CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.33492 JULIO ROMULO GUTIERREZ FONTAL Vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33492 Acta No. 73 Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO en liquidación, contra la sentencia del 31 de julio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le promovió JULIO RÓMULO GUTIÉRREZ FONTAL.

ANTECEDENTES JULIO RÓMULO GUTIÉRREZ FONTAL demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido; y se condene a pagarle la pensión sanción restringida de jubilación, las mesadas ordinarias, las adicionales y reajustes legales, incluyendo la totalidad de los factores salariales, la “ INDEXACION a partir de la primera pensional ”, las indemnizaciones por mora en el pago de la Ley 700 de 2001, lo que resulte ultra petita, y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó servicios a la Caja, y renunció el 7 de noviembre de 1.970, con un tiempo total de servicios de 16 años, 8 meses y 4 días; que nació el 23 de junio de 1936 y cumplió 60 ese mismo día y mes de 1996; que reunió los requisitos para tener derecho a la pensión sanción restringida de jubilación por retiro voluntario, después de quince años de servicios; que agotó la vía gubernativa y la demandada le negó el derecho amparándose en la Ley 100 de 1.993; que como trabajador oficial, le son aplicables la Ley 171 de 1.961 y el Decreto 1848 de 1.969, vigentes para el momento de su retiro; que la pensión pretendida nace a la vida jurídica con la reunión de los requisitos de tiempo de servicios y forma de retiro por parte del trabajador oficial, de tal modo que el cumplimiento de la edad de los 60 años constituye sólo la condición para exigir este beneficio; y que la primera mesada debe ser indexada.

En la contestación de la demanda (folios 33 a 36 y 48 a 50), la Caja se opuso a las pretensiones, aceptó la prestación de los servicios y aclaró que la vinculación fue “ a partir del 3 de mayo de 1954 ”, así como la renuncia voluntaria y las respuestas a la petición formulada; negó el agotamiento de la reclamación administrativa y el derecho reclamado por el actor por cuanto al momento del retiro tenía una mera expectativa; a los demás hechos dijo que no lo son y que no le constan.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho para reconocimiento y pago de pensión sanción, inexistencia de la obligación, buena fe, y la genérica. La primera instancia terminó con sentencia del 19 de enero de 2007 (folios 55 a 59), mediante la cual, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la entidad demandada, declaró probadas las excepciones de “ inexistencia del derecho para reconocimiento y pago de pensión sanción, e inexistencia de la obligación ”, y condenó en costas a la parte actora.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por providencia del 31 de julio de 2007 (folios 71 a 83), revocó la de primera instancia, y en su lugar, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión restringida de jubilación a partir del 23 de junio de 1996, indexada en cuantía de $246.296, junto con el pago de los reajustes que legalmente correspondan en forma anual, y las mesadas adicionales de junio y diciembre; declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a octubre de 2002; absolvió de las restantes peticiones y la condenó en costas de la primera instancia. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, luego de transcribir el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, aseveró que si el retiro es voluntario después de quince años de servicio “ tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad ”; precisó que “ no hay duda alguna de que el demandante tiene derecho a la pensión reclamada, en tanto cumplió más de 15 años de servicios -16 años y 180 días (fol. 20) - Y su desvinculación obedeció a su retiro voluntario - ver aceptación de la renuncia voluntaria por él presentada a la Entidad (folio 7) - consolidándose así su derecho con anterioridad a la data de vigencia de la Ley 100 de 1993.

El cumplimiento de la edad no se erige como requisito para su causación sino que es indispensable para su exigibilidad. En suma se está en presencia de un derecho adquirido con antelación a la ley de Seguridad Social Integral, solamente que en el evento sub lite como ya cumplió el demandante los sesenta años de edad 23 de junio de 1936 (folio 8), su pensión principiará a cancelarse a partir del 23 de junio de 1996, por manera que se impone la revocatoria de la decisión adoptada en contrario por el Operador Judicial de instancia para en su lugar condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación restringida… ”, para lo cual transcribió apartes de la sentencia del 5 de mayo de 2004 Radicación 22348.

Referente a la indexación de la primera mesada, luego de copiar la decisión adoptada en la sentencia de la Corte Constitucional C-891 del 2006, asentó que “ se impone la referida actualización de la pensión con base en el índice de precios al consumidor ”. EL RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver.

