21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 33479 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33479 Acta No. 05 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ANGÉLICA ANDRADE DE PERDOMO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 7 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ANGÉLICA ANDRADE DE PERDOMO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara que la demandante perdió su capacidad laboral en más del 50%, conforme a la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila y, como consecuencia de ello, se le condene reconocerle y pagarle una pensión de invalidez en cuantía equivalente al salario mínimo legal, a partir del 19 de enero de 2001, fecha en que se estructuró la misma, debidamente indexada a la fecha en que se produzca su pago; intereses moratorios; lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra y extra petita; y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es usuaria del sistema de seguridad social para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, a través del Instituto del Seguro Social, desde el año 1992; que su último empleador fue el señor Hollman Sabogal Quintero; que desde hace más de cuatro años ha venido con quebrantos de salud que le impiden desarrollar sus labores, lo que ha generado incapacidades sucesivas que han superado los límites señalados por la Ley; que fue remitida para valoración ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez; que en sesión del Tribunal Médico Laboral, del 5 de noviembre de 2004, se determinó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 58.9%, con fecha de estructuración el día 19 de enero de 2001 y de origen común que fue notificada a las partes y sobre la cual no hubo objeción alguna.

Además dijo que, en firme el dictamen médico laboral, presentó el 20 de diciembre de 2004 la documentación legal para el trámite de su pensión de invalidez, por reunir a cabalidad los requisitos para tal fin, sin que, a la fecha, el l.S.S. haya tomado decisión alguna; que de conformidad con los exámenes especializados, el cuadro clínico, su avanzada edad, sus dolencias físicas y demás aspectos de tipo social, económico y familiar, se disminuyó su capacidad de trabajo en más de un 50%, lo cual le da derecho a la pensión de invalidez, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; anotó que la pensión de invalidez es un derecho de creación legal, con el cual se busca compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud; y, que agotó la vía gubernativa, hoy reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda (folios 17 a 19 y, 34 a 36), el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, los demás los negó o dijo que no eran tales; aclaró que conforme a la investigación administrativa realizada por el ISS, se determinó que la demandante no es empleada del señor Hollman Sabogal Quintero, “ya que no reside ni permanece en el lugar registrado en la afiliación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (carrera 37 No. 8 bis- 04 Barrio Las Granjas, sino que vive en la Vereda PACARNI del municipio de TESALIA del departamento del Huila”, y se acreditó “que la demandante es suegra del empleador, es decir se encuentra dentro del primer grado de afinidad, situación que constituye un indicio grave para la no existencia de vínculo laboral con él y por ende existe irregularidad en la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones”.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe y “ecuménica”. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de julio de 2006 (folios 86 a 94), condenó al ISS a pagar a la señora ANGÉLICA ANDRADE DE PERDOMO, una pensión de invalidez, a partir del 6 de octubre del año 2002, equivalente al salario mínimo legal y reajustable cada año en el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno y al que se le deducirá los aportes para salud; a pagar sobre las mesadas atrasadas, un interés moratorio a la tasa máxima de interés vigente en el momento en que se efectúe el pago; declaró probada la excepción de prescripción “de las mesadas planteada (sic) por el Instituto demandado”.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada (ISS), la Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 7 de mayo de 2007, revocó en todas sus partes la sentencia de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Ad quem transcribió el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que define el estado de invalidez, así como el 39 ibídem, el cual establece los requisitos para obtener la pensión de invalidez, luego aclaró que el problema jurídico que se planteaba no estribaba en el cumplimiento de los anteriores requisitos, pues sobre ellos no existía reparo debido a su acreditación, sino al punto de la afiliación de la demandante.

A renglón seguido, el Tribunal dijo que en el acápite de análisis y valoración de los medios de prueba, el Asistente de Oficina del ISS, señaló que: “valorada la declaración de la asegurada en donde aduce que no existe desde hace mas de 20 años vínculo laboral entre la misma y el señor HOLLMAN SABOGAL, se tiene como prueba dentro de la presente investigación. “Así mismo, en vista que la señora ANGELICA ANDRADE DE PERDOMO no ejerció el derecho al debido proceso, contradicción y defensa, en el cual tenían (sic) la oportunidad de controvertir, apoyar y/o solicitar la práctica de pruebas que considerara indispensables para esclarecer los hechos materia de la investigación en (sic) cual fue notificado mediante oficio No. DSP-2269 de fecha septiembre 29 de 2005 con los cuales se verificara la existencia del vínculo laboral entre ellos en el periodo comprendido entre el mes de junio de 1998 hasta el mes de enero de 2005.

“Por todo lo anterior y al existir indicios que permiten concluir incoherencias o falsedades entre la vinculación, cancelación de aportes y la declaración efectuada por la señora ANGELICA ANDRADE DE PERDOMO, considero que el vínculo laboral entre la señora ANGELICA ANDRADE DE PERDOMO y el empleador HOLLMAN SABOGAL QUINTERO que se predica no existe.” Seguidamente, el Ad quem reprodujo el artículo 5º del Decreto 824 de 1988, así: “No podrá afiliarse como trabajadores del servicio doméstico, las siguientes personas naturales: a) Quienes desempeñen tareas propias del servidor doméstico en lugares diferentes al hogar de una persona o familia, tales como: clubes sociales o deportivos, fincas o haciendas rurales cuando no sean la residencia permanente o el domicilio del patrono, áreas comunes de unidades multifamiliares, bares, restaurantes, hoteles y, en general, empresas con o sin ánimo de lucro; b) Quienes realicen labores propias del servicio doméstico durante una jornada ordinaria inferior a cuatro (4) horas; c) El cónyuge o compañera(o) permanente del jefe de familia; d) Los parientes del patrono o de sus familiares hasta el quinto grado de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil; e) Quienes desempeñen funciones de chofer familiar, y f) Las demás personas que no tengan el carácter de trabajadores del servicio doméstico o que sean excluidas por la ley o por los reglamentos generales de los Seguros Sociales Obligatorios.” Además, indicó el Tribunal que, la anterior prohibición fue reiterada por el artículo 13 del Decreto 47 de 2000, el cual señala: “No podrán afiliarse como trabajadores del servicio doméstico, las siguientes personas naturales: a) El cónyuge o compañero (a) permanente; b) Los parientes del empleador o de sus familiares hasta el quinto grado de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil.

Las personas que desconozcan lo previsto en esta disposición deberán reembolsar el total de los gastos en que hubiera incurrido el sistema por la atención de las personas que vinculó al sistema en forma irregular”. De otra parte, el Tribunal hizo alusión al Decreto 806 de 1998, donde se estipula que: “Las personas que se afilien al sistema argumentando relación laboral inexistente o con fundamento en ingresos no justificados perderán el derecho a las prestaciones económicas que se le hubieren reconocido durante dicho período.

Cuando la conducta se determine con posterioridad al goce del derecho, será deber del usuario efectuar los reembolsos correspondientes.” (Folio 28). Después, el Ad quem se refirió al interrogatorio de parte rendido por la demandante dentro del proceso, en la parte donde manifestó que: “hace 48 años que vive en la Vereda La Esperanza, del Municipio de Tesalia, en su hogar constituido con su esposo Eccehomo Perdomo, donde tienen una casita de habitación de propiedad de éste.

Al serle preguntado a qué se dedica desde el año de 1990, contestó que siempre se ha dedicado al servicio doméstico “en mi casa y he salido a trabajar otras partes; trabajé un tiempo en la casa del señor Hollman Sabogal en Neiva, yo duré mucho tiempo allá pero no recuerdo cuánto, no recuerdo durante qué años,”, tampoco recuerda qué salario recibía, “ellos me pagaban una platica, eso era tan barato que cualquier cinco o diez mil pesos eran plata”.

Consigna en su declaración que tuvo que salir por “tiempos” porque las circunstancias no daban para más”. (Folio 29). Añadió que, al haberse establecido que la relación laboral era inexistente, se derrumbaba el elemento estribo de la afiliación y, al no existir ésta, tampoco habría lugar a las prestaciones reclamadas, conclusión a la que arribó después de expresar lo siguiente: “La situación de parentesco aceptada y probada, aspecto que incursiona dentro de la prohibición legal de afiliación y que sumado a las respuestas dadas en el interrogatorio que se le formulara, en el que no se da cuenta de los elementos básicos del contrato de trabajo, pues cómo no saber cuánto se devenga, el tiempo de vinculación y demás aspectos, amén de la ubicación de la residencia en donde dice haber permanecido en mayor espacio de su tiempo.

Lo dicho da al traste con las aspiraciones procesales de la demandante”. (Folio 29). Agregó que, además de la prohibición legal citada, deberían tenerse en cuenta los elementos de prueba recaudados, para luego concluir: “Para la Honorable Corte Constitucional, debe aplicarse en forma directa la Carta Política, como lo pregona el artículo 4 y desatender la prohibición de que se viene hablando, esto es la que impide “ a las empleadas domésticas afiliarse como cotizantes de su cónyuge o compañero o algún familiar en los grados indicados, siempre y cuando se acredite una relación de trabajo real de dependencia entre ellos.

Esto porque, si mediante el procedimiento administrativo respectivo, se observa que tal relación es de carácter ficticio, operan de igual manera las sanciones y las facultades correctivas radicadas en cabeza de las EPS, cuando se verifiquen conductas fraudulentas o de mala fe por parte de los usuarios. Líneas fuera de texto. En conclusión, pese al parentesco puede darse la relación de trabajo y, desde luego la afiliación, pero siempre y cuando el contrato de esta estirpe sea real, contrario sensu, cuando no le (sic) es, se aplica la sanción”.

(Folio 30). RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo y decida sobre costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida “los arts. 38, 39 y 141 en su versión original de la ley 100 de 1993; 5º del decreto 824 de 1988, 13 del decreto 047 de 2000; 48, 49 y 53 de la la (sic) C. N.” (Folio 11). Expresa que la violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ANGELICA ANDRADE DE PERDOMO nunca fue trabajadora subordinada del señor HOLLMAN SABOGAL; o lo que es igual, entre ellos, jamás existió un contrato de trabajo. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que cómo los aportes efectuados por el señor HOLLMAN SABOGAL en favor de la señora ANDRADE DE PERDOMO no tienen como fuente una relación subordinada (contrato de trabajo), los mismos son ficticios, fraudulentos y de mala fe, que tienen como consecuencia inevitable de (sic) la negativa a la prestación reclamada. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones efectuadas por el empleador HOLLMAN SABOGAL, en favor de la señora ANDRADE DE PERDOMO obedecieron única y exclusivamente al vínculo laboral que existió entre las partes, y como tal era una obligación legal efectuar dichos aportes. 4. No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones efectuadas por el empleador HOLLMAN SABOGAL son absolutamente válidas, precisamente por cumplir con las exigencias del Sistema General de Pensiones y tener como única finalidad, el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y la muerte.” (Folios a 11 a 12).

La censura señala que, el Ad quem cometió esos errores evidentes de hecho por no haber apreciado correctamente las siguientes pruebas: “1.- Confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por la actora, en punto a la vinculación que tuvo con el señor HOLLMAN SABOGAL QUINTERO (fls. 80 a 81 C. No. 1). 2.- Historia laboral de la demandante (fIs. 21 a 24 ibídem)”.

(Folio 12). En la demostración del cargo, el censor anota que la controversia está centrada en el hecho de que el Tribunal en virtud de lo afirmado por la entidad demandada, no tuvo en cuenta las cotizaciones al riesgo de invalidez efectuadas, con el argumento de no haberse demostrado que tales cotizaciones se hubiesen realizado por la relación subordinada que supuestamente tuvo con el señor HOLLMAN SABOGAL QUINTERO, “que fue lo que direccionó al ad quem a “… pensar ” que esa vinculación fue “ ficticia ” de “mala fe…” y “ fraudulentamente ”.

(Folio 12). Arguye la censura que, el Tribunal para concluir que no se dio la vinculación laboral subordinada, esencialmente, se basó en el interrogatorio de parte de la demandante, el cual estima fue apreciado erróneamente, por cuanto el ad quem debió percibir que la señora ANGÉLICA ANDRADE DE PERDOMO es una persona “… analfabeta…”, que apenas sabe “… dibujar su firma…”.

