33488(25-08-09) — Corte Suprema

33488(25-08-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procedencia en pensión de jubilación legal causada en vigencia de la nueva constitución, pero sin cotizar INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Fórmula para la determinación del IBL en pensión de jubilación legal cuando el pensionado(a) dejó de cotizar entre la fecha de retiro y de cumplimento de la edad para el reconocimiento de la pensión CONSIDERACIONES I: El tema sometido a decisión de la Corte, se encuentra recurrentemente decantado en múltiples pronunciamientos, incluso muchos de ellos contra la misma demandada, verbigracia, en el radicado bajo el No. 31240 del 12 de febrero de 2008, se dejó dicho que: “El tema relativo a la actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, que es al que se refieren los cargos, tuvo la oportunidad de analizarlo ésta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, radicación No.28452. Sobre el particular sostuvo lo siguiente: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa. El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada. Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades. Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensiónales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993. En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”. “Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación. Por lo arriba considerado, los cargos prosperan y se casará la sentencia en el punto concerniente a la actualización del salario basa de liquidación de la pensión otorgada al demandante. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Para la definición de instancia se tendrá en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, el actor no se encontraba laborando, y cumplió los 55 años el 3 de septiembre de 1993. Que el Banco Cafetero, le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reunido los requisitos legales. Para hacerlo, importa recordar, como se dijo al resolver la acusación, que la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente. De ese modo, resulta necesario fijar el derrotero a seguir frente a la fórmula que debe utilizarse para actualizar las pensiones legales concedidas en vigencia de la Constitución Política de 1991 y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. Para el efecto precisa indicarse que, sobre el punto, no existe norma legal que se haya ocupado de ello. En ese orden de ideas, debe aplicarse la fórmula que tradicionalmente se ha adoptado para indexar la base salarial de esas pensiones legales. Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través acción de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440/06 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación a través de la sentencia de tutela T-425/07 siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones reconocidas con fundamento en leyes expedidas con anterioridad al 1º de abril de 1994, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal prevista en el Sistema General de Pensiones, como las que no hacen parte de éste, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con idéntico método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. De este modo se rectifica la anterior orientación relacionada con este aspecto. Aplicando las precedentes reflexiones, habida cuenta que a ALVARO RAÚL ORTIZ ARANGO se le reconoció la pensión en cuantía de $19.307,81, desde el 3 de septiembre de 1993, la que se ajustó al salario mínimo legal de ese año, esto es, $81.510,00, mediante la Resolución No. 248 de 30 de diciembre de 1993 (folios 9 a 17), procede su indexación. En consecuencia, el monto de la misma, en cuanto a su valor inicial, tal cual se solicitó en la demanda y en el alcance la impugnación, asciende a la suma de $599.681,34, que es la que se le condena a la entidad demandada del 3 de septiembre de 1993 en adelante, junto con los respectivos incrementos legales decretados a partir del 1º de enero de 1994. Acorde con lo anterior, esto es, al valor de la mesada pensional que debe corresponderle al demandante, a partir del 3 de septiembre de 1993, las diferencias adeudadas desde el 6 de septiembre de 1996 hasta el 31 de enero de 2008, ascienden a la suma de $307.429.766,74, según la liquidación que se detalla en el siguiente cuadro, pues los valores causados con anterioridad al 6 de septiembre de 1996 se encuentran prescritos, teniendo en cuenta que el escrito de reclamación administrativa de los conceptos a que se refiere el presente asunto fue radicado el 6 de septiembre de 1999 (folios 4 a 6).” En consecuencia, los cargos prosperan, y en ese orden, se casará la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se confirma íntegramente la sentencia de primer grado, dado que al tomar en cuenta la información que exhibe la página web del DANE, se tiene que R=87.224189/17.978300 x $397.941.oo = $1.930.665.30, que corresponde al ingreso base de liquidación actualizado a enero de 1998, por lo cual el valor de la primera mesada pensional es de $1.447.998.97. CONSIDERACIONES II: No puede pretender la entidad demandada, que en sede del recurso extraordinario se vincule a entidades que no fueron citadas al proceso durante las instancias, entendida la petición en el mejor de los escenarios, a sabiendas de que el recurso extraordinario jamás podrá considerarse una tercera instancia, en la que se pueda promover todo tipo de trámites procesales, en desmedro, si no de la solemnidad, sí por lo menos del respeto del debido proceso. De otro lado, es notable la contradicción en que incurre el impugnante al denunciar la indebida aplicación de los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1985, y en el desarrollo del cargo, discurrir en el sentido de señalar que el artículo 13 ibídem es el que enseña que quien debe asumir el pago de la prestación es la última entidad oficial que fungió como empleadora, sin que pierda el derecho a repetir contra las que deben contribuir a su pago. Sin duda, tiene razón el opositor.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.33488 ALBERTO ÁLVAREZ MARROQUÍN VS. BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33488 Acta No. 33. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por las partes contra la sentencia de 19 de julio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ALBERTO ÁLVAREZ MARROQUÍN contra el BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES ALBERTO ÁLVAREZ MARROQUÍN, demandó al BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN, para que fuera condenado a reajustarle, desde el 1º de enero de 1999, y por los años subsiguientes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, el valor inicial de la pensión de jubilación a la cantidad mensual de $1.488.727.14. Pidió condena en costas.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que prestó servicios al BANCO CAFETERO, entre el 19 de febrero de 1975 y el 1º de abril de 1990; que anteriormente había laborado anteriormente para el Misterio de Defensa Nacional y el Banco Popular. Que durante el último año de servicios, su salario mensual ascendió a $397.941.oo, equivalente a 9.70 salarios mínimos legales de entonces, mientras que la pensión de jubilación que le fue reconocida por Resolución No. 297 de 10 de septiembre de 1999, por parte del demandado, a partir del 24 de enero de 1998, fue de $298.456.oo, igual a 1.47 salarios mínimos legales de entonces.

