33483(07-05-08) — Corte Suprema

33483(07-05-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «[...] establecer si la accionada una vez le concedió pensión legal de jubilación al actor, continuó o no cotizando al I.S.S., para efectos de determinar si opera la subrogación de ésta con la de vejez que dicha entidad de seguridad social le reconoció, es una cuestión eminentemente fáctica que obliga al estudio de las pruebas aportadas al proceso, y por ende ajena al sendero escogido por la recurrente, razón por la cual la Sala para resolver el cargo no se ocupará de ese aspecto». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación por aquel Tesis: «[...] en relación con el tema jurídico que plantea la censura para tratar de destruir el fallo atacado, la Sala ha sido reiterativa en su criterio expuesto en la sentencia del 27 de septiembre de 2002, radicación 18755, en procesos similares al que nos ocupa, sin que existan razones para modificarlo; oportunidad en la que preció: “Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ …en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...”. (Resalta fuera del texto). Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en la violación legal denunciada y por lo tanto el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación si la acusación no se estructura sobre la realidad procesal, se descarta la comisión de yerros fácticos Tesis: «No tiene razón la censura cuando afirma que el sentenciador de segundo grado, no obstante reconocer que la entidad demandada no afilió al demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios entre el momento en que pensionó al demandante y aquél en que el I.S.S. le otorgó la de vejez, estimó que la compensación de las dos pensiones estuvo bien efectuada, pues a esa conclusión nunca llegó, y por el contrario infirió con fundamento en los documentos de folios 68 a 69 y 70 a 72 que durante ese período si estuvo cotizando por él. Tal afirmación del recurrente, al parecer la saca del contenido de la sentencia en que el Tribunal se apoyó para decidir y en la cual si se menciona la falta de afiliación al I.S.S. por parte de la accionada, del demandante a que ella se refiere, entre el momento en que lo jubiló y aquél en que dicha entidad de seguridad social lo pensionó por vejez, lo cual se deduce fácilmente del período que en ella se indica, es decir entre el “JULIO 1° DE 1997 Y OCTUBRE 8 DE 1999”, que no coincide con el del caso que nos ocupa, donde la pensión de jubilación fue reconocida a partir del 23 de noviembre de 1977 y la de vejez a partir del 4 de mayo de 1987. Así las cosas, como los dos primeros errores se sustentan en una premisa ajena a lo concluido por el ad quem, éste no pudo haberlos cometido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la demandada después de haber jubilado al actor sí continuó cotizándole al ISS por lo cual podía esta subrogar la obligación por el pago de la prestación Tesis: «El tercer error de hecho, como se vio lo hace derivar el impúgnate de la apreciación errónea de los documentos de folios 68 a 69 y 70 a 72 y de la falta de apreciación de los documentos de folios 20 a 22 y 73 a 76, pero de un estudio objetivo de los mismos encuentra la Sala lo siguiente: El de folio 68 a 69 contiene la Resolución 05446 del 6 de noviembre de 1987 por medio de la cual el I.S.S. reconoció al demandante pensión de vejez, a partir del 4 de mayo del mismo año, y en ella se observa que el número de semanas cotizadas para el riesgo fue de 1.055, siendo el último patrono las Empresas Públicas de Medellín, sin que se mencionen otros empleadores. El de folio 70 a 72 contiene la Resolución 003 del 13 de enero de 1978, en la que la accionada otorga al actor pensión legal de jubilación desde el 23 de noviembre de 1977, y en ella, para lo que interesa, se observa en sus considerandos que de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se continuarán las cotizaciones respectivas hasta que se cumplan los requisitos mínimos exigidos por el I.S.S. para otorgar la pensión de vejez. Del estudio de estos dos documentos, razonablemente puede considerarse, como lo hizo el juez de segundo grado, que la demandada después de haber jubilado al actor sí continuó cotizándole al I.S.S., por lo que en sentir de la Sala no los apreció con error evidente. Los documentos de folios 20 a 22 y 73 a 76, que contienen, el primero una certificación dada por la accionada al demandante, el 10 de septiembre de 1998, y el segundo la Resolución 78 del 19 de febrero de 1978, emanada de la empresa accionada, por medio de la cual se subrogó el riesgo pensional, en parte alguna dan cuenta que ésta, una vez lo pensionó dejó de cotizarle al I.S.S., por lo que en ningún error de hecho pudo haber incurrido el Tribunal al dejar de apreciarlos. Con todo, como el asunto propuesto por el recurrente, ya ha sido objeto de debate en varias oportunidades, valga traer a colación lo dicho al respecto por la Sala, que en esta oportunidad se reitera. Verbigracia en sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18979, en la cual se dijo: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente. En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones. Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” En consecuencia, no incurrió el ad quem en los dislates fácticos que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Dada la vía directa indicada por la censura, debe ponerse de presente que no son objeto de controversia los siguientes hechos: que el actor laboró para la demandada mediante contrato de trabajo entre el 1° de febrero de 1956 y el 22 de noviembre de 1977, período dentro del cual estuvo afiliado por ella al I.S.S. para los riesgos de IVM; que mediante Resolución 003 del 13 de enero de 1978, la accionada le reconoció al demandante pensión legal de jubilación, desde el 23 de noviembre de 1977; que igualmente el I.S.S. le concedió pensión de vejez a través de la Resolución 05346 del 6 de noviembre de 1987, a partir del 4 de mayo del mismo año; que por Resolución 78 del 19 de febrero de 1978, la demandada se subrogó en el riesgo, por lo que solo le paga la diferencia entre ambas pensiones; y que como lo infirió el sentenciador de segunda instancia, para la fecha en que el actor dejó de prestar sus servicios, la demandada le siguió cotizando. Visto lo anterior, establecer si la accionada una vez le concedió pensión legal de jubilación al actor, continuó o no cotizando al I.S.S., para efectos de determinar si opera la subrogación de ésta con la de vejez que dicha entidad de seguridad social le reconoció, es una cuestión eminentemente fáctica que obliga al estudio de las pruebas aportadas al proceso, y por ende ajena al sendero escogido por la recurrente, razón por la cual la Sala para resolver el cargo no se ocupará de ese aspecto. No obstante lo anterior, en relación con el tema jurídico que plantea la censura para tratar de destruir el fallo atacado, la Sala ha sido reiterativa en su criterio expuesto en la sentencia del 27 de septiembre de 2002, radicación 18755, en procesos similares al que nos ocupa, sin que existan razones para modificarlo; oportunidad en la que preció: “Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ …en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...”. (Resalta fuera del texto). Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en la violación legal denunciada y por lo tanto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No tiene razón la censura cuando afirma que el sentenciador de segundo grado, no obstante reconocer que la entidad demandada no afilió al demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios entre el momento en que pensionó al demandante y aquél en que el I.S.S. le otorgó la de vejez, estimó que la compensación de las dos pensiones estuvo bien efectuada, pues a esa conclusión nunca llegó, y por el contrario infirió con fundamento en los documentos de folios 68 a 69 y 70 a 72 que durante ese período si estuvo cotizando por él. Tal afirmación del recurrente, al parecer la saca del contenido de la sentencia en que el Tribunal se apoyó para decidir y en la cual si se menciona la falta de afiliación al I.S.S. por parte de la accionada, del demandante a que ella se refiere, entre el momento en que lo jubiló y aquél en que dicha entidad de seguridad social lo pensionó por vejez, lo cual se deduce fácilmente del período que en ella se indica, es decir entre el “JULIO 1° DE 1997 Y OCTUBRE 8 DE 1999”, que no coincide con el del caso que nos ocupa, donde la pensión de jubilación fue reconocida a partir del 23 de noviembre de 1977 y la de vejez a partir del 4 de mayo de 1987. Así las cosas, como los dos primeros errores se sustentan en una premisa ajena a lo concluido por el ad quem, éste no pudo haberlos cometido. El tercer error de hecho, como se vio lo hace derivar el impúgnate de la apreciación errónea de los documentos de folios 68 a 69 y 70 a 72 y de la falta de apreciación de los documentos de folios 20 a 22 y 73 a 76, pero de un estudio objetivo de los mismos encuentra la Sala lo siguiente: El de folio 68 a 69 contiene la Resolución 05446 del 6 de noviembre de 1987 por medio de la cual el I.S.S. reconoció al demandante pensión de vejez, a partir del 4 de mayo del mismo año, y en ella se observa que el número de semanas cotizadas para el riesgo fue de 1.055, siendo el último patrono las Empresas Públicas de Medellín, sin que se mencionen otros empleadores. El de folio 70 a 72 contiene la Resolución 003 del 13 de enero de 1978, en la que la accionada otorga al actor pensión legal de jubilación desde el 23 de noviembre de 1977, y en ella, para lo que interesa, se observa en sus considerandos que de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se continuarán las cotizaciones respectivas hasta que se cumplan los requisitos mínimos exigidos por el I.S.S. para otorgar la pensión de vejez. Del estudio de estos dos documentos, razonablemente puede considerarse, como lo hizo el juez de segundo grado, que la demandada después de haber jubilado al actor sí continuó cotizándole al I.S.S., por lo que en sentir de la Sala no los apreció con error evidente. Los documentos de folios 20 a 22 y 73 a 76, que contienen, el primero una certificación dada por la accionada al demandante, el 10 de septiembre de 1998, y el segundo la Resolución 78 del 19 de febrero de 1978, emanada de la empresa accionada, por medio de la cual se subrogó el riesgo pensional, en parte alguna dan cuenta que ésta, una vez lo pensionó dejó de cotizarle al I.S.S., por lo que en ningún error de hecho pudo haber incurrido el Tribunal al dejar de apreciarlos. Con todo, como el asunto propuesto por el recurrente, ya ha sido objeto de debate en varias oportunidades, valga traer a colación lo dicho al respecto por la Sala, que en esta oportunidad se reitera. Verbigracia en sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18979, en la cual se dijo: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente. En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones. Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” En consecuencia, no incurrió el ad quem en los dislates fácticos que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no fue replicada.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33483 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Acta N° 21 Radicación N° 33483 Bogotá D.C, siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1° de junio de 2007, en el proceso adelantado por RAMON VALERIO TORRES ARANGO contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P..

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor, que se declare totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios la compensación efectuada por la accionada, entre la pensión de jubilación que le fue reconocida por ella y la pensión de vejez que le otorgó el I.S.S., y en consecuencia, se le condene al pago de las sumas de dinero que recibió de dicha entidad de seguridad social, por concepto de mesadas pensionales causadas, en razón de la pensión de vejez que le otorgó, así como a las que ha dejado de pagarle, como consecuencia de la subrogación de la pensión de jubilación, y al saldo que le canceló a la accionada, junto con los intereses moratorios máximos vigentes, por el contrato de mutuo suscrito, y a las costas del proceso.

Como sustento de esas pretensiones manifestó, que laboró para la demandada mediante un contrato de trabajo entre el 1° de febrero de 1956 y el 22 de noviembre de 1977; que nació el 4 de mayo de 1927; que estuvo afiliado al I.S.S. por su empleadora a partir del 1º de enero de 1967; que el 30 de junio de 1987, la accionada decidió desafiliar masivamente de tal entidad a todos su trabajadores activos y asumir ella todas las prestaciones económicas y asistenciales que llegaren a causarse en favor de éstos; que cuando dejó de laborar, la demandada le reconoció la pensión legal de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en un 75% del salario devengado en el último años de servicios; que al cumplir con los requisitos exigidos por el régimen de los seguros sociales obligatorios, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, el I.S.S. le reconoció una pensión de vejez, por lo que la accionada, contra toda norma legal, procedió a subrogar parcialmente la pensión legal de jubilación que ya le había reconocido, pagándole solo la diferencia entre una y otra; que presionado por la entidad llamada al proceso, suscribió un contrato de promesa de mutuo, por medio del cual, ésta se obligaba a entregarle quincenalmente, por un lapso de doce (12) meses o hasta que el I.S.S. le reconociera le pensión de vejez, una suma igual a la que venía percibiendo como pensión legal de jubilación, dinero que debía cancelarle a título de compensación, con las mesadas causadas en su favor por la pensión de vejez, autorizándola por escrito para recibir del I.S.S, tales sumas; que posteriormente la demandada liquidó el contrato de mutuo y le comunicó el saldo que quedaba a su cargo, el cual canceló con dinero propio, y por último, que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; de sus hechos admitió la relación laboral con el demandante, su edad, el tiempo servido por éste, su afiliación al I.S.S., el reconocimiento por parte de dicha entidad de la pensión de vejez, mediante la Resolución 05346 del 6 de noviembre de 1987, a partir del 4 de mayo del mismo año, la subrogación que se operó con la legal que acepta le había otorgado mediante Resolución 003 del 13 de enero de 1978, desde el 23 de noviembre de 1977, por lo que solo le paga la diferencia entre una y otra, acorde con lo dispuesto en su Resolución 78 del 19 de febrero de 1988, y negó el haberle obligado a suscribir el contrato de mutuo.

Propuso como excepciones las de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los acuerdos municipales, pago, prescripción trienal, subrogación e irretroactividad de la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento, celebrada el 10 de marzo de 2005, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió en primera instancia a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia. Para esa decisión se basó en una sentencia de esa misma corporación, del 7 de septiembre de 2001, la cual para lo que interesa precisa en resumen que los servidores de la demandada, no pueden pretender disfrutar simultáneamente de las pensiones de jubilación y vejez, cuando trabajaron todo el tiempo con ella, teniendo ambas prestaciones igual causa y finalidad, cual es la de atender el mismo riesgo.

Adicionalmente afirmó “que la subrogación en el presente caso, encuentra sólido respaldo en lo normado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, dado que el actor para el 1° de enero de 1967 llevaba laborando para las Empresas Públicas de Medellín más de 10 años y menos de 20, y todo indica que para la fecha en que dejó de prestar sus servicios, tal cual se infiere de los documentos obrantes a folios 68/69 y 70/72, la entidad demandada siguió cotizando.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia acusada, sea revocada la proferida en primera instancia y se emita una que acoja las súplicas consignadas en las pretensiones tercera y cuarta de la demanda inicial, es decir que se declare totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios la subrogación efectuada por la accionada, entre la pensión legal de jubilación reconocida por ella y la pensión de vejez que le otorgó el I.S.S., y por lo tanto se le condene al pago de las sumas de dinero que recibió de dicha entidad de seguridad social, por concepto de mesadas pensiónales causadas, en razón de la pensión de vejez que le otorgó, así como a las que ha dejado de cancelarle, junto con los intereses moratorios máximos vigentes al momento de efectuarse el pago, las cuales se liquidarán hasta el día en que la pensión de jubilación reconocida por la demandante le vuelva a ser cubierta en su cuantía total.

Con tal objeto formula dos cargos, aunque el segundo lo denomina como tercero, que no tuvieron réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente por interpretación errónea los artículos 13 y 14 del D.L.1650 de 1977, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año, 4°, 25 numeral segundo, 28 numeral 1° literal d) y 52 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de igual año, 1°, numeral 1°, literal c), 16 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887.

Para demostrarlo sostiene, que es expresa la consagración legal de la subrogación de riesgos en el sector particular, sin que exista, en el oficial; además hace alusión a las distintas clases de pensiones, y remata diciendo que la compensación entre la jubilación legal y la de vejez opera bajo condición de que el empleador continúe cotizando a la seguridad social.

Aduce que el régimen de la seguridad social que habría de sustituir al patronal del Código Sustantivo del Trabajo, es el de la Ley 90 de 1946 cuyo artículo 72 se ocupa de precisar la subrogación de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, respecto de las pensiones legales de jubilación. Hace alusión al Acuerdo 044 de 1989 y sostiene, que únicamente con la continuidad de las cotizaciones se presenta la compartibilidad pensional.

Menciona las diversas formas de afiliación al I.S.S., para determinar los efectos de validez o no, de la realizada en casos como el que nos ocupa, y aduce que por analogía deben aplicarse los reglamentos de dicha entidad, y que por ello, para los trabajadores con más de diez años al momento de iniciarse la cobertura por parte de ese Instituto, no procedía la subrogación, pero que el empleador que reconoce la pensión si quiere hacerlo debe continuar cotizando al régimen para poder compensar los derechos.

Finalmente afirma, que el llamado obligatorio a la afiliación fue para entidades particulares y no para las oficiales, y que por excepción se les permitió continuar cotizando a estas últimas desde la expedición del Decreto 1650 de 1977, para subrogarse en los riegos, y da a entender que en este caso la demandada no se cumplió con esa obligación una vez lo pensionó al actor e insiste en la diferencia entre el régimen de los Seguros Sociales en el sector particular y en el oficial.

VII. SE CONSIDERA Dada la vía directa indicada por la censura, debe ponerse de presente que no son objeto de controversia los siguientes hechos: que el actor laboró para la demandada mediante contrato de trabajo entre el 1° de febrero de 1956 y el 22 de noviembre de 1977, período dentro del cual estuvo afiliado por ella al I.S.S. para los riesgos de IVM; que mediante Resolución 003 del 13 de enero de 1978, la accionada le reconoció al demandante pensión legal de jubilación, desde el 23 de noviembre de 1977; que igualmente el I.S.S. le concedió pensión de vejez a través de la Resolución 05346 del 6 de noviembre de 1987, a partir del 4 de mayo del mismo año; que por Resolución 78 del 19 de febrero de 1978, la demandada se subrogó en el riesgo, por lo que solo le paga la diferencia entre ambas pensiones; y que como lo infirió el sentenciador de segunda instancia, para la fecha en que el actor dejó de prestar sus servicios, la demandada le siguió cotizando.

Visto lo anterior, establecer si la accionada una vez le concedió pensión legal de jubilación al actor, continuó o no cotizando al I.S.S., para efectos de determinar si opera la subrogación de ésta con la de vejez que dicha entidad de seguridad social le reconoció, es una cuestión eminentemente fáctica que obliga al estudio de las pruebas aportadas al proceso, y por ende ajena al sendero escogido por la recurrente, razón por la cual la Sala para resolver el cargo no se ocupará de ese aspecto.

No obstante lo anterior, en relación con el tema jurídico que plantea la censura para tratar de destruir el fallo atacado, la Sala ha sido reiterativa en su criterio expuesto en la sentencia del 27 de septiembre de 2002, radicación 18755, en procesos similares al que nos ocupa, sin que existan razones para modificarlo; oportunidad en la que preció: “Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ …en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...”. (Resalta fuera del texto).

Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en la violación legal denunciada y por lo tanto el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, por falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 26, 28 y 52 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 193 y 259 del C. S. del T.; 11, 13 y 14 del D.L. 1650 de 1977; y 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, indica: “ PRIMER ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER AFILIADO al demandante, en calidad de AFILIADO OBLIGATORIO, al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en calidad de PENSIONADO en cuyo beneficio el empleador la reconocido (sic) PENSION DE JUBILACION que ha de ser COMPARTIDA O ASUMIDA TOTALMENTE POR EL ISS, le (sic) en el período comprendido entre NOVIEMBRE 23 DE 1.977, fecha ésta a partir de la cual se reconoció la PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN que la entidad empleadora demandada reconoció en beneficio del demandante, y MAYO 4 DE 1987, fecha ésta a partir de la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció EN favor del demandante PENSIÓN DE VEJEZ, requisitos éstos exigidos por el régimen citado supuesto fáctico establecido por la norma legal como requisito para que la COMPENSACIÓN DE ESAS DOS PENSIONES, PUEDA PRODUCIRSE.

“ SEGUNDO ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER CONTINUADO PAGANDO LAS COTIZACIONES por el demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios, en el período comprendido entre NOVIEMBRE 23 DE 1977, fecha ésta a partir de la cual las empresas demandadas reconocieron PENSIÓN LEGAL de jubilación a favor del demandante, y MAYO 4 DE 1987, fecha ésta en la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció PENSIÓN DE VEJEZ en beneficio del demandante, requisito éste exigido por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para que la COMPENSACIÓN de las DOS PENSIONES PUEDA PRODUCIRSE.

TERCER ERROR DE HECHO: TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO los documentos de FLS 68 a 69 Y DE FLS 70 A 72 acreditan que la entidad empleadora demandada CONTINUÓ PAGANDO LAS COTIZACIONES por el demandante, al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en el período comprendido entre NOVIEMBRE 23 DE 1977, fecha a partir de la cual las empresas demandadas reconocieron PENSION LEGAL DE JUBILACION a favor del demandante, y MAYO 4 DE 1987, fecha ésta en la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció PENSION DE VEJEZ en beneficio del demandante.” Relaciona como pruebas mal apreciadas la demanda inicial (folios 3 a 18); la contestación que a ella dio la accionada (folios 46 a 52); y los documentos que obran a folios 68 a 69 y 70 a 72.

Y como dejadas de apreciar los documentos visibles a folios 20 a 22 que contiene una certificación expedida por la demandada, y el obrante a folios 73 a 76, mediante la cual la accionada se declara subrogada en el riesgo de vejez por el I.S.S. En la demostración de los dos primeros errores, expone que el Tribunal pese a reconocer que la entidad demandada no afilió al demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios, entre el “JULIO 1° DE 1997 Y OCTUBRE 8 DE 1999”, es decir con posterioridad al momento en que le concedió la pensión legal de jubilación, y hasta que el I.S.S. le otorgó la de vejez, lo cual es irregular, consideró que la compensación de las dos pensiones estuvo bien efectuada.

Y para tratar de probar el tercer error, aduce que de los dos documentos apreciados por el ad quem, es decir los de folios 68 a 69 y el de 70 a 72, el primero solo muestra que el demandante cotizó al sistema 1.055 semanas sin precisar que éstas hubiesen sido hechas por la demandada, y el segundo hace alusión, únicamente a que la accionada al reconocerle la pensión de jubilación afirmó que continuaría cotizándole, sin que en proceso se hubiese demostrado que efectivamente lo hizo.

En síntesis lo que se pretende demostrar con el cargo es que la demandada no afilió al actor ni le cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre la fecha en que le reconoció pensión de jubilación y aquella en que el I.S.S. le otorgó la de vejez, por que el juez colegiado violó las disposiciones que integran la proposición jurídica, lo cual conduce a inferir que no le era posible a la accionada subrogarse en el riesgo y compensar la pensión de jubilación reconocida con la otorgada por la mencionada entidad de seguridad social.

IX. SE CONSIDERA No tiene razón la censura cuando afirma que el sentenciador de segundo grado, no obstante reconocer que la entidad demandada no afilió al demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios entre el momento en que pensionó al demandante y aquél en que el I.S.S. le otorgó la de vejez, estimó que la compensación de las dos pensiones estuvo bien efectuada, pues a esa conclusión nunca llegó, y por el contrario infirió con fundamento en los documentos de folios 68 a 69 y 70 a 72 que durante ese período si estuvo cotizando por él. Tal afirmación del recurrente, al parecer la saca del contenido de la sentencia en que el Tribunal se apoyó para decidir y en la cual si se menciona la falta de afiliación al I.S.S. por parte de la accionada, del demandante a que ella se refiere, entre el momento en que lo jubiló y aquél en que dicha entidad de seguridad social lo pensionó por vejez, lo cual se deduce fácilmente del período que en ella se indica, es decir entre el “JULIO 1° DE 1997 Y OCTUBRE 8 DE 1999”, que no coincide con el del caso que nos ocupa, donde la pensión de jubilación fue reconocida a partir del 23 de noviembre de 1977 y la de vejez a partir del 4 de mayo de 1987.

Así las cosas, como los dos primeros errores se sustentan en una premisa ajena a lo concluido por el ad quem, éste no pudo haberlos cometido. El tercer error de hecho, como se vio lo hace derivar el impúgnate de la apreciación errónea de los documentos de folios 68 a 69 y 70 a 72 y de la falta de apreciación de los documentos de folios 20 a 22 y 73 a 76, pero de un estudio objetivo de los mismos encuentra la Sala lo siguiente: El de folio 68 a 69 contiene la Resolución 05446 del 6 de noviembre de 1987 por medio de la cual el I.S.S. reconoció al demandante pensión de vejez, a partir del 4 de mayo del mismo año, y en ella se observa que el número de semanas cotizadas para el riesgo fue de 1.055, siendo el último patrono las Empresas Públicas de Medellín, sin que se mencionen otros empleadores.

El de folio 70 a 72 contiene la Resolución 003 del 13 de enero de 1978, en la que la accionada otorga al actor pensión legal de jubilación desde el 23 de noviembre de 1977, y en ella, para lo que interesa, se observa en sus considerandos que de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se continuarán las cotizaciones respectivas hasta que se cumplan los requisitos mínimos exigidos por el I.S.S. para otorgar la pensión de vejez.

Del estudio de estos dos documentos, razonablemente puede considerarse, como lo hizo el juez de segundo grado, que la demandada después de haber jubilado al actor sí continuó cotizándole al I.S.S., por lo que en sentir de la Sala no los apreció con error evidente. Los documentos de folios 20 a 22 y 73 a 76, que contienen, el primero una certificación dada por la accionada al demandante, el 10 de septiembre de 1998, y el segundo la Resolución 78 del 19 de febrero de 1978, emanada de la empresa accionada, por medio de la cual se subrogó el riesgo pensional, en parte alguna dan cuenta que ésta, una vez lo pensionó dejó de cotizarle al I.S.S., por lo que en ningún error de hecho pudo haber incurrido el Tribunal al dejar de apreciarlos.

Con todo, como el asunto propuesto por el recurrente, ya ha sido objeto de debate en varias oportunidades, valga traer a colación lo dicho al respecto por la Sala, que en esta oportunidad se reitera. Verbigracia en sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18979, en la cual se dijo: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.

En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” En consecuencia, no incurrió el ad quem en los dislates fácticos que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no fue replicada.

En mérito de lo expuesto las Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1° de junio de 2007, en el proceso adelantado por RAMON VALERIO TORRES ARANGO contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUIINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 14