Propone la recurrente que la Corte “ CASE TOTALMENTE la sentencia ” para que una vez constituida en sede de instancia confirme “ el fallo del a quo y decida en costas lo que corresponda”. Subsidiariamente, en caso de estimar que procede el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, “ se servirá declarar que no procede la indexación de la primera mesada pensional ”.

Por la causal primera de casación formula un cargo, que fue replicado. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada “de violar por VIA DIRECTA de la ley, por FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en relación con el artículo 3° de la Ley 153 de 1887; artículo 1° de la Ley 33 de 1985;

Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 48 de 1976, Ley 44 de 1980 y Ley 113 de 1985; artículos 33, 36 y 133 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Constitución Política y artículo 27 del Decreto 3135 de 1968. ” En la demostración afirma que no discute “ las conclusiones fácticas a que llegó el ad quem ”; que su ataque radica en que “ inaplicó los artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988 ”; que la Ley 171 de 1961 consagró “ dos clases de pensiones diferentes, una de las cuales -la pensión sanción- continuó vigente en el tiempo; más no la otra -pensión restringida de jubilación-, explicó la situación de la pensión a partir de los 60 años, y la pensión a partir de los 50 años de edad, y el evento que el trabajador con más de 15 años de servicio se haya retirado voluntariamente, y advirtió que “ una y otra pensión son diferentes, tanto en los motivos que originan su reconocimiento y pago como en la exigencia de los requisitos que se previeron para el efecto. ” Transcribe apartes de la sentencias del 12 de marzo de 2003 Rad. 19026, y del 16 de Marzo de 2005 Rad, 24012, para indicar que las pensiones no son las mismas, y que si “ no estamos en presencia de una pensión sanción, lo estamos ante una pensión de JUBILACIÓN que como tal fue regulada por normas que le son propias y que en el transcurso del tiempo han sido modificadas o derogadas, como en efecto ocurrió con la pensión de jubilación proporcional ”, que fue derogada por la Ley 71 de 1988, que transcribe los artículos 11 y 13, para precisar que ésta “ REGULÓ INTEGRAMENTE LA MATERIA DE PENSIONES DE JUBILACIÓN ” y que dejó insubsistentes los demás ordenamientos jurídicos que regulaban las pensiones de jubilación. Seguidamente concluyó: “ En consecuencia, como quiera que la pensión solicitada por el demandante es la pensión de jubilación, el régimen legal aplicable en su favor no era el ya derogado inciso 2° del arto 8° de la Ley 171 de 1961 que equívocamente aplicó el ad quem, sino la ley 71 de 1988 y la referida en su artículo 11 -ley 33 de 1985¬cuyo artículo 1 ° estableció para los trabajadores oficiales el derecho a la pensión de jubilación previa acreditación del tiempo de servicios y edad exigidos, afirmación que adquiere fuerza al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a través de la cual se garantizó a los servidores del sector privado y oficial que reúnan las condiciones allí señaladas, el derecho a pensionarse con el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. ” Con relación a la indexación de la primera mesada, precisó que “ también erró el ad quem toda vez que no procede la indexación de la primera mesada pensional cuando quiera que el régimen legal en el cual se basa su reconocimiento es la Ley 171 de 1961, es decir, el derecho no se encuentra cobijado por los mandatos legales propios de la Ley 100 de 1993 ”, para lo cual, en su apoyo, reproduce apartes del a sentencia Rad. 21455 del 28 de febrero de 2005.

LA OPOSICIÓN Afirma que la defensa de la demandada trata el tema en forma habilidosa, para tratar de confundir con disposiciones legales que para nada aplican al caso en particular. Que se equivoca el recurso al pretender que el régimen aplicable a favor del demandante, era la Ley 71 de 1988 y la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el “ elemental entendimiento, que para el caso particular del demandante, que se retiró voluntariamente de la entidad CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, en noviembre 07 de 1970, después de quince (15) años oficiales servidos… ”.

