CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 33473 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 20 Rad. No. 33473 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor OSMAL JOSÉ MOLINA DAZA contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 23 de febrero de 2007, dentro del proceso ordinario que promoviera el recurrente contra CARBONES DEL CERREJÓN, LLC “CERREJÓN”.

I.

ANTECEDENTES La demanda fue instaurada por el actor para que, previa declaración referente a que entre la empresa demandada y él existe un contrato de trabajo que se inició el 1° de noviembre de 1984, se condene a dicha sociedad a pagarle indexado el reajuste del auxilio de cesantía, de sus intereses, de las primas de servicios legales y extralegales, de navidad, de vacaciones y convencionales, causadas desde octubre de 1997 hasta cuando se profiera sentencia, la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. del T. y cualquier otro derecho que resulte acreditado en el proceso.

En sustento de las pretensiones referidas, se aduce que el señor OSMAL JOSÉ MOLINA DAZA presta sus servicios a la compañía accionada desde el 1° de noviembre de 1984, en el cargo de operador 16, con un salario básico mensual de $1.710.154.00, como también que, por escritura pública número 5114 del 19 de noviembre de 2002, se formalizó la fusión de INTERCOR Y CARBONES DEL CERREJÓN S.A. y se cambio la razón social de la sociedad absorbente, INTERCOR, por CARBONES DEL CERREJÓN LLC, “CERREJÓN”.

Refiere el actor que la empresa demandada informó al actor mediante comunicación del 26 de septiembre de 1997, que a partir del siguiente mes su horario habitual cambiaria a la modalidad del 2X1 2X3 NN-DD, de manera temporal, sin que hasta la fecha de la demanda se haya suscitado algún cambio. Al respecto señala que a partir del 1° de octubre de 1997, “fecha en que se cambian los turnos viáticos permanentes y de forma habitual por concepto de control de gastos de movilización y alimentación por operación de trenes adelantados la suma de TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($34.000) durante el primer periodo de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo pactada y CUARENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS ($40.800), para el segundo periodo de vigencia de la convención colectiva de trabajo pactada, para la vigencia de la convención colectiva de trabajo del año 98 al 00 se pactó la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL ($49.000), para el primer año de vigencia y para el segundo año de vigencia la suma de CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS ($57.000), para la vigencia del 01-02 la suma de SESENTA Y SIETE MIL TRECIENTOS CINCUENTA PESOS ($67.350), para el primer año y para la actualidad la suma (SIC) SETENTA Y CUATRO MIL CIEN PESOS ($74.100), por día de pernoctada en cada turno.” En consonancia con lo anterior, sostiene que, desde el 1° de octubre de 1997, le cancelan al señor OSMAL JOSÉ MOLINA DAZA sus prestaciones sociales sin tener en cuenta como base salarial el valor de los viáticos permanentes percibidos por él a partir de esa fecha, no obstante que ha reclamado en varias oportunidades de manera escrita; obteniendo como respuesta la negativa de la empresa a incluir los viáticos como factor salarial de los Operadores de Trenes.

Posteriormente, apunta que la compañía demandada y los trabajadores tienen pactada una convención colectiva de trabajo con la organización sindical, que se encuentra vigente, y que prevé en su artículo 27 tales viáticos por alimentación, alojamiento y transporte interno. CARBONES DEL CERREJÓN admitió, al contestar la demanda, la relación laboral invocada por el demandante, explicó el horario de trabajo que éste cumplía y aclaró que le paga una bonificación para compensarle el menor tiempo de descanso junto a su familia, suministrándole, en forma adicional, alojamiento y alimentación durante el descanso entre la jornada noche-noche y entre la jornada día-día en las instalaciones del Hotel y Restaurante Daza, que funciona en el Complejo Carbonífero El Cerrejón, en Albania y La Guajira.

En torno al mismo punto, señaló que la bonificación aludida se paga cada vez que el demandante pernocta en La Mina durante el descanso diario, pero que dado su carácter no remunera servicio alguno, y se paga por mera liberalidad de la empresa, para que el trabajador desempeñe a cabalidad sus funciones; por tanto no constituye salario. Además, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago y prescripción. II.