Que el ínfimo valor de la mesada obedece a la pérdida del poder adquisitivo del dinero colombiano entre la fecha que se desvinculó y la del reconocimiento de la jubilación, que fue del 398.81 %, lo que debe corregirse en aplicación de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, lo que arroja un ingreso base de $1.984.969.51, para una mesada de $1.488.727.14.

Agotó la vía gubernativa. La entidad demandada (fl. 51) admitió como ciertos todos los supuestos fácticos de la demanda, pero discrepó de las reflexiones jurídicas elaboradas por el actor, en tanto alegó que, la pensión de jubilación le fue reconocida bajo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, que no prevé la actualización del ingreso base de liquidación, y que no es beneficiario de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, en materia de indexación, pues para la época de retiro del servicio, solo tenía una expectativa de pensión, por lo que no es viable sancionar al Banco por una obligación que no tenía antes del 24 de enero de 1998.

Reiteró que se atuvo estrictamente a lo dispuesto en la norma vigente para la época de la desvinculación, con inclusión de todos los factores salariales. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones pretendidas, carencia del derecho reclamado, falta de causa y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago, e inexistencia de soporte legal a la figura demandada de indexación. La primera instancia terminó con sentencia de 30 de noviembre de 2006, proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, en la que condenó al BANCO CAFETERO a reajustar la pensión de jubilación del demandante, a partir del 24 de enero de 1998 en la suma de $1.447.998.07, “con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra, previo descuento de las sumas ya canceladas por concepto de pensión de jubilación”.

