CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 33492 ó FERNANDO CASTRO SÁNCHEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CACcasacion CASACIÓN 33492 ó FERNANDO CASTRO SÁNCHEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso n° 33492 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 29 Bogotá D.C., febrero dos (2°) de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre los fundamentos lógicos y adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de FERNANDO CASTRO SÁNCHEZ, contra la sentencia de segundo grado de 22 de septiembre de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué (Tolima) confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó como autor del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “…aproximadamente a las once de la noche del día 22 de julio de 2004, en labores de vigilancia de rutina efectuada por la Policía Nacional, fue detenido el señor FERNANDO CASTRO SÁNCHEZ en la carrera 4ª con calle 18 de este municipio (Ibagué) habiéndosele hallado en el bolsillo izquierdo de su pantalón una bolsa plástica con 58 papeletas de sustancia pulverulenta, la que una vez sometida a estudio técnico arrojó como resultado: cocaína en cantidad de 9.1 gramos.” La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal y vinculó a través de indagatoria a CASTRO SÁNCHEZ.

Mediante proveído de 2 de agosto de 2004 le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, contemplado en el inciso 2° del artículo 376 del Código Penal, sin embargo, no se hizo efectiva la restricción de su libertad al estimar que: i) no era necesario asegurar su comparecencia al proceso, ii) su comportamiento no develaba peligro, y iii) no se avizoraban riesgos para preservar la prueba.

Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue calificado el 17 de enero de 2005 con resolución de acusación por el mismo ilícito, providencia que adquirió firmeza el 3 de febrero siguiente en esa instancia al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, despacho que luego de llevar a cabo el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 17 de junio de 2009 condenó a FERNANDO CASTRO SÁNCHEZ como autor del delito objeto de acusación, a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Al procesado le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se le otorgó la prisión domiciliaria. En virtud del recurso de apelación instaurado por el defensor, el Tribunal Superior de Ibagué mediante sentencia de 22 de septiembre de 2009 confirmó la condena, por lo cual insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor formula un solo cargo. Pregona que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio que lo llevó a aplicar indebidamente las normas que tipifican el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con la consecuente falta de aplicación de la causal excluyente de responsabilidad por error de tipo, o “por lo menos” del principio in dubio pro reo a favor del enjuiciado.

Dice admitir que se configura el tipo objetivo del ilícito en comento dado que su asistido fue aprehendido cuando llevaba consigo 58 papeletas de una sustancia pulverulenta, la cual según el estudio técnico resultó ser cocaína en cantidad de 9.1 gramos. Pero luego de resaltar que CASTRO SÁNCHEZ desde su indagatoria aseveró que por su avanzado estado de embriaguez desconocía la procedencia de la sustancia ilícita, el libelista señala que el yerro judicial se presenta en el tipo subjetivo, por cuanto el dolo no se probó, en cuanto no se acreditó que aquél supiera de la naturaleza estupefaciente de la sustancia que llevaba consigo.

En este sentido, aclara que la discusión no se centra en el conocimiento del enjuiciado sobre la ilicitud de portar dicha sustancia, sino en cuanto se refiere a que desconocía que la llevaba consigo, lo cual en criterio del censor constituiría un error de tipo generador de la atipicidad del comportamiento. Refuta al Tribunal por acoger la manifestación del procesado acerca de que no midió las consecuencias de sus actos por tener “el sentido de la responsabilidad en ese momento perdido” y predicar de allí la conducta dolosa, porque precisamente él daba cuenta de la alteración de “su sentido de la responsabilidad”.

Y que admitir, en gracia de discusión, que el enjuiciado con conciencia y voluntad deseaba adquirir droga para cesar los efectos de su estado de alicoramiento, esa conciencia y voluntad no eran las que se debía probar, sino las relacionadas con llevar consigo la sustancia prohibida. Luego de destacar que su asistido para el momento de la captura se encontraba ebrio, no estaba distribuyendo, vendiendo o regalando el alcaloide, pues lo llevaba a la vista en su bolsillo, ni intentó huir o evadir la acción de la autoridad, aduce que si hubiera tenido conciencia de la antijuridicidad y supiera que llevar consigo el alcaloide era delito, sería un delincuente y la experiencia enseña que los infractores de la ley penal generalmente intentan esconder, camuflar o mimetizar la sustancia. En este orden, pone de manifiesto la declaración del policial Antonio Jaraba Andrade cuando afirmó que vieron un grupo de personas “chalequeando, jalando o quitándole algo”, para señalar el defensor que su asistido pudo ser el instrumento de un autor mediato que ante la presencia de la autoridad se desprendió de la bolsa al introducírsela en sus prendas, máxime que además se encontraba embriagado.

Y que como al momento de retención no portaba billetera o dinero, se puede deducir que fue víctima de un hurto, pues “si solo apareció con la sustancia al momento de su aprehensión fue porque se la cargaron no para comprometerlo en el ilícito sino para evitar la captura en flagrancia de sus verdaderos propietarios”. Según el recurrente, otras reglas de la experiencia desconocidas por el Tribunal están relacionadas con el comportamiento del delincuente al ser sorprendido cuando trata de huir, se desprende de lo que lleva consigo o soborna a la autoridad, actitudes que su representado no asumió y no lo hizo simplemente porque no sabía que portaba el alcaloide.

En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Encuentra la Sala que la demanda carece de la aptitud necesaria para su admisión ante la falta de sustento en factores objetivos, pues responde a simples hipótesis sin alguna demostración, distante de señalar graves errores judiciales en la apreciación de los elementos de convicción. En efecto, aunque el defensor anuncia la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por falso raciocinio, reúne o fusiona las dos consecuencias del yerro al indicar que se desconoció la circunstancia excluyente de responsabilidad basada en el error de tipo, así como el principio in dubio pro reo, cuando se imponía una explicación metódica para cada uno de tales postulados.