DECISIONES DE INSTANCIA En la sentencia recurrida en casación se confirmó la decisión absolutoria proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, en audiencia pública celebrada el 13 de octubre de 2006. En punto al tema objeto de inconformidad del recurrente, el Tribunal determinó que el problema jurídico esbozado se circunscribe en determinar si los dineros que percibe el trabajador en forma permanente y habitual, por concepto de gastos de movilización y alimentación por operación de trenes, constituyen viáticos y, consecuentemente, salarios o, simplemente, una bonificación que cancela el empleador, para compensar el menor tiempo de descanso del trabajador con su familia, suministrándole alojamiento y alimentación, en las instalaciones del hotel y restaurante DAZA que funciona en la infraestructura de la empresa.

Al respecto, anotó que el legislador ha dado a la expresión viáticos la connotación del pago que el empleador otorga al trabajador, cuando éste debe ejecutar sus labores en un sitio diferente al lugar habitual de trabajo y con el fin de que tanto en el desplazamiento como en la estadía en el sitio donde debe ejecutarse la labor determinada el trabajador no tenga inconvenientes.

También señaló que es del caso tener en cuenta que el artículo 130 del C. S. del T., establece dos clases de viáticos, permanentes y accidentales, el primero, que constituye salario, en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; en tanto que el segundo, esto es los viáticos accidentales, no constituyen salario porque sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual y poco frecuente.

Agrega que, conforme al mismo artículo, cuando se pagan los viáticos permanentes debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. Adicionalmente estima que el precepto referido hace alusión a la temporalidad o regularidad con la que se cancele dicho rubro, entre tanto la transitoriedad no es otra cosa que lo ocasional del viático.

En punto a este asunto en particular, encontró que los operadores de trenes laboran en turnos de dos días de trabajo por uno de descanso, y dos días de trabajo por tres de descanso, en el Complejo Carbonífero el Cerrejón, sin necesidad de desplazarse hasta otro sitio de trabajo a prestar el servicio, por lo que únicamente en los días de descanso, en los que tenga que hospedarse en el lugar de trabajo se hará efectiva la bonificación, ya que en los días en que el trabajador no se queda en las instalaciones del Complejo Carbonífero así esté de descanso, no tiene derecho a que se le pague la bonificación mencionada, de modo que tal pago no se constituye en permanente, pues sólo se causa cuando el trabajador se queda en las instalaciones de la entidad accionada; luego, tiene derecho a que se le pague la bonificación suministrada por concepto de compensación por pasar el menor tiempo posible en el seno familiar.

Igualmente observó el sentenciador de segundo grado, al referirse a la afirmación del apelante de que le deben ser reconocidos como viáticos habituales, permanentes e ininterrumpidos, los pagos que recibió, basándose en el artículo 27 de la Convención Colectiva de Trabajo, que conforme a la prueba aportada al proceso, en particular las planillas de gastos de movilización y alimentación por operación de trenes adelantados (flas. 145 a 162), se puede deducir que las sumas canceladas no tuvieron el carácter de permanentes, omitiéndose por tanto el requisito establecido por el artículo 130 del C. S. del T. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, obrando la Corte, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, accede a las súplicas del actor. Con este propósito presentó un cargo único, fundado en la causal primera de casación laboral, orientado por la vía indirecta, en el que acusa la aplicación indebida de los artículos 127, 130, 186, 249, 306, 457 y 468 y subsiguientes del Código Sustantivo de Trabajo.

Quebranto normativo que señala se originó en la apreciación errónea de las convenciones colectivas de trabajo suscritas en los años de 1998, 2000 y 2002, de los documentos que militan a folios 2 a 102 del cuaderno de anexos y la confesión contenida en la respuesta a la demanda, con lo cual se dio lugar a los siguientes yerros fácticos que se atribuyen al juzgador de segundo grado.

“Primero.- No Dar Por Demostrado, Estándolo, Que Los Viáticos Percibidos Por El Demandante Tenían El Carácter De Habituales. “Segundo.- No Dar Por Demostrado, Estándolo, Que Los Dineros Percibidos Por El Trabajador Son Viáticos De Conformidad Con Lo Establecido En El Artículo 27 De Las Convenciones Colectivas De Trabajo Suscritas En Los Años 1998, 2000 Y 2000.

“Tercero.- Dar Por Demostrado, Sin Estarlo, Que El Pago Hecho Al Trabajador Por Razón De Pernoctar En Las Instalaciones De La Empresa Es Una Bonificación, Sin Carácter Salarial. “Cuarto.- No Dar Por Demostrado Que Las Sumas Canceladas En Razón De Que El Trabajador Pernoctaba En Las Instalaciones De La Empresa Se Le Pagan En Razón De Una Mejor Prestación Del Servicio, Y Por Ello A Asuntos De Trabajo Y Por Tanto Corresponden Al Concepto De Viáticos.” La censura comienza con la afirmación de acuerdo con la cual la empresa demandada reconoció en la contestación de la demanda que el sitio base del trabajador, es decir donde habita con su familia, es la ciudad de Riohacha, de manera que el trabajador, como operador 16 de trenes, requiere forzosamente la realización de un desplazamiento del lugar de su residencia al sitio de trabajo.

A reglón seguido apunta que si bien el lugar de donde parten los trenes es la mina Albania, sucede que al terminar el turno de trabajo la empresa no conduce a los trabajadores a su domicilio, sino que les suministra alojamiento y les paga viáticos que denomina “bonificación”, lo que obedece a su propio beneficio, pues de esta manera no sólo logra que al principiar el siguiente turno los trabajadores se encuentren más descansados para desarrollar las funciones de operarios que se cumplen en turno de 12 horas, sino que además asegura la disponibilidad inmediata del personal durante las 24 horas del día, lo cual permite a la empresa afrontar cualquier contingencia, que en realidad es lo que busca con el pago de estos viáticos a los operarios, dado que se trata de trabajadores vinculados a la conducción de trenes.

Por eso es por lo que el pago por ese concepto, se hace por razones de trabajo y no por comodidad de los trabajadores, y por ello constituye un pago de viáticos y no una bonificación voluntaria. En relación con este tema, resalta que en ninguna parte de las convenciones citadas se encuentra pactada la “bonificación” de que habla la empresa; en cambio, observa que sí está demostrado con la confesión de la empresa que efectuaba el pago, equivalente a medio viático laboral convencional, para que el trabajador permaneciera en la mina y pernoctara en ella, lo que no es otra cosa que lo pactado como viático en el Parágrafo Segundo del artículo 27 de las Convenciones Colectivas de 1998, 2000 y 2002.

También observa que, conforme a los documentos que reposan entre folios 2 y 102 del cuaderno anexo y 145 a 149 del cuaderno principal, se deduce fácilmente que el trabajador pernoctaba en la mina por los menos seis veces al mes, y así se encuentra probado; luego, no es posible afirmar que la permanencia en la mina no fuese frecuente o habitual, como que tomaba casi una semana mensual del trabajador durante por lo menos los años 2001, 2002 y 2003, ya que la habitualidad no puede predicarse de una permanencia completa, sino más bien, de un requerimiento constante y estable, solicitado por la empresa y cumplido por el trabajador, consistente en permanecer en el lugar de trabajo, de modo que no se trataba de un hecho extraño, sino de una costumbre reiterada y obligatoria que el trabajador y la empresa podían prever mensualmente.

En síntesis, sostiene que los pagos por pernoctar en la mina tenían naturaleza de viáticos. LA RÉPLICA En lo concerniente al aspecto central de la controversia dice que esta Corporación ha dicho insistentemente que los viáticos sólo pueden darse cuando hay un desplazamiento del trabajador a un lugar diferente de aquel donde presta sus servicios, lo que no tiene ocurrencia en este asunto, por tanto las sumas en disputa no pueden recibir el calificativo de viático y por ende de salario.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En orden a establecer el carácter jurídico de las sumas que la empleadora paga al actor y que se afirma tienen el carácter de viáticos, aspecto al que se contraen las pretensiones de la demanda y la controversia en casación, el Tribunal señaló que el legislador ha considerado que los viáticos son los pagos que el empleador otorga al trabajador, cuando éste debe ejecutar sus labores en un sitio diferente al lugar habitual de trabajo y con el fin de que, tanto en el desplazamiento como en la estadía, en el sitio donde debe ejecutarse la labor determinada el trabajador no tenga inconveniente.

Más adelante asentó: “…los operadores de trenes laboran en turnos de dos días de trabajo por uno de descanso, y dos días de trabajo por tres de descanso, prestando sus servicios dichos operadores en el complejo Carbonífero el Cerrejón, sin necesidad de desplazarse el trabajador hasta otro sitio de trabajo a prestar el servicio…”. Ésta, que fue una de las consideraciones esenciales que sirvió de sustento al Tribunal para confirmar la decisión absolutoria del juez del conocimiento, no fue controvertida en el ataque, precisión que para la Corte resulta necesaria porque, en lo que es esencial de su argumentación, el censor pretende demostrar que las sumas que recibió el actor por concepto de bonificación se pagaron habitualmente y por ello son salario.

Pero esa habitualidad tendría importancia de concluirse que la citada bonificación en realidad correspondía al pago de viáticos, cuestión que el cargo no logra demostrar. En efecto, bajo el supuesto de que el actor reclama los viáticos convencionales, se encuentra que las sumas que la empresa carbonera demandada pagaba a sus trabajadores como bonificación para compensarles el menor tiempo de descanso junto a su familia, no se corresponden con el concepto de viáticos, pues en la cláusula 27 de las convenciones citadas claramente se estableció que tales viáticos son para el personal sindicalizado que, por razones de tipo laboral, deba viajar fuera de su sede habitual de trabajo; y en este caso la gratificación reconocida al trabajador no tenía por finalidad permitirle el cumplimiento de una determinada labor fuera de su sede de trabajo.

Por el contrario, era un reconocimiento que hacía la empresa al trabajador que resolviera pernoctar en el Hotel ubicado en las instalaciones de la empresa, durante sus horas de descanso, después de terminada su jornada diaria de trabajo. Quiere ello decir que, en estricto sentido, la bonificación no se pagaba para quien se desplazara a un sitio fuera de su sede habitual de trabajo, sino para quien, estando en esa sede laboral, decidiera pernoctar en ella.

Por eso aún de concluirse que se equivocó el Tribunal al concluir que el pago de la bonificación no era permanente, ello a nada conduciría porque, sin demostrarse que esos pagos eran viáticos, ese carácter permanente carecería de incidencia, atendiendo lo pretendido en la demanda. Ahora bien, el hecho de que el monto de la bonificación referida correspondiera a un porcentaje del previsto en la convención colectiva para los viáticos convencionales no le otorga forzosamente esa naturaleza, al menos no aparece prueba que así lo acredite, lo cual descarta un error manifiesto de hecho del Tribunal, pues resulta razonable lo argumentado por la demandada en el sentido de que para establecer el monto de la bonificación simplemente se tomó como referencia el valor del viático diario laboral, lo que no equivale a equiparar esos conceptos.

Por otra parte, es claro que el recurrente edifica el cargo bajo el supuesto de constituir las sumas recibidas por concepto de bonificación el pago de viáticos, pero no se refiere a su carácter retributivo de servicios. Por esa razón no le es dado a la Corte examinar si esas sumas constituyen o no salario en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, con mayor razón si se tiene en cuenta que esa situación tampoco fue alegada en la demanda inicial del proceso, en la que se adujo que tales pagos, que consideró el actor como viáticos por alimentación, alojamiento y transporte interno, están consagrados en el artículo 27 de la Convención Colectiva de Trabajo.

En consecuencia, no prospera el cargo; por tanto las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha el 23 de febrero de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta OSMAL JOSÉ MOLINA DAZA contra CARBONES DEL CERREJÓN, LLC “CERREJÓN”.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 10