Declaró no probadas las excepciones, e impuso costas al demandado. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del Banco, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por providencia de 19 de julio de 2007, modificó la sentencia de primer grado, en el sentido de disminuir el monto de la mesada inicial a la cantidad de $915.150.88, la confirmó en lo demás, y dejó sin costas la instancia. El citado Tribunal, luego de aludir a los cambios que en materia jurisprudencial se han presentado en torno al tema jurídico por resolver, concluyó que el criterio actual es el de conceder la indexación de la base salarial para liquidar una pensión legal de jubilación, como la que se reconoció al señor ÁLVAREZ MARROQUÍN. Se apartó del método adoptado por el a quo para calcular el valor de la mesada actualizada, y dijo: “Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación) teniendo en cuenta las siguientes pautas…” (sentencia de instancia rad. 13336), según la fórmula allí acordada de S.B.C. x I.P.C. de 1991 a 1997 x número de días a indexar en 1991 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, operación que se debe por cada uno de los años a indexar”; luego de lo cual, obtuvo un “salario promedio mensual indexado” de $1.220.201.18, para un 75 % de $915.150.88, valor en que fijó la mesada para el año 1998.

EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Interpuesto por las dos partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en primer lugar, el que sustentó la parte demandante. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto dispuso que la cuantía de la primera mesada fuera de $915.150.88, para que en sede de instancia, confirme la decisión que puso fin a la primera instancia. Por la causal primera de casación formula tres cargos, que fueron replicados.

Se resolverán conjuntamente los dos primeros, dirigidos por la vía directa, dado que persiguen el mismo objetivo, y acusan la violación de idéntico elenco normativo. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, “y por aplicación indebida, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consecuentemente de los preceptos legales, tambien sustantivos y de orden nacional, contenidos en los artículos 8º y 17 de la Ley 153 de 1.887; 1º, 16, 18, 19, 145, 146, y 148 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co., 11 de la Ley 6ª de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1.968; 68 del Decreto 1848 de 1.969, 1º de la Ley 33 de 1.985, 6, 11, 14, 21, 35, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994, 11 del Decreto 1748 de 1.995, 2 y 8 de la Ley 278 de 1.996; 145 del C.P.T.S.S., 307 del C.P.C., 48, 53, 230, 334, y 373 de la C.P. En la demostración del cargo, advirtió que no somete a discusión los extremos temporales del contrato de trabajo, el salario devengado durante el último año de servicios ($397.941.oo), ni la fecha y cuantía en que el BANCO CAFETERO le reconoció pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985.

En seguida discurrió así: “A los anteriores presupuestos de hecho el Tribunal Superior aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 acogiendo una fórmula de actualización salarial conforme a la cual pretendió actualizar a enero de 1.998 (cuando el demandante cumplió los 55 años de edad) el salario que devengó el actor en el último año de servicios (2 de abril de 1989 a 1º de abril de 1.990), valiéndose de la ficción, absolutamente irreal e imaginaria, de suponer que durante los ocho (8) años comprendidos entre 1990 y 1998 ALBERTO ALVAREZ MARROQUIN había devengado siempre, sin ninguna variación, la misma cantidad nominal de $397.941.oo mensuales que devengó como salario en el último año en que trabajó. La actualización anual del salario de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, se refiere inequívoca y expresamente a los salarios “devengados” por los trabajadores durante el tiempo que les faltara para adquirir el derecho a la pensión. En consecuencia, si un trabajador –como es el caso del actor- en vigencia de la Ley 100 no laboró ni devengó salarios, el procedimiento de “actualización anual” del salario que hizo el Tribunal es completamente improcedente”.

Agregó que cualquier guarismo que se tome como salario devengado, cuando así no ha sucedido, será necesariamente arbitrario o ficticio, y que la que utilizó el Tribunal, suponiendo la invariabilidad nominal del ingreso, significa, en términos reales, una disminución del mismo, lo que contradice la realidad nacional, de la cual partieron tanto el Constituyente como el Legislador, al prever el incremento permanente del índice de precios al consumidor, y en consecuencia expedir normas como las relacionadas en la formulación del cargo.

Que si “un salario o pensión mantenido numéricamente igual al del año anterior resulta en realidad reducido en exactamente la misma proporción en la que se haya incrementado el IPC en el mismo período. Y si en el año siguiente se repite la operación, resultará que el salario o pensión, mantenido numéricamente igual, habrá perdido su valor real en la misma proporción en que se aumentó el IPC en los dos años anteriores.