(Folio 13); y que fácilmente se colige que: “dicha señora en su vida habrá escuchado qué es la subordinación, la dependencia y la remuneración; elementos echados de menos por el Tribunal para concluir que no se daba un contrato de trabajo; lo que resulta una exigencia absurda, pues como dice ella, lo único que ha hecho en su vida, es trabajar en los oficios domésticos en su casa y en la casa del señor HOLLMAN SABOGAL en la ciudad de NEIVA; trabajo domestico que lo efectuó durante mucho tiempo, esto es lo que se dio fue un verdadero contrato de trabajo; es más, la señora ANGELICA en dicho interrogatorio, deja en claro que fue empleada de el (sic) señor HOLLMAN SABAGAL (sic) desde antes de que éste se casara con su hija, y continúo desempeñando dicha labor con posterioridad a dicho evento; pero si ello no fuera todo, en el interrogatorio de parte deja en claro que cunado (sic) ella laboró, el señor SABOGAL siempre la afilió al seguro, lo que indica que la causa por la cual se la vinculaba, no era otra diferente a la relación laboral subordinada, echada de menos por el Tribunal y catalogada como ficticia, fraudulenta o de mala fe.

Lo cual no es cierto, pues lo único que hizo el señor SABOGAL antes y después de ostentar la calidad de YERNO de la señora ANGELICA fue cumplir con las exigencias que prevé el artículo 15 de la ley 100 de 1993, tal y como aparece reflejado en la en la (sic) historia laboral que milita a folios 21 a 24”. (Folios 13 a 14). Asimismo, dice la censura que el Tribunal apreció equivocadamente la confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, pues, dice, éste muestra que entre las partes lo que se dio fue un contrato laboral “con todos los elementos que encierra el mismo, pues su labor fue desempeñada en la casa del señor HOLLMAN SABOGAL, ubicada en la ciudad de NEIVA, el oficio fue de empleada doméstica, y además siempre recibió una remuneración, elementos suficientes para configurar el contrato de trabajo (…).” (Folio 14).

LA OPOSICIÓN Dice que el Juez de segunda instancia goza de la facultad de poder apreciar, en forma racional, los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica; que esa libre apreciación de la prueba no puede destruirse a través del recurso extraordinario de casación sino cuando es de tal magnitud que en forma ostensible repugna con la lógica más elemental, es decir, que aparece “al primer golpe de vista”, por lo tanto, el dislate debe ser tan notorio y grave que, para poderlo determinar, no se requiera realizar ningún esfuerzo mental, que de lo contrario, la evaluación probatoria hecha por el sentenciador de segundo grado es intangible, so pena de violar su soberanía. Arguye que si las pruebas conducen a una situación fáctica dudosa, el juzgador colegiado goza de plena libertad para poder decidir por el extremo que considere mejor probado en la litis y soporta su aseveración en jurisprudencia de esta Sala.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque el censor basa los errores de hecho que le imputa al Tribunal en la apreciación indebida del interrogatorio de parte de la demandante y la historia laboral de ésta, la verdad es que en la demostración solo se refiere al primer medio de prueba, a cuyo estudio se limitará la Corte. Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que el interrogatorio de parte solo es prueba calificada en casación, en la medida que contenga prueba de confesión, que de acuerdo con el artículo 195 del C. de P. C., solo es aquella que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, y mal puede el recurrente invocar en su favor las declaraciones de su propia parte, sobre la supuesta confesión de ésta acerca de la existencia del contrato de trabajo, que es un hecho que está dentro de la carga de la prueba que le asiste y que la favorece para sus propias pretensiones.

Además, debe decirse que el Tribunal en ningún momento derivó prueba de confesión de la declaración de parte de la actora, en la medida que solo le restó credibilidad a sus afirmaciones sobre la existencia del contrato de trabajo, toda vez que, observó, no sabía cuánto devengaba, el tiempo de vinculación ni la ubicación de la residencia en donde dijo haber permanecido el mayor espacio de tiempo.

En cuanto a la historia laboral de la actora, como se dijo, para nada se refirió el censor en la demostración, por lo que la Corte no puede asumir su análisis oficiosamente. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia recurrida de violar directamente en la modalidad de infracción directa “de los artículos 6, 13, 15, 17 a 20, 21, 31 a 34, 38, 39, 48, 53 y 141 de la ley 100 de 1993, 48, 49 y 53 de la la (sic) C N., que lo llevó a la aplicación indebida de los 5° del decreto 824 de 1988, 13 del decreto 047 de 2000.”.

(Folio 14). En la demostración de la acusación, afirma la censura que la controversia, radica única y exclusivamente en dilucidar si son válidas o no las cotizaciones que se han efectuado sin un vínculo laboral subordinado; y si las mismas pueden considerarse como fraudulentas, ficticias o de mala fe. Asegura el censor, que el Tribunal efectúo un razonamiento equivocado de la normatividad que estructura el régimen general de pensiones, pues no de otro modo puede entenderse el desconocimiento de los aportes efectuados por la demandante.

Luego, el censor transcribe los artículos 12, 13, 15, 17, 20, 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, que tratan sobre el régimen del sistema general de pensiones; las características de éste; sus afiliados en forma obligatoria y voluntaria; obligatoriedad de las cotizaciones; el porcentaje de las cotizaciones para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y sobrevivientes; el régimen de prima media con prestación definida; el concepto de dicho régimen; y sus características, respectivamente.

Después, la censura aduce que, de la antecitada normatividad se desprende que tanto los trabajadores dependientes como los independientes, deben estar afiliados al sistema general de pensiones; que dicha afiliación trae consigo la obligatoriedad de las cotizaciones, las que deben hacerse sobre la base real que perciban en cualquiera de los dos modalidades, esto es, sea como dependientes o independientes; que la afiliación y cotización no necesariamente debe hacerse directamente por el afiliado, sino que puede efectuarse por una tercera persona.

De otro lado, el censor expresa que, la afiliación y cotización, no es gratuita y caprichosa, que la consecuencia lógica de las cotizaciones, es el cubrimiento de las prestaciones propias del sistema general de pensiones; prestaciones que son iguales tanto para el que se afilia como trabajador dependiente, como para el que lo hace como independiente o el colombiano residente en el extranjero, y sí ello es así, de plano puede descartarse un fin o motivo fraudulento cuando hay una controversia en cómo debió afiliarse un trabajador, pues en suma lo que puede darse es un error formal en la afiliación, pero ello, para nada puede invalidar las cotizaciones efectuadas para configurar el derecho pensional de un afiliado.

Agrega el censor, que de aceptarse que el señor HOLLMAN SABOGAL no era empleador de la señora ANGÉLICA ANDRADE DE PERDOMO, lo que ello generaría sería un error en el procedimiento de la afiliación del demandante, pero tal falencia no sería de fondo, ni podría invalidar dichas cotizaciones, toda vez que las mismas así efectuadas, cumplen a cabalidad con los objetivos del sistema General de Pensiones, que son precisamente garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y la muerte.

La censura continúa su argumentación así: “de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 15 de la ley 100 de 1993, podrán ser afiliados en forma voluntaria todas las personas naturales residentes en el País, sin que sea necesario ser trabajador o recibir ingresos, requisitos que sí se exigían en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100 y que fueron eliminados en esta nueva legislación, lo cual indica que es legalmente procedente que cualquier persona natural o jurídica asuma los costos de cotización al Sistema de Pensiones correspondiente a otra persona que haga uso de la afiliación voluntaria.

Es más, bajo ninguna óptica puede concluirse que los artículos 14, 17, 19, 20 y 21, de la ley 100 de 1993, expresan que los aportes deben estar sujetos a unos limites especiales que en su debida oportunidad serán calificados por el I.S.S., pues lo único que tal normatividad deja en claro, es que las cotizaciones para el sistema general de pensiones deben hacerse en proporción con el salario devengado y declarado oportunamente para tal fin, que es lo que ocurre en autos, salario que debe corresponder a los ingresos reales, para con ello no obtener del sistema un provecho que va en detrimento de todos los afiliados, puesto que de no ser así, se comprometen los elementos esenciales del sistema pensional como es el de solidaridad y universalidad consagrados tanto en el artículo 2° de la ley 100 de 1993 como en el 48 Superior, que desde luego, no ocurre en el caso bajo estudio, donde los aportes efectuados por la señora ANGELICA ANDRADE DE PERDOMO son siempre sobre los valores mínimos exigidos por el Sistema de Seguridad social como empleada doméstica, esto es, tales cotizaciones, se hicieron sobre ingresos reales que percibió como trabajador independiente.

(…)”. (Folios 18 a 19) Por último, manifiesta la censura que allega “a título informativo”, copia autentica de la Resolución No 003771 de 2006, mediante la cual el ISS reconoció pensión por invalidez a la señora ANGÉLICA ANDRADE DE PERDOMO. LA RÉPLICA Manifiesta que ante la facultad que le otorgó la Ley 11 de 1988 a las empleadas del servicio doméstico de tener un l.B.C. especial, ratificado por el original artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 67 del Decreto 806 de 1998, también fue forzoso ese endurecimiento a nivel legal a través del Decreto 824 de 1988, en el sentido de que, por ejemplo, no era válido afiliar a los familiares como trabajadores dependientes del servicio doméstico, como sucedió en este caso, para tener derecho artificial a una prerrogativa legal contemplada para situaciones reales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que en el primer cargo la censura no logró derribar los aspectos fácticos que dio por establecidos el Tribunal, éstos permanecen incólumes, por tanto, no hay discrepancia en cuanto a la inexistencia de la relación subordinada bajo la cual se hicieron las cotizaciones al ISS. Ahora bien, sobre el asunto planteado en el cargo, ha sostenido esta Sala que, la condición en la que se hacen los aportes a la seguridad social, ya sea como trabajador subordinado o como independiente, debe corresponder a la realidad, porque lo contrario constituye una conducta engañosa que no puede otorgar beneficios a quien la promueve.

También ha sido criterio de esta Sala, que las prestaciones o beneficios que brinda el sistema de pensiones parten de un supuesto inmodificable, esto es, la validez de la afiliación y de los aportes. Así las cosas, el sistema sólo está obligado a reconocer y pagar tales prestaciones o beneficios, siempre y cuando, la inscripción y las cotizaciones sean jurídicamente válidas, por haberse realizado de conformidad con los reglamentos previamente consagrados en la ley.

Al respecto, valga recordar el pronunciamiento de esta Sala del 28 de abril de 2009, Radicación No 32.135, donde se abordó el tema planteado, así: “(…) en Colombia el sistema general de pensiones es eminentemente contributivo, cuya fuente de financiación lo constituyen las cotizaciones a cargo de los sujetos obligados a su sostenimiento.

Pero es absolutamente claro que las obligaciones de tales sujetos deben ceñirse a los postulados de la buena fe, de suerte que se correspondan con la condición que, real y verdaderamente, tengan dentro de la trama estructural y coherente del sistema. Ello significa que la afiliación debe ser consonante con la realidad, de modo que no puede quedar librada al talante de las personas escoger la calidad en que se vinculan, para a partir de esa elección sufragar sus cotizaciones.

En ese sentido, las prestaciones o beneficios que ofrece el sistema de pensiones parten de un supuesto inmodificable: la validez de la afiliación y de los aportes. Es decir, el sistema sólo está obligado a reconocer y pagar tales prestaciones o beneficios a condición de que la inscripción y las cotizaciones sean jurídicamente válidas, en cuanto que se realizaron de conformidad con los reglamentos previamente consagrados en la ley.

Definitivamente, la inscripción al sistema y las obligaciones que se derivan para los afiliados y para las entidades gestoras o administradoras han de estar acompasadas con la verdadera calidad jurídica que el afiliado tenga. No resulta de recibo, en tanto desdice del rasgo esencialmente contributivo del sistema colombiano de pensiones y desconoce los dictados de la buena fe, la afiliación simulada o fraudulenta, esto es, aquella que se (sic) no compagina con la realidad y con la condición jurídica cierta que ostenta el afiliado.

De tal suerte que no es para nada indiferente que la afiliación no se corresponda con la realidad, como que una conducta engañosa o signada por la simulación y el fraude no puede atraer la protección legal a su autor, quien, por tanto, no puede hacerse merecedor de las prebendas que el sistema otorga. Es precisamente por ello por lo que se han dictado normas como el Decreto 2665 de 1988, que es dable considerarlo vigente respecto del instituto demandado por razón de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que sancionan conductas como la aquí adelantada por el causante que pueden afectar al sistema de seguridad social y que permiten tomar decisiones como la asumida por el convocado al pleito, de negar validez a las cotizaciones efectuadas en una condición que no se correspondía con la realidad.

Como lo pone de presente el censor, así lo adoctrinó esta Sala de la Corte en sentencia del 15 de febrero de 2007 (Rad. 27.958), en la que asentó: “Para el Tribunal, el cuestionamiento único de la demandada a la decisión de primer grado, de que no se demostró en el proceso la existencia del contrato de trabajo entre la causante y su empleador, era irrelevante para determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada por el actor, porque, según estimó, la Ley 100 de 1993, que consideró era la aplicable al caso, no establece como requisito para acceder al derecho, que se demuestre que las cotizaciones se hicieron con fundamento en un contrato de trabajo, además que el nuevo sistema general de pensiones estableció que los trabajadores independientes son sujetos de afiliación voluntaria (artículo 15, numeral 2), con un ingreso base de cotización que no puede ser inferior al salario mínimo (artículo 19), por lo que, en su sentir, como la causante las realizó sobre ese monto, se tendría que concluir, aún acogiendo la tesis de la demandada, que ellas eran válidas.

“Es decir, de acuerdo a lo anterior, para el ad quem, de cualquier modo, era válida la afiliación de la causante, así no se demostrara la relación laboral, porque de todas maneras le era a ésta posible y valido cotizar como trabajadora independiente. “Bajo este entendido, es claro que el sentenciador de segundo grado se equivocó, pues es incuestionable que, para que se adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes o cualquiera otra prestación del sistema, es requisito ineludible que las semanas exigidas por la ley se hayan cotizado válidamente, es decir conforme a los reglamentos previamente establecidos en la ley.

“Según se observa a folio 2 y se afirmó en la demanda inicial, la señora Ana Milena Berón Mejía fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales como trabajadora dependiente, bajo el número patronal correspondiente al señor Oscar Caicedo Soto, a partir del 3 de febrero de 1992. “De conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 de 1989, vigente para la fecha de la afiliación, ‘Se entiende por patrono, toda persona natural o jurídica que utiliza y se beneficia de los servicios personales de una persona natural, en virtud de un contrato de trabajo verbal o escrito o de un contrato de aprendizaje.’; a su vez, el artículo 14 ibídem dispone: ‘Se entiende por trabajador dependiente, la persona natural que mediante un contrato de trabajo, realiza una actividad personal y remunerada, al servicio de otra persona natural o jurídica, bajo su continuada dependencia o subordinación.’; el artículo 20 del mismo ordenamiento dice que ‘Se tendrá como no hecho el registro patronal, dando lugar a su cancelación, cuando el registrado no tenga la calidad de patrono de conformidad con la ley y los reglamentos del ISS.’; y el artículo 35 ordena: ‘El Instituto procederá a la desafiliación del trabajador del régimen así como a la cancelación de la adscripción de los derechohabientes, cuando se compruebe que se realizaron con fraude, error o cuando aparezca que no se tenía derecho a ellas o que este derecho se perdió.’ “A su vez, el artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, que constituye el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, dispone: ‘Será cancelada total o parcialmente la afiliación, en los siguientes casos: / a); / b); / c) La persona que sin tener derecho hubiere sido afiliada al régimen, como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción.’; y el artículo 42 ibídem, establece: ‘El ISS procederá a la suspensión inmediata de las prestaciones económicas y de salud, en los siguientes casos: / a) Cuando se causen por afiliación ilegal.’ “A su vez, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece como afiliados obligatorios al sistema, los trabajadores dependientes, y, como voluntarios los independientes.

“De acuerdo con lo anterior, no asiste razón al Tribunal en cuanto concluyó que era efectiva la afiliación de la causante, así no se demostrara la relación laboral, porque, de todas maneras, le era a ésta posible y valido cotizar como trabajadora independiente, toda vez que, como se vio, su vinculación a la administradora de pensiones fue como trabajadora dependiente y, en esa condición, cotizó a la seguridad social.

De manera que, si como lo alega el ISS, la actora no tuvo la calidad de trabajadora subordinada, su afiliación se torna en ilegal y, por tanto, en inválidas sus cotizaciones para la pensión de sobrevivientes”. Criterio que fue reiterado en la sentencia del 17 de octubre de 2008 (Rad. 30.582), en la que apuntó: “En lo que es el argumento esencial de este cargo, el impugnante sostiene que de aceptarse que la esposa del demandante no fue su empleadora, ello generaría un error en el procedimiento de su afiliación, pero esa falla no sería de fondo al extremo de invalidar las cotizaciones, pues las que se efectuaron cumplen con los objetivos del Sistema General de Pensiones, esto es, garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la invalidez, la vejez y la muerte.

“No comparte la Corte el razonamiento del cargo, pues el sistema de seguridad social integral en pensiones es de naturaleza esencialmente contributiva y se halla financieramente soportado sobre la base de las cotizaciones que efectúen los sujetos obligados a su sostenimiento, quienes deben atender esa obligación actuando de buena fe y de conformidad con la real condición que tengan dentro de la estructura del sistema.

“Y el cumplimiento cabal de esa obligación es especialmente importante en el régimen solidario de prima media con prestación definida, en el que la prestación que se otorgue tiene una directa relación con el ingreso de base que haya servido para efectuar las cotizaciones. Por esa razón, ese ingreso debe corresponderse con la realidad, no sólo en lo referente a su origen, cuanto que a su cuantía, pues, de no ser así, se vería obligado el sistema a otorgar prestaciones que no guarden proporción con la verdadera situación económica de los afiliados.

“En este asunto ha quedado establecido que la condición por razón de la cual el promotor del pleito efectuó los aportes no fue la que en verdad ostentaba, pues se comprobó que no fue cierta la relación laboral que supuestamente tenía con su cónyuge. Y en esa situación artificial, que el cargo debe dar por cierta dada la vía por la que viene orientado, no puede hablarse de un error, sino de una conducta engañosa, como lo tuvo por probado el Tribunal, conducta que, desde luego, no puede otorgar beneficios a quien la promovió. “La circunstancia de que la cuantía de la prestación no dependa de la condición del afiliado, vale decir, trabajador subordinado o independiente, no es razón suficiente para concluir que pueda la persona que se vincula al sistema libremente y a su arbitrio escoger la calidad en que lo hace, para a partir de esa escogencia, pagar sus cotizaciones.

Es obvio que la inscripción en el régimen y el cumplimiento de las obligaciones que de allí surjan tanto para el afiliado como para el empleador, en caso de que realmente aquel sea un trabajador dependiente, guardan una necesaria relación con la verdadera calidad que el afiliado tenga, no sólo por la determinación del ingreso que servirá de base para las cotizaciones, que no podrá ser el mismo, sino para otros muchos efectos como, por ejemplo, la oportunidad del pago de las cotizaciones y la naturaleza de control que podrá ejercer la entidad administradora, para citar algunos. “No se trata, entonces, de una cuestión meramente circunstancial o de poca monta.

“Ha querido el legislador que las cotizaciones al sistema integral de seguridad social en pensiones se hagan sobre una base cierta, real. De ello da cuenta el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, al señalar que la base para calcularlas será el salario mensual. Pero no cualquier salario, sino el que realmente devengue el trabajador. Similar situación se presenta respecto de los trabajadores independientes.

“De ahí que el artículo 53 de la aludida ley otorgue a las entidades administradoras amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de cotizaciones al régimen, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de esa ley, para lo cual podrán, entre otras actuaciones, verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes; exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.

“Es claro entonces que esas facultades serían innecesarias si para el sistema de pensiones resultaran indiferentes la condición en la que el afiliado cotiza y el monto de las cotizaciones pagadas”. El cargo demuestra los errores jurídicos en que incurrió el Tribunal,(…)”. De acuerdo con los criterios esbozados anteriormente, le es dable concluir a esta Sala, que al no existir vínculo contractual de estirpe laboral entre la demandante y el señor HOLLMAN SABOGAL QUINTERO, la afiliación de ésta se torna en ilegal, y, por tanto, en inválidas sus cotizaciones para la pensión deprecada.

Por consiguiente, el fallador de alzada no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga y el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de mayo de 2007, por la Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ANGÉLICA ANDRADE DE PERDOMO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 32