SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 33475 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 33475 Acta No. 29 Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRABQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia del 30 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso adelantado contra la recurrente por MANUEL VICENTE CORONADO RODRÍGUEZ.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, Manuel Vicente Coronado Rodríguez demandó a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación, para que fuera condenada a pagarle, desde el 27 de noviembre de 2004, la pensión de jubilación prevista en el artículo 42, literal b) de la convención colectiva de trabajo vigente, en cuantía no inferior a $2.573.044.93 más la indexación de la primera mesada e incrementos anuales correspondientes.

Fundamentó sus pretensiones en que como trabajador oficial prestó servicios a la demandada entre el 23 de julio de 1985 y el 24 de mayo de 2004, siendo su último cargo el de Reparador I de la Planta Externa Zona Sur de Barranquilla, por el que recibió en el último año de servicio un salario promedio mensual de $2.732.034.14; que la empleadora le terminó unilateralmente y sin justa causa su contrato de trabajo, pagándole la indemnización convencional establecida; que existe un régimen convencional de jubilación que lo ampara, ya que cumplió 50 años de edad el 27 de noviembre de 2004, reuniendo los requisitos del artículo 42 literal b) del convenio colectivo que se le debe aplicar; que reclamó su derecho sin recibir respuesta, con lo que se entiende agotada la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada admitió los extremos temporales del contrato de trabajo afirmados por el actor, así como el cargo que desempeñó y el salario promedio que devengó, pero aclarando que su última asignación básica mensual fue de $1.377.792. Se opuso a las pretensiones de su ex-servidor por cuanto como trabajador activo no cumplió los requisitos convencionales, pues la edad la cumplió cuando ya estaba retirado del servicio.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho a pensión convencional, buena fe, incompatibilidad de la pensión con el despido indemnizado y compensación y compartibilidad pensional. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 3 de febrero de 2006 y con ella el Juzgado declaró probada la excepción de compartibilidad pensional y no probadas las demás propuestas por la demandada, a quien condenó al pago de una pensión proporcional de jubilación convencional desde el 27 de noviembre de 2004, en cuantía de $2.610.951.77 con sus incrementos legales, la cual será compartida con la pensión de vejez que le llegare a reconocer al beneficiario el Instituto de Seguros Sociales, siendo de cargo de la demandada únicamente el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.

Igualmente la condenó al pago de las costas. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, adoptada por mayoría, confirmó la decisión de primer grado dejando las costas de la alzada a cargo de la apelante.

El Tribunal motivó así su decisión: “ El debate en sl sub-lite se circunscribe a determinar si le asiste o no a la demandante el derecho a la pensión especial de jubilación contemplada en el artículo 42 literal b de la Convención Colectiva de Trabajo, cuyo tenor es el siguiente: ‘ JUBILACIÓN. LA EMPRESA reconocerá a todo su personal un régimen especial de jubilación así: b) Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa y menos de veinte tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres y cuarenta y siete (47) años para las mujeres…”.

Es necesario para la posición mayoritaria manifestar que en proceso anterior, estuvo de acuerdo con la ponencia presentada por la doctora…, de la que se aparta en esta oportunidad, por cuanto un estudio más exhaustivo de la norma convencional permite concluir que el requisito para obtener la pensión es el cumplimiento de los 10 años de la prestación del servicio, en tanto que la edad es la condición para la exigibilidad de la misma.

Es así que la norma establece que tiene derecho a la pensión proporcional los trabajadores que: 1) Presten diez o más años de servicio. El verbo, es decir, la acción es la de prestar y su conjugación es la del presente subjuntivo. Sobre tal hipótesis no existe discusión. 2) Hayan prestado diez o más años de servicio. En el libro Español Correcto para Dummies, del autor Fernando Ávila, de la Editorial Norma, edición 2002, en la página 440, sobre el verbo la utilización del verbo haber, dice: ‘ Un uso del verbo haber es el auxiliar de los demás verbos.

Todo verbo tiene formas simples (…) y formas compuestas. …Las formas compuestas del modo subjuntivo son: el pretérito perfecto o ante presente (haya bruñido, hayas reído, hayamos acertado, hayáis errado, hayan tendido )’ (subrayas de la sala). De lo anterior que ‘hayan prestado’ corresponde al pretérito perfecto subjuntivo o ante presente, que es el que ‘se utiliza para referir acciones recientemente ocurridas, o acciones pasadas que tienen vigencia en el presente’.

Se concluye entonces que la norma convencional quiere significar que el servicio se hubiese prestado en al pasado, por 10 o más años, para tener derecho a la pensión proporcional impetrada. En lo referente a ‘cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres’, se trata de una condición que suspende ‘la adquisición del derecho’.

(art. 1536 C.C.) Es esta la interpretación que luego del análisis gramatical de la norma ha considerado acertada la posición mayoritaria, manteniéndose la condena impuesta por el a-quo”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con la finalidad de que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con ese propósito formuló un cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente, por la vía indirecta, los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º y 17 de la Ley 153 de 1887 y 1536 del Código Civil. Afirma que por haber apreciado con error la convención colectiva de trabajo, especialmente su artículo 42 y por la falta de apreciación del artículo 3º ibídem, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “ a) Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación convencional consagrada en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1997 entre la entidad demandada y el sindicato denominado Sintratel. b) No haber dado por demostrado, estándolo, que el literal b) de la norma convencional aludida, limita o condiciona el derecho a la pensión de jubilación convencional a que el cumplimiento de la edad como requisito para ella tiene que darse en vigencia del contrato de trabajo ”.

En la demostración reproduce las cláusulas 3ª y 42ª de la Convención Colectiva de Trabajo y asevera que según el artículo 467 del C. S. del T., las convenciones colectivas fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, lo que indica que “sólo regula las condiciones que rigen los contratos de trabajo o las relaciones laborales vigentes como se desprende de lo dispuesto por la norma”.

Manifiesta, que el artículo 42 de la convención colectiva se ajusta al querer legislativo, al referirse a los beneficiarios de la pensión a los “empleados” que hayan cumplido cierto tiempo de servicio y edad, lo que se ratifica con el artículo 3º idem que dispone el campo de aplicación del contrato colectivo para los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, sin que en el convenio aparezca la intención de favorecer con sus disposiciones a ex -trabajadores o pensionados.

Expresa, que en autos está demostrado que cuando el actor fue retirado de la empresa con 17 años, 3 meses y 5 días de servicio, no tenía la edad de 50 años, los cuales cumplió el 27 de noviembre de 2004, cuando ya no era trabajador activo, por lo cual no cumple con las exigencias del artículo 42 contractual que exige precisamente que el tiempo de servicio y la edad deben cumplirse por el trabajador estando al servicio de la empresa.

Destaca apartes del salvamento de voto a la sentencia recurrida, los cuales trae en respaldo de su tesis, reiterando que los requisitos para la pensión de jubilación deben acreditarse estando el trabajador al servicio de la empresa, frente a lo cual alega que el alcance dado por el Tribunal a la cláusula convencional en comento, pugna radicalmente con su contenido gramatical, todo lo cual refleja de manera notoria los errores de hecho en que incurrió el Tribunal.

Remató su planteamiento de la manera como sigue: “ Los fundamentos expuestos en la presente demanda de casación han sido reiterados por la jurisprudencia de esa Honorable Corte, como bien lo señala la Magistrada que salvó voto en el fallo de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de los cuales se puede mencionar el contenido en la sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 29033, con ponencia de la Dra. Isaura Vargas Díaz, donde al discutir una situación idéntica a la que ocupa éste caso, sabiamente considero’“Del análisis de la norma convencional en precedencia aflora de manera razonable que tanto el tiempo de servicios como la edad son presupuestos que deben adquirirse estando la persona al servicio de la empleadora.

La expresión “trabajadores” que invariablemente consigna la disposición, se aplica a quienes en su sentido lato y natural tengan esa condición. Se itera que, el precepto señala que tendrán derecho a la pensión de jubilación los trabajadores que hubieren prestado servicios por 20 años continuos o discontínuos y tuvieren 50 años de edad, lo cual permite entender que los dos requisitos deben estar satisfechos por el beneficiario estando al servicio de la empresa y no por fuera de ella en el caso de la edad.”.

Criterio que fue reiterado más recientemente por esa H. Sala en sentencia de 30 de octubre de 2007, radicación No. 31544, con ponencia de la Magistrada ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON, en la que al desatar un recurso de casación en contra de la misma empresa ahora demandada, en un caso de idénticas características al presente, solo que en aquél el Tribunal con buen juicio absolvió de la pretendida pensión convencional, dijo: “No cabe para la Corte que del exacto tenor literal del arte la convención colectiva, obrante a folio 38 del expediente, no se desprende un caprichoso o arbitrario entendimiento por parte del Tribunal, en el sentido de que no fue acordado por las partes negociadoras que la pensión reclamada fuera establecida no solo para los trabajadores beneficiarios de lo pactado, sino también para quienes se hubieren retirado de la empresa.

Menos cuando la deprecada prestación tiene un carácter extralegal y restringido, que por lo mismo ha de dársele un alcance acorde con su naturaleza excepcional. De manera que si de acuerdo con la ley la convención tiene un ámbito limitado por las circunstancias de tiempo y lugar, así como respecto de los sujetos beneficiarios de ella, entonces el raciocinio que el ad quem emitió sobre la pensión restringida convenida se ampara en un argumento admisible.” VII.

LA RÉPLICA Destaca que fue por culpa de la demandada que el actor no cumplió los 50 años de edad estando a su servicio, lo cual le causó un gran perjuicio, pues le impidió no solo que cumpliera los 20 años de servicio que le daban el derecho al 100% de la pensión. Que el argumento según el cual la edad debe cumplirse estando al servicio de la empresa, no lo dice la norma convencional, sino que lo agrega el recurrente, además de que el literal d) de la cláusula convencional prevé la pérdida del derecho para el trabajador que fuere despedido por justa causa, por lo cual resulta obvio que si esa expectativa pensional se pierde por un despido por justa causa, “las partes que firmaron la convención dejaron incólume la expectativa de quien se retiraba de la empresa habiendo cumplido el requisito del tiempo de servicio.

Máxime si el retiro del trabajador es decidido por la empresa y sin justa causa como ocurrió con el demandante”. VIII. SE CONSIDERA De acuerdo con el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, en concordancia con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, el error de hecho en la casación laboral debe aparecer de modo manifiesto en los autos, lo que indica que no es cualquier error fáctico el que pueda ser capaz de desquiciar la sentencia, sino aquel que sea evidente, que se muestre de bulto o que sin equívoco alguno acredite que el sentenciador incurrió en uno de tal magnitud que lo llevó a alterar o tergiversar por completo el contenido de uno de los medios de pruebas calificados en caso de que el error se haga derivar de una apreciación equivocada.

De ahí que frente a la imputación de un error de hecho en el recurso extraordinario, la Corte Suprema tiene definido que cuando el medio de prueba del cual se hace emanar el desatino fáctico, admite varias interpretaciones que formalmente sean admisibles, no habrá esa clase de yerro, así la conclusión del sentenciador no sea compartida por la Corporación. Lo anterior tiene sustento en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que faculta a los jueces para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a una tarifa legal probatoria, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del litigio y la conducta procesal observada por las partes.

Con las precisiones anteriores, entra la Corte al estudio del cargo, para lo cual trae a colación las cláusulas 3ª y 42ª de la convención colectiva de trabajo aplicada al caso de autos y que son del siguiente tenor: "ARTÍCULO TRES (3) - CAMPO DE APLICACIÓN: Esta Convención Colectiva se aplica a los trabajadores oficiales sindicalizados y a los no sindicalizados según lo dispuesto por el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965.

"PARAGRAFO: Las personas cuyos cargos fueron reclasificados en el año de 1994. y que se encuentren al servicio de la empresa a 31 de agosto de 1997 y cumplan los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 28 de 1943 para el ramo de la telefonía, se pensionarán en la forma prevista por el artículo 43 de la actual Convención Colectiva de Trabajo.".

(Negrillas no del texto) "ARTÍCULO CUARENTA Y DOS (42) - JUBILACIÓN: LA EMPRESA reconocerá a todo su personal un régimen especial de jubilaciones así: "a) Los empleados que presten veinte (20) años o más de servicio a la empresa, continuos o discontinuos, tendrán derecho a la jubilación plena equivalente al ciento por ciento (100%) del salario, con base en el sueldo del último mes, más un promedio anual de las prestaciones que constituyen factor de salario y que hayan recibido en el último año de servicio, cuando cumplan cincuenta 50 años de edad si son hombres y cuarenta y siete (47) años de edad si son mujeres.

La liquidación de la jubilación no tendrá ningún otro tope o límite de lo que se desprenda de la aplicación de éste convenio. "b) Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa y menos de veinte tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de cincuenta (50) años para los hombres y cuarenta y siete (47) años para las mujeres; en estos casos para establecer el salario de liquidación se tomarán en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el ordinal a).

Para la jubilación proporcional no se tendrán en cuenta los años de servicio prestados en otras entidades oficiales. "c) Los trabajadores que el 1º de septiembre de 1993 tuviesen cumplidos por lo menos cinco (5) años de servicios continuos o discontinuos en la empresa tendrán derecho a que seles acumulen edad y tiempo de servicio para disfrutar de la pensión de jubilación en las condiciones previstas por el literal a) de este artículo.

En consecuencia de este plan se beneficiarán los hombres que tuviesen 21 años de servicio y 49 de edad; o 21 años, 5 meses y 15 días de servicio y 48 años, 6 meses y 15 días de servicio y 48 años, 6 meses y 15 días y así sucesivamente. “Para las mujeres se tendrán en cuenta los mismos factores y proporciones fraccionadas de edad (47 años) y tiempo de servicio (20) años.

“d) Los derechos especiales de jubilación consagrados en este convenio se pierden cuando el empleado es despedido por justa causa. "e) En caso de fallecimiento de un empleado pensionado o con derecho a pensión, la Empresa dará aplicación a lo dispuesto ne los artículos 3º de la Ley 71 de 1988, 5, 6, 7 y 8 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y demás que complementen o reglamenten la materia… "f) Cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el riesgo de vejez o invalidez y los trabajadores se hagan acreedores a la pensión, la Empresa cubrirá al trabajador la diferencia por el tiempo de servicio y los porcentajes que se deriven de dicha asunción d acuerdo con los términos de la Convención. “g) En caso de que el ISS reconozca pensión de invalidez a un trabajador la empresa pagará la diferencia entre la suma reconocida por el ISS y el salario que devengaba el trabajador al momento de sufrir la invalidez…” En cuanto a la cláusula 3ª, se observa que ella simplemente delimita el campo de aplicación que inicialmente tiene su respaldo en la ley; y el hecho de que diga que cobija a los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, no indica necesariamente que para todas las demás disposiciones contractuales su mandato sea un imperativo de referencia para interpretarlas en cuanto únicamente designe como beneficiarios a quienes tengan la condición de trabajadores activos.

Respecto de la cláusula número 42, especialmente su literal b), destaca la Corte que para el Tribunal, la edad allí señalada es un requisito para su exigibilidad, más no para su causación, y es esa particular apreciación la que lo conduce a confirmar la decisión de primer grado. Ahora, desde ya debe advertirse que la conclusión del Tribunal resulta siendo razonable, porque es una de las interpretaciones que se le puede dar a las cláusulas convencionales y en consecuencia no hay error admisible.

Se afirma lo anterior, porque ciertamente el literal b) de la aludida norma convencional, pareciera establecer que para el derecho a la pensión se necesita apenas el tiempo de servicio, que para el caso es de 10 o más años y menos de 20, a la cual tendrán derecho los trabajadores cuando cumplan la edad de 50 años para los hombres y de 47 para las mujeres.

No se conjugan necesariamente como elementos de causación la edad y el tiempo de servicios, sino que parece condicionar el disfrute del derecho a que el beneficiario cumpla la edad requerida. Desde esa óptica, la decisión del Tribunal, se reitera, se muestra formalmente válida, pero no como una manifestación que frontalmente se rebele contra el contenido de la cláusula convencional hasta el punto de alterarlo por completo.

Y siendo razonable el planteamiento del juez colegiado, lógicamente la consecuencia inexorable es que no puede estarse en presencia de un dislate fáctico que tenga la fuerza para enervar la sentencia recurrida. En cuanto a los argumentos de la censura respaldados en providencias de esta Sala, se anota: En la sentencia de casación del 21 de marzo de 2007, radicación 29033, la Corte analizó el contenido de una cláusula convencional existente en la empresa Álcalis de Colombia, que es del siguiente tenor: El artículo 130 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992, reza: “RÉGIMEN GENERAL DE JUBILACIÓN LA EMPRESA reconocerá pensión de jubilación a los trabajadores permanentes que le hubieren prestado sus servicio por un término de veinte (20) años continuos o discontinuos, y que tuvieren cincuenta (50) o más años de edad.

Igualmente la reconocerá, sin consideración a la edad, al trabajador que le haya prestado veinticinco (25) o más años de servicio, si es varón, o veinticuatro (24) años de servicio, si es mujer”. Como se observa, la redacción de la cláusula transcrita difiere notablemente de la que en el asunto bajo examen ocupa la atención de la Sala, razón por la cual no es procedente aplicar al mismo las razones que en esa oportunidad adujo la Corporación, por tratarse de situaciones diferentes.

Y respecto de la sentencia de casación del 30 de octubre de 2007, radicación 31544, que efectivamente analizó las cláusulas que aquí igualmente se han examinado y en el que la demandada es la misma que en esta oportunidad funge como tal, basta traer a colación un aparte de dicha providencia que fue omitido por la censura, pero que respalda las consideraciones esbozadas por la Corte al inicio del examen del presente cargo.

Se dijo en esa oportunidad: “ Ahora bien, el sólo hecho de que la acusación acudiera al contexto de otras cláusulas de la convención, que no reglamentan ni se refieren de manera específica a la prestación objeto del conflicto, evidencia que la redacción del literal b) del artículo 42 puede admitir distintas interpretaciones y ello descarta –de por sí-, que de ser cierto el errado juicio del juzgador, ostente el carácter de manifiesto, como exige la ley para la prosperidad del ataque en casación ”.

Resulta, entonces, que en la sentencia acabada de mencionar, la Corporación no fijó con carácter definitivo el alcance de la cláusula 42 de la convención colectiva de trabajo, sino que respetó la apreciación que sobre ella hizo el juzgador de segundo grado, por encontrarla razonablemente valedera, posición que asimismo es la que aquí se adopta.

No prospera el cargo y las costas son a cargo de la recurrente, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2007 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario adelantado por MANUEL VICENTE CORONADO RODRÍGUEZ contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDEÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 12