Respecto a la indexación de la primera mesada pensional, indicó que las razones definidas por el Tribunal, “ tienen unas bases suficientemente sólidas y concretas ”, y que son valederos los argumentos de la sentencia del 20 de abril de 2007 Rad. 29470. SE CONSIDERA Toda vez que la acusación se formula por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el sentenciador de alzada: que el actor prestó sus servicios a la Caja Agraria por 16 años y 180 días, que se desvinculó el 7 de noviembre de 1970 por retiro voluntario, y que cumplió 60 años el 23 de junio de 1996.

La inconformidad que expresa el recurrente frente al reconocimiento de “ la pensión restringida de jubilación ”, radica en que el ad quem no aplicó los artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988 que reguló toda la materia pensional y derogó la Ley 171 de 1961, derechos pensionales que se deben reconocer “ conforme al régimen de transición de ley 100 de 1993 ”, cuando acredite los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985; y en forma subsidiaria, la improcedencia de la indexación de la primera mesada.

El tema del reconocimiento de la pensión, cuando el trabajador no cumple los 20 años de servicio, y se retira voluntariamente con más de 15 de servicios, en vigencia de la Ley 171 de 1961, como ocurrió en este caso, se encuentra superado de vieja data por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, por cuanto, se ha dicho, el derecho se adquiere cuando se produce el retiro por voluntad propia del trabajador o por despido injusto del empleador, después del tiempo mínimo de labores establecido en esa disposición. Así se dijo, entre otras, en las sentencias de mayo 19 de 2005 radicación 24342, de 24 de enero de 2002 radicación 17265, de 14 de agosto de 2002 radicación 16784, 6 de mayo de 2004, radicación 21834 y 12 de octubre de 2005, radicaciones 25636 y 25835.

Discernimiento reiterado en la sentencia del 28 de enero de 2008 Rad. 30058, en la que además, se estableció: “ En consecuencia, el demandante en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación, por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, sin que pueda argüirse que la normatividad expedida con posterioridad a su retiro lo haya afectado, puesto que, conforme con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la nueva ley no afecta situaciones definitivas o consumadas bajo normas anteriores, principio que está en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrado en el artículo 58 de la Constitución Política. ” En lo relativo a la actualización del salario base para liquidar la pensión, esta Sala de la Corte, en decisiones que son múltiples, por mayoría ha reiterado, que al tratarse de una pensión restringida de jubilación, causada con anterioridad a la vigencia de la constitución política de 1991, no es procedente indexar el ingreso base de liquidación, Así se definió entre otras, en la sentencia 33521 del 7 de octubre de 2007.

En consecuencia, el Tribunal incurrió en el error jurídico que la censura le enrostra cuando procedió a indexar la pensión reconocida. Por lo tanto, el cargo prospera y se casará parcialmente la sentencia. En sede de instancia, basta indicar que el salario del demandante conforme con certificado (folio 20) era de $1.909, que al aplicarle el porcentaje establecido por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, es inferior al salario mínimo vigente para el momento a partir del cual se le reconoció la pensión restringida, razón por la cual, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado para en su lugar condenar a la demandada a reconocer la pensión restringida de jubilación en la cuantía equivalente al salario mínimo de la época, con efectos fiscales a partir de octubre de 2002, por virtud de la prescripción dispuesta por el Tribunal que no fue objeto de inconformidad.

Dada la prosperidad parcial del cargo, no hay lugar costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 31 de julio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por JULIO RÓMULO GUTIÉRREZ FONTAL contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, en cuanto fijó el monto de la pensión en $246.296, para fijarla en $142.125.

No se casa en lo demás. En sede de instancia se revoca la sentencia de primer grado y en su lugar se condena a la demandada a pagarle al actor la pensión restringida de jubilación en cuantía equivalente al salario mínimo de la época, con efectos fiscales a partir de octubre de 2002. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 33492 tc \l 2 "Radicación No. 23187" Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: Caja Agraria Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala, para decidir sobre el derecho a la indexación de la pensión por retiro voluntario, que si bien comparto en que a ella no se tiene derecho, por lo que en realidad sólo aclaro mi voto, no porque la pensión se deba entender causada en 1970, sino que a mi juicio lo debería ser en 1996, pero para cuando ya no existía tal figura pensional, y por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 –artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tienen cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una fórmula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumieran de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto, como efectivamente se hizo de manera completa en la Lye 100 de 1993.

Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " PAGE 18