Y así sucesivamente”. Insistió en que el método de actualización usado por el ad quem fue ficticio e improcedente, pues no resulta lógico que si el 24 de enero de 1998, el salario mínimo legal era de $203.826.oo, para esa misma fecha, según el Tribunal, “el actor continuaba devengando los mismos $397.941 que devengaba ocho años atrás cuando el salario mínimo era de $41.025 mensuales”, y añadió que, tal fórmula es contraria a otras que la propia ley ha ordenado utilizar para casos similares como en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.

Que, “En casos como el presente, la fórmula de actualización salarial empleada por el Tribunal Sólo parece razonable a condición de que para cada uno de los años subsiguientes al primero se adicione al inicial salario base (SBC) el factor de acumulación de la variación del IPC correspondiente al año anterior, como lo hizo el a quo. De esta manera, debió tomarse como salario base (SBC) del año 1991 el del año anterior adicionado con el factor acumulante de variación del IPC de 1990.

En consecuencia el SBC para el año de 1.991 no debió ser de 397.941 sino de $464.918.52, resultado de sumarle al SBC de 1990 el factor de actualización deducido para ese año. Y así sucesivamente, debió tomarse como SBC para cada año posterior a 1990 el SBC del año anterior sumándole su correspondiente factor de actualización”. Sin embargo, continúa la censura, tal complejidad es fácilmente solucionable, tomando en cuenta que la variación del IPC entre los dos extremos temporales era del 398.81 %, más viable aún aplicando la conocida fórmula R=RH índice final/índice inicial, por lo que no haber incurrido en la infracción legal denunciada, el juez de la alzada habría confirmado el fallo de primera instancia. SEGUNDO CARGO Textualmente, lo argumentó así: “La sentencia acusada es violatoria, por la vía directa y por interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y, consecuentemente, por aplicación indebida de los preceptos legales, también sustantivos y de orden nacional, contenidos en los artículos 8º y 17 de la Ley 153 de 1.887; 1º, 16, 18, 19, 145, 146, y 148 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co., 11 de la Ley 6ª de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1.968; 68 del Decreto 1848 de 1.969, 1º de la Ley 33 de 1.985, 6, 11, 14, 21, 35, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994, 11 del Decreto 1748 de 1.995, 2 y 8 de la Ley 278 de 1.996; 145 del C.P.T.S.S., 307 del C.P.C., 48, 53, 230, 334, y 373 de la C.P.”.

Ahora por la modalidad de interpretación errónea, expuso similar argumentación a la desplegada en la demostración del cargo anterior, que se torna innecesario reproducir y compendiar. LA RÉPLICA Estima improcedente la fórmula indexatoria propuesta por su contradictor, pues la adoptada por el ad quem se ajusta a los parámetros, entre otros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en la sentencia No. 24.621 de 31 de mayo de 2006.

Advirtió que si alguno de los ataques llega a fructificar, “y como esa Sala está efectuando las operaciones aritméticas del retroactivo adeudado, ha de tener en cuenta que ésta pensión es compartida con la de vejez reconocida por el ISS., a partir del 24 de enero de 2003 (fl. 152), con lo cual, y para efectos de deducciones, deberá también descontarse dicho valor”.

SE CONSIDERA El tema sometido a decisión de la Corte, se encuentra recurrentemente decantado en múltiples pronunciamientos, incluso muchos de ellos contra la misma demandada, verbigracia, en el radicado bajo el No. 31240 del 12 de febrero de 2008, se dejó dicho que: “El tema relativo a la actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, que es al que se refieren los cargos, tuvo la oportunidad de analizarlo ésta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, radicación No.28452.

Sobre el particular sostuvo lo siguiente: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensiónales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación. Por lo arriba considerado, los cargos prosperan y se casará la sentencia en el punto concerniente a la actualización del salario basa de liquidación de la pensión otorgada al demandante.

FALLO DE INSTANCIA Para la definición de instancia se tendrá en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, el actor no se encontraba laborando, y cumplió los 55 años el 3 de septiembre de 1993. Que el Banco Cafetero, le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reunido los requisitos legales.

Para hacerlo, importa recordar, como se dijo al resolver la acusación, que la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente. De ese modo, resulta necesario fijar el derrotero a seguir frente a la fórmula que debe utilizarse para actualizar las pensiones legales concedidas en vigencia de la Constitución Política de 1991 y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993.

Para el efecto precisa indicarse que, sobre el punto, no existe norma legal que se haya ocupado de ello. En ese orden de ideas, debe aplicarse la fórmula que tradicionalmente se ha adoptado para indexar la base salarial de esas pensiones legales. Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través acción de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “ la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria ”.

(Sentencia T-440/06 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación a través de la sentencia de tutela T-425/07 siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones reconocidas con fundamento en leyes expedidas con anterioridad al 1º de abril de 1994, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal prevista en el Sistema General de Pensiones, como las que no hacen parte de éste, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con idéntico método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. De este modo se rectifica la anterior orientación relacionada con este aspecto.

Aplicando las precedentes reflexiones, habida cuenta que a ALVARO RAÚL ORTIZ ARANGO se le reconoció la pensión en cuantía de $19.307,81, desde el 3 de septiembre de 1993, la que se ajustó al salario mínimo legal de ese año, esto es, $81.510,00, mediante la Resolución No. 248 de 30 de diciembre de 1993 (folios 9 a 17), procede su indexación. En consecuencia, el monto de la misma, en cuanto a su valor inicial, tal cual se solicitó en la demanda y en el alcance la impugnación, asciende a la suma de $599.681,34, que es la que se le condena a la entidad demandada del 3 de septiembre de 1993 en adelante, junto con los respectivos incrementos legales decretados a partir del 1º de enero de 1994.

Acorde con lo anterior, esto es, al valor de la mesada pensional que debe corresponderle al demandante, a partir del 3 de septiembre de 1993, las diferencias adeudadas desde el 6 de septiembre de 1996 hasta el 31 de enero de 2008, ascienden a la suma de $307.429.766,74, según la liquidación que se detalla en el siguiente cuadro, pues los valores causados con anterioridad al 6 de septiembre de 1996 se encuentran prescritos, teniendo en cuenta que el escrito de reclamación administrativa de los conceptos a que se refiere el presente asunto fue radicado el 6 de septiembre de 1999 (folios 4 a 6).” En consecuencia, los cargos prosperan, y en ese orden, se casará la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se confirma íntegramente la sentencia de primer grado, dado que al tomar en cuenta la información que exhibe la página web del DANE, se tiene que R=87.224189/17.978300 x $397.941.oo = $1.930.665.30, que corresponde al ingreso base de liquidación actualizado a enero de 1998, por lo cual el valor de la primera mesada pensional es de $1.447.998.97.

EL RECURSO DE LA DEMANDADA Persigue que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto condenó únicamente al BANCO CAFETERO hoy EN LIQUIDACION a pagar la actualización del salario base de liquidación en cuantía de $915.150.88; para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado, y en su lugar, condene también a pagar al BANCO POPULAR S.A., como al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, entidades concurrentes en la pensión reconocida al señor ALVAREZ MARROQUIN mediante resolución 297 de 1999”.

Por la causal primera de casación formuló un cargo, que fue oportunamente replicado. CARGO UNICO Dice que “La sentencia impugnada es violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 72 del decreto 1848 de 1969, 1º y 2º de la ley 33 de 1985, 21 y 36 de la ley 100 de 1993”. Asevera que la violación proviene de “no haber dado por acreditado, estándolo, que en el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial del señor ALVAREZ MARROQUIN concurren también el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el BANCO POPULAR S.A., y como ello es así, estas entidades también deben responder por la actualización del salario base de liquidación”, a su vez, generado en la equivocada apreciación “de una parte de la resolución No. 297 del 10 de septiembre de 1999, que aparece a folios 15 a 20 del cuaderno No. 1, y de otra, la demanda con la cual se dio inicio al proceso y que reposa a folios 3 a 9 ibídem”.

Manifiesta que no controvierte los supuestos fácticos que dio por probados el ad quem, como la fecha de retiro del actor, el salario del último año de servicios, la pensión de jubilación reconocida con base en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 (art. 36), así como también, que aquél “tiene derecho a la indexación del salario base de liquidación conforme lo concluyó el Tribunal”.

Que su reproche se centra en que la condena haya gravitado exclusivamente sobre el BANCO CAFETERO, siendo que de ella deben ser partícipes el Banco Popular y el Ministerio de Defensa Nacional, en razón a su condición de concurrentes en el pago de la pensión de jubilación, lo que, considera, fácilmente comprobable con la lectura de la Resolución No. 297 de 10 de septiembre de 1999, así como de la observación del segundo hecho de la demanda, “sólo que el reconocimiento lo hizo el BANCO CAFETERO toda vez que fue la última entidad oficial a la que el actor prestó sus servicios, conforme lo ordena el artículo 13 de la Ley 33 de 1985, pero ello no implica que sea la única entidad obligada a cubrir dicha prestación; pues como lo establece el artículo 72 del decreto 1848 de 1969 y el artículo 2º de la ley 33 de 1985 la entidad que reconozca dicha prestación, podrá repetir contra las entidades que concurran en su pago, que fue como se dispuso en el artículo 2º de la resolución No. 297 de 1999”.

LA REPLICA Dice que no es el recurso extraordinario de casación el escenario propicio para procurar la intervención de terceros, que no lo fueron durante todo el trámite del proceso, principalmente al inicio de la contención. Que lo que propone el apoderado del Banco Cafetero es “nada menos que la abierta violación del artículo 29 del C.P. pues a ello equivale la pretensión de que la H. Sala de Casación laboral condene en su sentencia al BANCO POPULAR y al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL sin que esas entidades hayan sido antes convocadas, ni oídas, ni vencidas en el proceso”.

También refirió que el tema sugerido, no formó parte de la apelación interpuesta por el único demandado en este proceso, por lo cual, acusar al Tribunal de la infracción de la Ley, “no sólo constituye un punto nuevo inaceptable en el recurso extraordinario sino que corresponde a una impugnación contraria a la lógica, al debido proceso y al derecho de defensa”.

Refirió que, con todo, el criterio de la Corte ha sido el de que, en casos como el actual, no es necesario que se convoque al juicio a todas las entidades que deben concurrir al pago de la prestación, sino que es suficiente con el último de los empleadores. SE CONSIDERA No puede pretender la entidad demandada, que en sede del recurso extraordinario se vincule a entidades que no fueron citadas al proceso durante las instancias, entendida la petición en el mejor de los escenarios, a sabiendas de que el recurso extraordinario jamás podrá considerarse una tercera instancia, en la que se pueda promover todo tipo de trámites procesales, en desmedro, si no de la solemnidad, sí por lo menos del respeto del debido proceso.

De otro lado, es notable la contradicción en que incurre el impugnante al denunciar la indebida aplicación de los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1985, y en el desarrollo del cargo, discurrir en el sentido de señalar que el artículo 13 ibídem es el que enseña que quien debe asumir el pago de la prestación es la última entidad oficial que fungió como empleadora, sin que pierda el derecho a repetir contra las que deben contribuir a su pago.

Sin duda, tiene razón el opositor. Costas en las instancias a cargo de la parte demandada. Sin lugar a ellas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE, en cuanto fijó en $915.150.88 el valor de la primera mesada pensional del demandante, la sentencia de 19 de julio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de ALBERTO ÁLVAREZ MARROQUIN contra el BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, confirma el fallo dictado el 30 de noviembre de 2006, por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33488 Demandado: BANCO POPULAR S.A. Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 29