Proceso n CASACIÓN N° 33469. Sistema Acusatorio JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN N° 33469. Sistema Acusatorio JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33469 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 293 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ, en contra del fallo de segundo grado proferido el 1º de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual confirmó la decisión de primera instancia del 13 de agosto de 2008 por medio de la cual aquel fue condenado a las penas principales de 16 meses de prisión y multa de 1,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes por el comportamiento punible de defraudación de fluidos.

H E C H O S Fueron reseñados en la sentencia impugnada, de la siguiente manera: “ Se remonta a lo sucedido el 14 de febrero de 2005, siendo aproximadamente las 13:20 p.m. cuando fuera aprehendido el señor JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ en las instalaciones del establecimiento comercial Hotel Residencia Iguazú, ubicado en la calle 58 No. 9-32, luego de que por parte del personal vinculado a la empresa Gas natural, específicamente el señor Alexander Vásquez, se detectara una conexión fraudulenta a los abastecederos de servicio de gas domiciliario que presta la mencionada empresa, por cuanto existían mangueras conectadas al gasoducto sin que existiera el exigido medidor ”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar celebrada el 14 de febrero de 2005 el Juez 50 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, a instancias de la Fiscal 305 Local de la misma ciudad, impartió legalidad a la captura de JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ realizada ese mismo día en operativo adelantado por la SIJIN Grupo de Hidrocarburos.

El 5 de febrero de 2007, el Juez 45 Penal Municipal con Funciones de Garantías le formuló imputación –la cual no aceptó- por el comportamiento punible de defraudación de fluidos (artículo 256 del Código Penal), y a petición de la Fiscal 45 Local se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. El escrito de acusación fue radicado el 6 de marzo de 2007 por la titular del despacho fiscal últimamente citado, motivo por el cual ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación en contra del citado imputado el 11 de abril del mismo año, por la conducta punible arriba reseñada, diligencia en la cual se reconoció como víctima la empresa Gas Natural, a través de su representante.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 12 de junio de 2007; en ella el juez de conocimiento dispuso la práctica de algunas de las pruebas requeridas por la fiscalía y el defensor del acusado y negó otras, decisión ante la cual los intervinientes no ejercieron recurso alguno. El 2 de julio se celebró la audiencia del juicio oral, una vez culminada la cual, el juez de conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo.

En audiencia del 13 de agosto de 2008 el apoderado de la Empresa Gas natural manifestó su intención de no promover el incidente de reparación integral, al tiempo que el funcionario judicial corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Cumplido lo anterior, el juez del conocimiento procedió a la lectura de la sentencia por medio de la cual condenó a JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ a las penas principales de 16 meses de prisión y multa de 1,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad como autor de la conducta punible de defraudación de fluidos (artículo 256 del Código Penal), al tiempo que le concedió el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La anterior determinación fue apelada por el defensor del procesado y el representante de la víctima. Así, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de segunda instancia del 1º de octubre de 2008 confirmó la decisión del a-quo en todas sus partes. De manera oportuna, el defensor del procesado interpuso y sustentó por escrito el recurso extraordinario de casación; luego, a través de memorial presentado ante la Corporación el 8 de junio del año en curso, solicitó la prescripción de la acción penal, petición esta que la Sala resolverá en primer lugar.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado ataca la sentencia del Tribunal a través de seis cargos, así: Por medio del primero censura la indebida aplicación del artículo 256 del Código Penal, pues según dice el delito no se tipifica. En desarrollo del segundo cargo pregona que el sentenciador omitió la prueba documental y testimonial, por lo tanto, no apreció que “ los encargados del operativo no solamente cambiaron el sistema de utilización de combustible, sino que obligaron a la empleada del Hotel Olga González a hacerlo ”.

Mediante el tercer cargo, postulado como violación directa de la ley sustancial, critica que no existió orden de allanamiento, irregularidad que no fue subsanada. A través del cuarto cargo reprocha la captura ilegal del hoy procesado, con fundamento en que no existió el estado de flagrancia que la justificara. El quinto cargo contiene una censura por violación al debido proceso, por impedir el funcionario judicial la incorporación de “ hecho y elementos materiales probatorios ”.

Por último, denuncia la violación al derecho a la defensa técnica. Con cada uno de los cargos reseñados, el casacionista aspira a que la Corte, en sede de instancia, declare la nulidad de lo actuado, por razón de la violación de garantías constitucionales. Primero cargo: aplicación indebida del artículo 256 del Código Penal. A través de la causal primera de casación de que trata el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante critica que el fallador aplicó indebidamente el artículo 256 del Código Penal, pues “ lo que se apropia en este caso, contrario a lo que se pretende hacer ver, no es el consumo del gas, sino los bienes con los cuales se lleva a cabo la prestación del servicio ”.

Por lo tanto, dice, el fiscal se equivocó al presentar escrito de acusación por el delito de defraudación de fluidos, ya que lo debió hacer por hurto o estafa. Por los motivos antedichos, solicita a la Corte que declare la nulidad de lo actuado desde la imputación de los cargos o desde la presentación del escrito de acusación. Segundo cargo: desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la pruebas.

El censor invoca la causal tercera de casación que describe el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004; así, alega que el fallador omitió las fotografías y los testimonios aportados por la defensa, motivo por el cual no apreció que “ los encargados del operativo no solamente cambiaron el sistema de utilización de combustible, sino que obligaron a la empleada del Hotel Olga González a hacerlo ”.

En sustento de su inconformidad, señala que la toma de fotografías del lugar de los hechos no se hizo de manera continua, sino que fue suspendida mientras se enfriaba la caldera, lapso en el cual la aludida empleada fue forzada por los policiales a cambiar las conexiones y es por eso que en las fotografías aparece con las manos manchadas por ACPM; esta circunstancia, el fallador ha debido ‘ valorarla como prueba contundente ’.

Pregona, entonces, que de parte de los policías existió una inducción al delito que “ arriesgó la vida de todas las personas presentes ” y reclama que como no se practicó un peritaje “ no se logró que en el proceso se demostrara esta situación ”. Manifiesta, además, que las declaraciones de Olga González y Esperanza Puerto Ramírez no fueron valoradas en su conjunto, pues el sentenciador se limitó a considerarlas como parte de la estrategia defensiva; también reprocha que uno de los deponentes declaró como si hubiese estado presente en el lugar, cuando en realidad no lo estuvo, y denuncia que ofreció su testimonio como si fuera un perito, lo que lo convierte en un testigo de referencia. De igual forma, critica que el funcionario judicial omitió el deber de hacer examinar técnicamente la evidencia recolectada.

Todo lo anterior, precisa el demandante, genera un estado de duda, por lo que debió aplicarse el principio de favorabilidad. Por otra parte, reclama que el defensor no reclamara las violaciones que perjudicaban al procesado “ como en el caso de la prueba solicitada en la audiencia preparatoria, para que se tuviera como elemento material probatorio un medidor que funcionarios de la empresa llevaron al sitio de los acontecimientos el día 13 de febrero de 2005 ”.

Aduce el libelista que, por lo anterior, el juez no protegió la garantía a la defensa del procesado. Con apoyo en los anteriores razonamientos, solicita el recurrente a la Corte que declare la nulidad de la actuación por haberse rituado bajo la violación del debido proceso. Tercer cargo: ausencia de orden judicial para el allanamiento. Al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004, el recurrente denuncia que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad.

Así, pregona una violación directa de la ley sustancial por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 220, 222 y 224 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Con apoyo en dichas normas, censura que no existiera una orden de allanamiento y precisa que el ingreso de la autoridad y de los funcionarios de le empresa Gas Natural al establecimiento se produjo cuando su propietario JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ no se encontraba en él y éste “ lo que hizo fue atender la diligencia como era su deber, aspecto que es muy diferente a decir que medió consentimiento ”.

Por lo anterior, la diligencia practicada fue inválida, como también los elementos materiales probatorios recolectados en ella, los cuales fueron incorporados de manera ilegal. Por lo antes dicho, el casacionista requiere a la Corporación para que declare la nulidad de la actuación debido a la violación de garantías constitucionales y legales.

Cuarto cargo: captura ilegal por ausencia de flagrancia. Con sustento en la causal primera de casación de que trata el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 el recurrente denuncia que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad. En apoyo de su censura, señala que como no existió orden de allanamiento entonces no era permitida la captura de JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ, pues no se hallaba en estado de flagrancia. Lo anterior, por cuanto no se demostró que aquel y no otra persona fue la que cometió el hecho punible.

Al igual que en los cargos precedentes, el impugnante solicita a esta Colegiatura que declare la nulidad de la actuación ante la evidente violación de garantías constitucionales y legales. Quinto cargo: omisión probatoria. Conforme la causal de casación que describe el artículo 181-2 del estatuto procesal de 2004, el impugnante precisa que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso.

Hace consistir el hecho generador de la nulidad en que el funcionario judicial impidió el acceso de elementos materiales probatorios, en particular un medidor que fue dejado por funcionario de la empresa Gas Natural el 13 de febrero de 2005. Como resultado de ello, el juzgador apreció los hechos de manera parcial, pues no advirtió que las irregularidades detectadas el 14 del mismo mes y año fueron la consecuencia de lo ocurrido el día anterior.

Por lo tanto, asegura, fue ilegal que el juez negara la incorporación de documentos sobre el retiro del servicio de gas domiciliario el 19 de julio de 2004, con el argumento de que nada tenía que ver, al tiempo que censura que la fiscalía “ sí solicitó y trató de vincular esos hechos ” de naturaleza administrativa, con el fin de hacer ver al hoy procesado como un reincidente, “ aspectos que no son ciertos ”, pues por los hechos pasados no existe una condena penal y, por el contrario, JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ fue absuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos.

Además, señala que según lo manifestado por el procesado en el juicio, varios días antes de la visita de Gas Natural y personal de la SIJIN – Grupo de Hidrocarburos a su establecimiento, dos individuos quienes dijeron ser empleados de dicha empresa, en contra de la voluntad de BUITRAGO RODRÍGUEZ, conectaron el servicio de gas. Así, aduce que todo lo anteriormente omitido era conducente, pertinente y útil.

Como consecuencia, solicita a la Sala que declare la nulidad de la actuación, debido a la violación de garantías constitucionales y legales. Sexto cargo: violación al derecho a la defensa técnica. El casacionista, con sustento en el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, reclama una nulidad por haberse dictado el fallo sin tener en cuenta deficiencias y falta en la defensa técnica.

Manifiesta que el juez de control de garantías y el de conocimiento han debido advertir las falencias defensivas y adoptar los mecanismos necesarios para que no perjudicaran al procesado. Explica que por no precisar los presupuestos de conducencia y pertinencia de las pruebas solicitadas, éstas le fueron negadas en la audiencia preparatoria.

En particular, el recurrente insiste en la aducción del medidor al que hizo alusión en cargo anterior. Indica, entonces, que por esta omisión, el sentenciador dejó de apreciar la prueba en conjunto. Una vez más, el censor pide a la Corte que declare la nulidad de la actuación, debido a la violación de garantías constitucionales y legales.

En punto de la trascendencia de los vicios mencionados, el impugnante sostiene que éstos tuvieron incidencia en la parte resolutiva del fallo, pues así desconoció que ‘ el imputado se hallaba en el ejercicio de una acción de nulidad ’. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa: prescripción de la acción penal. 1. A través de memorial presentado ante esta Corporación, el defensor del procesado solicita se declare la prescripción de la acción penal.

Sustenta su petición en que los hechos ocurrieron el 14 de febrero de 2005 y la audiencia de formulación de imputación tuvo lugar el día 5 del mismo mes y año. Por lo tanto, explica, a la fecha ha transcurrido el término de que trata el artículo 83 del Código Penal. La Sala procederá, entonces, a resolver la anterior petición, pues de tener razón el apoderado del procesado no habría necesidad de entrar a calificar la demanda de casación. De entrada surge más que evidente que la petición del apoderado no está llamada a prosperar pues, aún cuando es cierto que los hechos ocurrieron el 14 febrero de 2005, también lo es que la audiencia de imputación, diligencia que interrumpe el término de prescripción, no ocurrió el 5 de ese mismo mes y año –ello sería imposible- sino el 5 de febrero de 2007, como bien puede verse en el acta que obra a folio 15 de la carpeta principal y lo anuncian las comunicaciones que la preceden.

Queda claro, entonces, que el defensor se limitó a reproducir la equivocación en que incurrió la fiscalía en el escrito de acusación, cuando mencionó que la audiencia de imputación ocurrió el 5 de febrero de 2005 y los hechos el 14 del mismo mes y año, sin percatarse siquiera que, según semejante hipótesis, la imputación habría tenido lugar antes de los hechos.

Basta lo anterior para, sin más consideraciones, concluir en que el término de prescripción de 5 años, contado a partir de la celebración de la audiencia de imputación (artículo 86 del Código Penal, modificado por el 6º de la Ley 890 de 2004) a la fecha no ha transcurrido, razón por la cual es improcedente disponer la prescripción que pregona el memorialista.

Competencia. 2. A la Sala de Casación Penal le asiste competencia para resolver sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación, conforme la competencia que fija el artículo 32-1 de la Ley 906 de 2004, en asocio con el inciso 1º del artículo 184 del mismo Estatuto. Naturaleza y finalidades del recurso extraordinario de casación. 3.

Ahora bien, antes de entrar a ocuparse en concreto de la demanda que concita su atención, la Sala estima conveniente detenerse para insistir en la naturaleza y fines del instituto extraordinario de la casación, así como en los deberes que todo recurrente debe cumplir para tener éxito en sus pretensiones. Dígase inicialmente que en el nuevo el sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia al término de las actuaciones procesales, a través de las cuales se investigan y juzgan comportamientos punibles, cuando las decisiones proferidas, o bien el trámite surtido, afectan derechos de los intervinientes.

Por lo tanto, la finalidad del recurso extraordinario no es otra que lograr la efectividad del derecho material desconocido, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal; así se explica que las causales de casación tengan un diseño encaminado a lograr esos fines.

Por lo mismo, ha de concluirse que este recurso extraordinario es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo determina el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Deberes del demandante en casación. 4.

Respecto de las exigencias que debe cumplir la demanda que sustenta la impugnación extraordinaria, la Corporación ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no las enumera rigurosamente como lo hacía el anterior artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, lo cierto es que de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: a) que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas, b) que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima, y c) que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Esto es así y encuentra su razón en que, de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: i) Si el demandante carece de interés jurídico; ii) Si prescinde de señalar la causal; iii) Si no desarrolla los cargos de sustentación, y iv) Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

De lo anterior se desprende, entonces, que de acuerdo con la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida, el libelista debe acreditar el interés que le asiste para recurrir a esta sede extraordinaria, así como la materialidad de la afectación de derechos o garantías fundamentales; para ello, deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo reseñado más arriba.

Por lo tanto, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.” “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues éste debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.” “ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes, sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin mas las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, y conforme el interés que legalmente le asista al recurrente, se denuncian errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente, con estricta sujeción a los lineamientos que la naturaleza de cada una de las causales de casación y la jurisprudencia de la Sala han impuesto de tiempo atrás. Causales de casación en la Ley 906 de 2004. 5.

Es así que, respecto de las precisas causales de casación que consagra el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de esta Colegiatura tiene dicho que la de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación violación directa de la ley sustancial.

Esta particular motivo de casación –ha decantado la Sala- tiene que ver con la equivocación en que incurre el juzgador de manera inmediata al realizar el juicio de derecho, es decir, al aplicar la normatividad que corresponde a los hechos materia de juzgamiento. El yerro aludido se manifiesta a través de tres variaciones: la primera, conocida como falta de aplicación o exclusión evidente, se presenta cuando no se aplica la norma que corresponde, porque el juez yerra acerca de su existencia; en la segunda, denominada aplicación indebida, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición; en la última, conocida como interpretación errónea de la ley sustancial, los procesos de selección y adecuación que el juzgador aplica al caso son correctos, pero al interpretar el precepto el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido.

Así mismo, ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que cuando se invoca la primera parte de la causal primera de casación, esto es, violación directa de la ley sustancial, el libelista no puede discutir la valoración de la prueba realizada por el sentenciador ni cuestionar la declaración de los hechos consignados en el fallo, pues toda su actividad debe estar dirigida exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el Tribunal al aplicar o al inaplicar la normatividad al caso concreto, así como el perjuicio irrogado por el yerro.

La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque cuando se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia, bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas.

De igual manera, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia, motivo que, en el estatuto procesal de 2000, estaba previsto en un numeral separado (artículo 207-2). En lo referente a la carga argumental que corresponde al demandante en casación, la Corporación tiene dicho lo siguiente: “ La postulación de vicios de nulidad en sede de casación no escapa al cumplimiento de unas exigencias básicas que permitan a la Corte abordar el estudio técnico y jurídico de un fallo o de una actuación, según el caso, con un margen de movilidad relativo, de manera que la rigidez formal no haga nugatoria la posibilidad de reajustar la estructura del proceso o la actividad de los jueces a la legalidad sin que este medio extraordinario de impugnación pierda sus características esenciales y principalmente su finalidad. ” “ Dentro de ese contexto, la proposición de nulidades en esta sede no escapa al cumplimiento de los requisitos que orientan no sólo la impugnación extraordinaria, sino el instituto mismo, de modo que en relación con la causal tercera el casacionista no está relevado de su observancia como quiera que este recurso no es en modo alguno de libre postulación ni permite una amplitud como para que la Sala entre a suplir las deficiencias argumentativas o a corregir los desatinos del libelo. ” “ Es así como el demandante en una propuesta de nulidad debe identificar la actuación que contiene la vulneración de las garantías fundamentales de los sujetos procesales o aquella que transgreda las bases de la instrucción o el juzgamiento, precisando el momento a partir del cual se hace necesario retrotraer lo actuado para que sea posible restablecer la legalidad del proceso.

Además, le corresponde determinar cuál es la trascendencia directa que el yerro de actividad refleja en el fallo y por qué, de no haber mediado el mismo el desarrollo de la actuación sería otro y por consiguiente otra la decisión final, pues sólo así es factible demostrar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por el remedio extremo de la nulidad. ” Finalmente, la causal de que trata el numeral 3º, se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial, esto es, el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Esta causal tiene entonces dos vertientes: por una parte, el desconocimiento de las reglas de producción de la prueba alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad, los cuales tienen que ver con la práctica o incorporación de las pruebas sin cumplir los requisitos contemplados en la ley o, excepcionalmente, por falso juicio de convicción, cuando el sentenciador le concede a la prueba un mérito distinto al que la ley le asigna.

Por otra parte, el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los tradicionales errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

La invocación de uno cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. 5. Las anteriores precisiones se hacen necesarias, pues en la postulación y desarrollo de su demanda el impugnante incurre en importantes confusiones e imprecisiones sobre la naturaleza y alcance de los motivos de casación que invoca, lo cual impide su admisión. En efecto, el impugnante incumple los presupuestos de jerarquía, autonomía de las causales y debida fundamentación, lo cual le permite a la Corporación anunciar desde ya la inadmisión del libelo a esta sede extraordinaria.

Dígase, en primer lugar, que el censor incurre en una confusión ostensible que viola el principio de autonomía de las causales cuando, a través del primer cargo, pregona la violación directa de la ley sustancial (la cual, de forma notoriamente errada, hace recaer en el escrito de acusación), pero termina por solicitar la nulidad de lo actuado.

Lo propio ocurre en el segundo cargo, pues allí anuncia el desarrollo de la causal tercera de casación (violación indirecta de la ley sustancial) para concluir pidiendo la nulidad de la actuación. Una vez más, incurre en la misma falencia en los cargos tercero y cuarto, pues censura una violación directa de la ley sustancial (según artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004) y termina por pedir sendas nulidades por irregularidades en un supuesto allanamiento, y por no existir situación de flagrancia. Así pues, en la demanda de casación se evidencia una ostensible falta de claridad que a la Sala no le está dado corregir, por razón de la prohibición que le impone el principio de limitación, pues los cargos primero al cuarto son postulados como violaciones directas e indirectas de la ley sustancial, pero su desarrollo y petición final resultan más acordes con la nulidad, sin atinar a demostrar –como más adelante se verá- ninguna de las dos causales.

De manera pues que, aún cuando a la Corte –no sin dificultad- tratara de superar los ostensibles yerros, no podría conocer cuál es la verdadera intención del recurrente. Por otra parte, el casacionista desprecia el principio de jerarquía, pues –aún cuando a la Sala le fuera dado entender que los cuatro primeros cargos, al igual que los dos últimos, corresponden a sendos motivos de nulidad- de todos modos, le era indispensable proponerlos en un orden que respetara el poder de invalidación de cada uno, es decir, proponer en primer lugar aquellos que anulan una mayor extensión de la actuado y en último lugar los que solicitan la invalidación desde momentos procesales más avanzados.

Y naturalmente, no puede el libelista cumplir este requisito, pues tampoco cumple con precisar desde qué momento procesal habría de operar cada una de las nulidades que pide en los cargos segundo al sexto. Lo anterior es ya más que suficiente para, sin más consideraciones, disponer la inadmisión de la demanda. No obstante, la Corporación ahondará en su convencimiento de la falta de idoneidad del libelo al revisar cada uno de los cargos. 6.

Recuérdese que, a través del primero, el recurrente estima que la fiscalía incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 256 del Código Penal, pues no advirtió que el procesado no se apropió del fluido de gas domiciliario, sino de los elementos que permiten la acometida del servicio público. Ya de por sí resulta desatinado pregonar el yerro de violación directa del escrito de acusación, pues no es esa pieza procesal, sino el fallo de segundo grado, sobre la que debe recaer la denuncia de ilegalidad que se trae ante esta sede extraordinaria.

Además, no se entiende de qué manera el recurrente pretende sustentar su denuncia, cuando por parte alguna el fallo o las pruebas sobre las que éste se edificó mencionan que el apoderamiento hubiese recaído en los elementos que facilitan la acometida del servicio. Ello no es más que la interpretación subjetiva del censor –por demás, mal orientada- para hacer ver una equivocación inexistente, la cual –además de contrariar la realidad procesal y probatoria- no puede prevalecer ante la del juzgador de instancia. Es verdad, eso sí, que el fallo del a-quo menciona elementos tales como un regulador y unas mangueras halladas en el inmueble del procesado JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ, pero también lo es que éstos fueron los que facilitaron el apoderamiento del fluido, lo cual tipificó el delito de que trata el artículo 256 del Código Penal.

Una vez más, por parte alguna se observa que la prueba o la acusación tuvieren como fundamento el apoderamiento de los elementos con los que se hizo la ilegal acometida. De manera que no se acredita la violación directa de la ley sustancial, menos aún el motivo de nulidad alegado. 7. A través del segundo cargo, el recurrente, por vía de la violación indirecta de la ley sustancial, denuncia que el fallador omitió apreciar las pruebas de la defensa y, por lo tanto no vio que fueron otras personas las que hicieron la acometida ilegal del servicio de gas domiciliario.

El yerro así planteado carece de materialidad, toda vez que desconoce la realidad procesal. En efecto, el fallo permite ver que el juez de la causa se pronunció sobre las exculpaciones del hoy procesado BUITRAGO RODRÍGUEZ, particularmente respecto de aquella según la cual “ el hoy encausado fue víctima de personas inescrupulosas ”, solamente que no les concedió mérito, apreciación que no viola las facultades que le asisten al juzgador de instancia. De igual forma procedió el Tribunal, el cual se percató de la explicación del procesado en el sentido de que se trató de un montaje por no acceder al pago de una exigencia económica y estimó que ello no es creíble, ni existe prueba que avale esa hipótesis.

Así las cosas, surge nítido que el sentenciador sí contempló las pruebas de descargos, lo cual descarta de plano el yerro de falso juicio de existencia; cosa distinta es que no les concediera mérito a la hora de apreciarlas. Surge nítido, entonces, que el demandante orienta su censura a reclamar una omisión probatoria que en verdad no existió, para desembocar en un cuestionamiento inane a la apreciación de los medios de convicción. En conclusión, el reproche no es más que la inepta discrepancia probatoria del casacionista respecto de la ofrecida por el juzgador, la cual llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. 8.

Mediante el tercer y cuarto cargos, el recurrente critica, por vía de la violación directa de la ley sustancial y la consecuente petición de una declaración de nulidad, que no existió la orden judicial para el allanamiento al inmueble dentro del cual se descubrió la ilícita acometida de gas, y que fue ilegal la captura del hoy procesado por inexistencia de situación de flagrancia. El planteamiento es ostensiblemente inidóneo para los fines que persigue el impugnante, pues incumple los presupuestos que la Sala ha fijado cuando de atacar el fallo por vía de la causal primera de casación se trata, como también los lineamientos referentes a la nulidad como motivo de casación. El argumento planteado por el demandante es del todo inútil para demostrar una ilegalidad en el fallo, habida cuenta que la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que no es procedente discutir en casación las posibles irregularidades que hubieren afectado la privación de la libertad del procesado, toda vez que aquellas son subsanables de manera oportuna, a través los mecanismos eficaces y oportunos que ofrece el proceso, tales como la acción de habeas corpus, la legalización de la captura, la inmediata vinculación del imputado o la orden de libertad.

En todo caso, las diligencias dejan ver que las alegadas anomalías no se configuraron, en primer lugar porque no existió el tal allanamiento que pregona el defensor, pues la diligencia fue atendida por el propio BUITRAGO RODRÍGUEZ y sus empleados, quienes prestaron su consentimiento para el ingreso del personal de la SIJIN al inmueble ubicado en la calle 58 No. 9-32 de Bogotá, en donde se halló la ilegal acometida de gas domiciliario sin el respectivo contador.

La situación así plasmada indica, sin lugar a equívocos, que la defraudación estaba en curso en el preciso momento de la visita, lo que no es otra cosa que un claro estado de flagrancia. Lo anterior fue corroborado en la audiencia preliminar del 14 de febrero de 2005 con ocasión de la cual se impartió legalidad a la captura de JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ, por lo que el asunto propuesto en estos dos cargos ya fue resuelto a través de los mecanismos que para ello establece el proceso.

En últimas, no existe ningún argumento encaminado a demostrar la violación directa de la ley sustancial, tampoco una nulidad relevante, menos aún las irregularidades sobre las que se edifica el motivo de casación. 9. Por medio del quinto y sexto cargos, orientados por vía de la nulidad, el demandante critica que el juez de la causa, en la audiencia preparatoria, hubiese inadmitido la petición de la defensa en el sentido de hacer valer como prueba una cierta evidencia –un medidor hallado en el lugar de los hechos- y que el funcionario judicial no hubiera impedido la gestión del apoderado, supuestamente perjudicial para los intereses del procesado.

A través de los razonamientos plasmados surge claro que el casacionista se limita a fundar su argumento en las posibles nuevas hipótesis defensivas que podría traer al proceso con el fin de satisfacer los intereses defensivos, pero sin demostrar en las determinaciones judiciales reseñadas un yerro evidente y trascendente. Se trata así de reabrir etapas probatorias procesales ya superadas.

Así, el primero de los cargos en estudio no es otra cosa que una inconformidad con la legítima decisión del juez de la causa de inadmitir en la audiencia preparatoria algunas pruebas requeridas por la fiscalía y el defensor. Al respecto, es pertinente aclarar –luego de revisar el contenido de las diligencias- que el funcionario judicial negó la práctica de la prueba que extraña el recurrente, pues estimó, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que su decreto entrañaría la violación al principio de imparcialidad del juez en el acopio probatorio.

Frente a ello, ni la fiscalía ni el defensor interpusieron recurso –no obstante que el director de la audiencia les formuló traslado para esos efectos- lo que significa que los intervinientes estuvieron de acuerdo con la determinación adoptada. Naturalmente, se sigue de lo anterior que no pueda predicarse una deficiente defensa técnica, toda vez que, además, surge ostensible que el funcionario judicial admitió la mayoría de las restantes numerosas peticiones probatorias de la defensa, lo cual deja ver que su gestión no fue deficiente, ni mucho menos inexistente, de manera que el rechazo de una o algunas de sus pretensiones probatorias no fue relevante.

En últimas, el libelista solamente manifiesta su inconformidad con la gestión del abogado que en su momento representó los intereses de JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ, y considera que hubiese podido ser distinta: así plasmado su argumento, no se evidencia una violación al derecho a la defensa técnica, sino apenas una discrepancia con la labor desempeñada por otro apoderado.

Ahora bien, que por la aludida negativa probatoria pueda afirmarse, como lo hace el censor en el cargo quinto, que se violó el debido proceso, o bien se edifique un reproche al juez por no haber cuestionado al defensor por su gestión, resulta del todo inaceptable, pues desconoce, por una parte, la facultad del funcionario de negar las pruebas impertinentes, inconducentes o inútiles sin que ello constituya violación al debido proceso o al derecho de defensa y, por la otra, los principios del sistema acusatorio, los cuales le imponen al juez su independencia respecto de la gestión de los sujetos procesales. 10.

Las equivocaciones del censor en la postulación y desarrollo de todos los cargos, tal como se ha dejado plasmado, son trascendentes, mas no por el incumplimiento de meros formalismos, sino porque cada una de las causales de casación supone, para su correcta demostración, el desarrollo de razonamientos sobre bases lógicas diferenciadas, según la particular naturaleza y efectos de cada causal, los cuales de no respetarse, conducen al fracaso del argumento casacional, habida cuenta que, como ya se indicó, no es con cualquier especie de razonamiento como se desvirtúa en esta sede la presunción de acierto y legalidad de que goza la decisión judicial.

Conclusión. 11. Como corolario de los anteriores razonamientos, como ya la Sala lo anticipó y debido a los numerosos defectos de argumentación reseñados en precedencia, los reproches contenidos en la demanda presentada por el apoderado del procesado JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ no serán admitidos en esta sede extraordinaria. Acotación final. 12.

Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: NEGAR la petición de prescripción de la acción penal que propone el defensor del procesado.

SEGUNDO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JULIO BUITRAGO RODRÍGUEZ.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 32