De una parte, el error de tipo contemplado en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal se configura cuando el agente de manera equivocada se representa la realidad, desconoce alguno o todos los elemento del tipo, y como ese falso conocimiento o falta del mismo conduce a excluir el dolo, por consiguiente, se debe tener el comportamiento como atípico, a menos que esté legalmente prevista la forma conductual culposa.

Pese a lo anterior, el libelista no explica si el error recayó en los elementos objetivos del injusto, solamente resalta que el incriminado no sabía que llevaba consigo la sustancia ilícita, agregando seguidamente las mismas manifestaciones de CASTRO SÁNCHEZ en su injurada cuando admitió no haber medido las consecuencias de sus actos y tener “el sentido de la responsabilidad en ese momento perdido” una vez se dirigió a un sector reconocido en la ciudad de Ibagué como de expendio y consumo de estupefacientes con el fin de adquirirlos a fin de contrarrestar los efectos de su estado de embriaguez, sin que sea patente de lo expuesto esa discordancia entre lo que creía o sabía, con la realidad.

De otro lado, olvida precisar las dudas probatorias desdeñadas por el Tribunal que debieron ser resueltas a favor del procesado, así como su incidencia en el compromiso y responsabilidad penal predicados de FERNANDO CASTRO SÁNCHEZ, mostrando simplemente así su disidencia con la valoración probatoria hecha por los juzgadores. La Corte con anterioridad ha insistido en que si se postula, como error de apreciación probatoria, un falso raciocinio, compete al demandante demostrar que la decisión judicial no se ajustó a los parámetros de la sana crítica, es decir, que es por completo ajena a una argumentación estructurada coherentemente como enseña la lógica o a la forma como se aplican los principios en un espacio teórico específico propio de la observación científica o que contraviene los juicios que se forman a partir de comportamientos sometidos a una identidad circunstancial que arrojan las reglas de la experiencia. Aquí, si bien el defensor, para acreditar que CASTRO SÁNCHEZ no sabía que portaba la sustancia ilícita, pregona que el Tribunal desatendió algunas reglas de la experiencia relacionadas con los comportamientos asumidos por los delincuentes al verse sorprendidos por la autoridad policial, tal postura se muestra distante de la realidad procesal al no tener en cuenta las manifestaciones del procesado en su indagatoria cuando aseveró que el día de los hechos un amigo llamado Carlos Alberto García le sugirió que consumiera droga para contrarrestar los efectos del alcohol y por eso se desplazó hasta la carrera 4ª con calle 17, —reconocido sector de la ciudad de Ibagué donde se expenden estupefacientes—, las cuales sirvieron para que mediante prueba construida se predicara su responsabilidad penal al llevar consigo el alcaloide.

Aunque el incriminado seguidamente dijo no saber la procedencia de la droga ilícita hallada en su poder, tal aseveración no encontró eco en los falladores, toda vez que extrañamente si recordaba “perfectamente circunstancias que podrían favorecerlo”. Ciertamente, el Tribunal destacó que: “…se ha pretendido hacer creer que CASTRO SÁNCHEZ quería consumir cocaína por primera vez en su vida y por eso se dirigía a donde la conseguiría, que estaba muy embriagado y que por esa razón no recuerda quienes estaban a su alrededor, tampoco qué se hizo su amigo cuando llegó la policía y menos cómo llegó la bolsa a su pantalón. También se ha querido hacer pasar a éste ciudadano como una víctima del delito de hurto al manifestarse que cuando fue capturado ya no tenía en el bolsillo $350.000,oo “Sin embargo, apreciando la totalidad de la indagatoria y los otros medios de prueba puede advertirse que el acusado a pesar de que no rememora unas situaciones, con otras sucede lo contrario y con una precisión admirable como por ejemplo, el recordar desde qué hora exacta estaba en el establecimiento y a qué hora salió, qué dinero canceló como cuenta, que según sus cálculos debía tener al momento de la detención $350.000 teniendo en cuenta lo que pagó, lo perdido y ganado jugado billar, y que en el transcurso de la calle 15 con 5ª a la calle 18 con 4ª no gastó dinero.

“Y, un aspecto cardinal. Nunca mencionó que fuera objeto de hurto por parte de travestis, prostitutas, delincuentes o gente de la calle. Sólo se mencionó eso como estrategia de defensa cuando lo comentaron los policiales”. Precisamente, la vertiente esbozada por el impugnante referente a que una tercera persona, una vez advirtió la presencia de la Policía, introdujo la sustancia ilícita en el pantalón de CASTRO SÁNCHEZ, fue analizada con suficiencia por el Tribunal para desestimarla, porque de haber sido así, ese tercero no necesitaba introducirla en tal prenda, y si se trataba de expendedores consumidores o similares, “ no estarían dispuestos a perder su ‘mercancía’ a cambio de nada, cuando bien tuvieron la oportunidad de huir con ella.” La Corte enfatiza en que el adecuado ejercicio impugnatorio no se colma al ubicar el yerro, pues se ha de cotejar el fallo con el material probatorio a fin de evidenciar la incidencia que tuvo en la decisión judicial y denotar cómo una adecuada apreciación y valoración probatorias llevaría a un fallo sustancialmente distinto, deber que el censor incumplió en este caso.

En suma, el casacionista no dedica espacio para destacar algún desafuero en el proceso intelectivo del juzgador, omisión que en manera alguna puede subsanar la Corte debido al principio de limitación que rige en esta sede extraordinaria. Las mencionadas deficiencias llevan a la inadmisión del libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado CASTRO SÁNCHEZ, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de FERNANDO CASTRO SÁNCHEZ, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso Excusa justificada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria