada como pena principal para el ilícito de fraude procesal –artículo 453 de la Ley 599 de 2000-, las instancias la fijaron como pena accesoria a la privativa de la libertad, por el mismo lapso -40 meses-, a cada uno de los procesados. La Sala, entonces, conforme ha obrado en otros eventos, aprovechará la oportunidad para aclarar que dicha sanción es principal.

Por último, ha de manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de las demandas para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 4.2. La insistencia. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados ARISTODEMO CASTELLANOS RAMÍREZ, EDDY CASTAÑEDA PEÑA y LEYLA CASTAÑEDA PEÑA, procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados ARISTODEMO CASTELLANOS RAMÍREZ, EDDY CASTAÑEDA PEÑA y LEYLA CASTAÑEDA PEÑA, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído. 2. Aclarar que la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, es principal. 3.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323. � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.530. � Ib. radicación 24.530. � Auto del 12 de septiembre de 2007, Radicado 28.221. � Radicado No. 24.026. � Auto del 20 de mayo de 2009, Radicado 31.397. � Entre otros, auto del 11 de marzo de 2009, Radicado 31.071. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24.322.