CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 33476 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Rad. No. 33476 Acta No. 61 Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JUAN FERNANDO ESCOBAR CORREA quien actúa en nombre propio y de su menor hija DANIELA ESCOBAR FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de julio de 2007, en el proceso promovido por los recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- Juan Fernando Escobar Correa en nombre propio y de su menor hija Daniela Escobar Fernández demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes en su condición de esposo e hija respectivamente, de la afiliada fallecida María Elena Fernández De La Calle, a partir del 3 de enero de 2002 fecha de la muerte, más la indexación de la deuda.

Como apoyo de su pedimento expusieron que la pareja Escobar Fernández contrajo matrimonio el 20 de enero de 1989, de esa unión nació una hija y la convivencia marital se dio hasta la muerte de la cónyuge. El I.S.S. negó la prestación aduciendo que la afiliada al momento del fallecimiento no estaba cotizando al sistema y acreditaba aportes por 377 semanas, de los cuales sólo 3 en el último año de vida.

(Fls. 2 a 6). 2.- La entidad demandada dio contestación al libelo, se opuso a las pretensiones, adujo en su defensa que la causante no estaba afiliada al sistema de seguridad social en pensiones y tampoco lo estuvo durante las últimas 26 semanas del año inmediatamente anterior a la muerte. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, pago y compensación (fls. 45 a 47 y 51). 3.- El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 13 de octubre de 2006, absolvió al I.S.S. de todos los cargos elevados en su contra (fls. 63 a 69).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Inconforme con la decisión del Juzgador A quo, la parte demandante interpuso recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Medellín, que mediante sentencia de 19 de julio de 2007, confirmó la de primer grado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario expuso el sentenciador de segundo grado, que aunque en la demanda se solicitó la prestación de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en la apelación se esgrimió un nuevo argumento atinente a la aplicación del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por tener la afiliada el carácter de cotizante al momento en que ocurrió el deceso, esto es el 3 de enero de 2002, pues la última cotización la realizó en diciembre de 2001, pagadera al mes siguiente.

A este aspecto se contrajo la inconformidad de la parte demandante, aspecto que analizó esa Sala según dijo, “en aras a la búsqueda de la verdad y de los derechos fundamentales que podrían tener los demandantes”. Agregó el Tribunal que en la Historia Laboral que obra en el expediente (fls. 11 a 17 y 79 a 84), se observa la cotización de la causante María Elena Fernández De La Calle para el mes de diciembre de 2001, cuya fecha de ingreso a pensiones fue el 5 del mismo mes realizada por parte de la COMERCIALIZADORA NOVA S.A., de allí derivó que: “En el ciclo diciembre de 2001 se señala que laboró por espacio de 5 días y en el mes de enero de 2002 aparece orden de retiro y ningún día laborado”.

Sin embargo, para el Juzgador esta constatación no puede conducir a tener a la causante como afiliada al sistema. El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, se refiere a que son afiliados obligatorios las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, en consecuencia, “es de la esencia que el afiliado se encuentre trabajando para efectos de entenderse como un afiliado obligatorio, debiendo la empresa con base en el artículo 17 de la mencionada normatividad efectuar las respectivas cotizaciones por parte de la empleadora, hasta que esta relación laboral termine”.

Concluyó el Tribunal que “no queda duda que en el mes de diciembre de 2001, la causante sólo prestó sus servicios por 5 días y que con relación al mes de enero de 2002, no laboró para la empresa COMERCIALIZADORA NOVA S.A., sin que importe que el pago de diciembre se halla realizado el 10 de enero de 2002, pues esa obligación parafiscal de la empresa con afiliados dependientes se paga por mes vencido.

“Así las cosas, el 3 de enero de 2002, fecha de la muerte, la causante no era una afiliada obligatoria y por ende como lo señaló el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la resolución 003807 no estaba cotizando al sistema, sin que se haya probado por parte de la parte demandante, dado que esa era su carga probatoria, conforme el artículo 177 del CPC en armonía con la legislación laboral y de la seguridad social, que el contrato continuaba vigente, entendiéndose como corolario, que estaba desvinculada.

“Por lo anterior, debe entonces aplicarse el literal b del artículo 46 de la ley 100 de 1993 …”. III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende la censura que la Corte case la sentencia de segundo grado y en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Para tal efecto formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa, por “interpretación errónea de los artículos 46 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 15, 17, 41, 42, 47, 50, 141, 142 ibídem.

Artículos 48 y 53 de la Consitución Nacional”. En la demostración del cargo señala el censor que la sentencia gravada equipara “afiliado cotizante” con “afiliado obligatorio” o con “trabajador activo”, lo cual es equivocado porque una cosa es la afiliación a la seguridad social que permanece en el tiempo, y otra muy distinta es la calidad de afiliado activo o inactivo.

Para el recurrente estar cotizando “no es cosa distinta que estar haciendo el pago de la cotización a la respectiva entidad de seguridad social. Y en ese sentido, para efectos de establecer si un afiliado fallecido tuvo o no la calidad de cotizante, debe constatarse si por él se pagó la cotización correspondiente al mes anterior al del fallecimiento, por ser la cotización de ese mes la que se había causado y la que había surgido ya como obligación frente al sistema, especialmente tratándose de trabajadores dependientes quienes legalmente deben cancelar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por mes vencido”.

La oposición por su parte anota que la causante no se encontraba cotizando al momento de su deceso y por lo tanto el Ad quem no incurrió en la interpretación errónea que se le atribuye, toda vez que lo único que hizo el Tribunal fue adecuar al supuesto fáctico la descripción normativa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. IV -. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La acusación de equivocada interpretación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es pertinente si bajo su alero se ha de dilucidar la pretensión, formulada en la demanda con la que se inicia el proceso, del derecho a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de quien falleció cuando la norma referida estaba vigente, aún lo sea para discernirla aplicando las reglas de la condición más beneficiosa, y respecto a los presuntos yerros en que en su entendimiento incurrió el Ad quem.

El Tribunal asentó que “ es de la esencia que el afiliado se encuentre trabajando para efectos de entenderse como un afiliado obligatorio”, para sobre esa base concluir que quien no es afiliado obligatorio no es cotizante. Para el censor esa construcción argumental es equivocada, pues confunde conceptos que son diferentes como la afiliación obligatoria con la cotización y con el trabajo activo.

La anterior controversia se suscita para definir si quien, como la causante, cesó en su actividad laboral en un mes determinado, es o no cotizante en el mes siguiente, esto es, si puede ser catalogado como afiliado que se encuentra cotizando por virtud de la relación laboral fenecida. De partida se ha de asentar que el Ad quem se equivoca al hacer depender la condición de afiliado de la circunstancia de que éste sea un trabajador activo.

La afiliación es la fuente de los derechos y obligaciones de la Seguridad Social, y la cotización es uno de los deberes que se origina en aquélla; mientras la primera brinda una pertenencia permanente al Sistema, lo preceptúa mediante una primera y única inscripción vitalicia, la cotización es una obligación eventual y periódica que surge sólo bajo determinados supuestos, el de que se esté desempeñando activamente en el mundo del trabajo; y en ningún caso la afiliación al Sistema de seguridad social en pensiones se suspende o se pierde porque se deje de causar cotizaciones o no se paguen éstas.

El artículo 13 del Decreto 692 de 1994 hace explícito el carácter permanente de la afiliación, al disponer: “Artículo 13: Permanencia de la afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”.

La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado, y es relativa a un periodo de tiempo determinado, el cual ha de delimitarse según las normas reglamentarias de la seguridad social, por tratarse de un instituto que no se regula por las preceptivas del contrato de trabajo, ni es una mera extensión de la actividad laboral.

El Estatuto de Recaudación de las cotizaciones de la Seguridad Social, el Decreto 1409 de 1999, vigente, en su artículo 9°, que regula el CONTENIDO DE LA DECLARACION DE AUTOLIQUIDACION DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL, determina con precisión el momento en el que se inicia y termina el ciclo de cotizaciones en los siguientes términos: “b) Período de cotización, el cual corresponde al mes calendario de la nómina sobre la cual se calculan y pagan las respectivas cotizaciones, o durante el cual se perciben los ingresos sobre los cuales las mismas se efectúan”.

Bajo este mandato el ciclo de la cotización comprende el tiempo por el que se causa la cotización y el lapso que las normas otorgan para realizar su pago de manera oportuna. Si bien la Sala tiene por tesis que “… sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro” - sentencia de 3 de agosto de 2005, rad.

N° 24250, es oportuno precisarla en el sentido de que si bien la finalización del vínculo laboral puede acarrear el pasar el afiliado al grupo de trabajadores que “ no se encuentran cotizando ”, ello no ocurre sincrónicamente pues como fenómeno diferente que es la seguridad social, el periodo se rige por las normas propias, que empieza desde el día de inicio de la vinculación laboral, y termina cuando se completa el ciclo natural de la cotización, el de su causación y pago, restringido este al lapso en que éste se pueda efectuar oportunamente, dentro del plazo previsto por las normas que regulan el recaudo de los aportes.

De esta manera, en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, pero su terminación no conlleva la posible pérdida de la condición de cotizante de manera simultánea; por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante.

Naturalmente se pierde la condición de cotizante con la terminación del ciclo de cotización interdependiente con aquel en el que se da la terminación el vínculo laboral, a menos que de forma inmediata se establezca uno nuevo, en virtud del cual se hagan cotizaciones, o el trabajador continúe cotizando como independiente, caso en el cual el mes en el que se efectúan las cotizaciones es el que determina la condición de cotizante.

Por último no sobra advertir, que no determina la condición de cotizante al Sistema general de pensiones de un trabajador dependiente, la fecha en que se efectúe el pago por fuera de los estrictos plazos que señalan las normas para el pago de la cotización, esto es, los pagos extemporáneos, ya fueren voluntarios o coactivos, con previo requerimiento, o en cumplimiento de acuerdo de pago.

Por las razones anteriores el cargo prospera. En virtud del éxito de esta acusación la Corte queda eximida de estudiar el cargo segundo que pretendía idéntico objetivo. Como consideraciones de instancia se ha de anotar lo siguiente: Los Capítulos IV y V del Decreto 1406 de 1999, establecen como primera fecha de vencimiento de los plazos para el pago de las cotizaciones el cuarto día “ dentro del mes calendario siguiente a cada período laborado”, esto es, en el sub lite, el fallecimiento de la afiliada ocurrió el 3 de enero de 2002, cuando no se había cerrado el ciclo de la cotización que se había generado por la actividad desempeñada en el mes anterior, como se estableció en el proceso.

Entonces, se ha de considerar que la causante al momento de la muerte se encontraba cotizando al sistema de seguridad social en pensiones, y por lo tanto para efectos de determinar si a sus beneficiarios les asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes, debía acudirse al literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, que exigía para el afiliado fallecido cotizante al Sistema que “hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”, esto es, en cualquier tiempo.

En el anterior orden de ideas, se insiste, como la causante era cotizante al sistema general de pensiones, el derecho de sus beneficiarios debe ser dirimido a la luz del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, vigente para la época del fallecimiento, que exige el cumplimiento de 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, requisito que se satisface en este caso, pues la afiliada fallecida registraba aportes por 377 semanas en toda su vida laboral.

Entonces, hay lugar a reconocer la prestación deprecada, a partir del 3 de enero de 2002, en cuantía inicial de $319.063,05 calculada sobre un ingreso base de liquidación de $709.029,oo, teniendo en cuenta 377 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo de 45%. El valor de la pensión para el mes de octubre de 2008 en adelante, se fija en la suma de $461.500,oo más los reajustes de ley para los años subsiguientes.

El monto de las mesadas causadas y no pagadas hasta el 30 de septiembre de 2008, asciende a $36’082.005,26; la indexación de la deuda que fue lo solicitado en la demanda inicial equivale a $7’067.707,66, para un total de $43’149.712,92 suma por la cual se impondrá condena a la entidad demandada. Así las cosas, en instancia el fallo del Juzgado se revocará para en su lugar fulminar condena al pago de la pensión deprecada más la indexación como se dejó explicado.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por JUAN FERNANDO ESCOBAR CORREA quien actúa en nombre propio y de su menor hija DANIELA ESCOBAR FERNÁNDEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia REVOCA el fallo de 13 de octubre de 2006, del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar: a) declara que Juan Fernando Escobar Correa y Daniela Escobar Fernández tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en un 50% para cada uno de ellos de acuerdo con la ley, en cuantía inicial de $319.063,05, a partir del 3 de enero de 2002.

El valor de la mesada pensional para el mes de octubre de 2008 se fija en $461.500,oo, más los reajustes de ley para los años subsiguientes; b) condena al Instituto demandado al pago de $36’082.005,26, por mesadas causadas y no pagadas hasta el 30 de septiembre de 2008, y $7’067.707,66 por concepto de indexación, para un total de 43’149.712,92.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria