CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Inadmite N° 33462 Marlene Sánchez Capella. PAGE Casación Inadmite N° 33642 Marleny Sánchez Capella. Proceso n.° 33462 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 089. Bogotá, D. C., marzo veinticuatro (24) de dos mil diez (2010). VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada Marleny Sánchez Capella, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó, con algunas modificaciones, la dictada por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta misma ciudad que la condenó como autora responsable de la conducta punible de abuso de confianza calificado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron resumidos en el fallo impugnado de la siguiente manera: La Gobernación de Vaupés suscribió convenio 280 de 2000 con la Administradora Pública Cooperativa de Municipios (COOPMUNICIPIOS) para la construcción y mejoramiento de la vía Mitú-Monforth, desde Caño Timbo del kilómetro 50+000 hacia Monforth por un valor de $1.863.725.289.

El 12 de junio de 2000 en Bogotá, Marleny Sánchez Capella, representante legal de CONSTSUCAPELLA EMPRESA UNIPERSONAL y Carlos Alfredo Pulido Micán, representante legal de COOPMUNICIPIOS, celebraron el contrato 200612101 de asistencia técnica o profesional, en que el primero se comprometió a ejecutar bajo la dirección técnica, administrativa y financiera del segundo las órdenes que éste impartiera por dos años, a cambio de una remuneración. En desarrollo del negocio jurídico el 26 de diciembre de 2006 COOPMUNICIPIOS, por medio de la orden 255 de 2000 instruyó a CONSTSUCAPELLA E. U. para la construcción y mantenimiento de la vía Mitú-Monforth, desde Caño Timbo del kilómetro 50+000 hacia Monforth por un valor de $1.807.812.197.24, de los cuales sería entregado a CONSTSUCAPELLA E. U. el 50% como anticipo.

Se estipuló que la duración de la obra sería de tres meses contados a partir de la entrega del adelanto. El 8 de febrero de 2001 COOPMUNICIPIOS desembolsó a CONSTSUCAPELLA E. U. $894.867.027 en Bogotá y el 12 de febrero siguiente ordenó el inició de la labor, con fecha de terminación 12 de mayo de 2001. El 11 de mayo del mismo año se adicionó la orden 255 de 2000 y se dispuso ampliar el plazo de ejecución en 60 días.

Finalizada la prórroga, el 12 de julio de 2001 CONSTSUCAPELLA E. U. entregó aproximadamente el 22% de la obra. Se acusa a Marleny Sánchez Capella de haberse apoderado del dinero entregado. 2. Clausurada la investigación, la Fiscalía 104 Seccional de Bogotá, en providencia de febrero 7 de 2006 profirió resolución de acusación contra la procesada Marleny Sánchez Capella como presunta autora del delito de abuso de confianza calificado, decisión que quedó ejecutoriada el 23 de marzo siguiente. 3.

Correspondió al Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta ciudad adelantar el juicio y celebradas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 25 de febrero de 2009 condenó a la acusada como autora responsable de la conducta punible de abuso de confianza calificado y agravado a las penas de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le otorgó la prisión domiciliaria. 4.

Ese fallo fue apelado por el defensor de la procesada y el 20 de agosto siguiente el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó, pero modificó la calificación jurídica a abuso de confianza calificado y la condenó a treinta y seis (36) meses de prisión y multa de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigente, decisión contra la cual el mismo recurrente interpuso el recurso de casación el cual fue concedido por el ad quem en auto del 7 de octubre de ese mismo año, y presentado el libelo el asunto fue remitido a esta Corporación el 25 de enero de 2010 e ingresó al Despacho el 28 de esos mismos mes y año. LA DEMANDA: Al amparo de las causales primera, cuerpo primero, y tercera, artículo 207 de la ley 600 de 2000, el casacionista formuló dos cargo contra la sentencia proferida por el Tribunal, así: Cargo primero (violación directa): por aplicación indebida de los artículos 249, “259 y 266” del Código Penal Los jueces de instancia condenaron a la procesada por el delito de abuso de confianza calificado contrariando la prueba que indicaba que la acusada en ningún momento realizó actos encaminados a apropiarse indebidamente de los dineros entregados, sino que lo que se llevó a cabo fue un contrato de construcción de una vía que no se pudo cumplir en los plazos estipulados por razones ajenas a la contratista como lo fueron las inclemencias del clima y la presencia de grupos armados al margen de la ley.

Cargo segundo: nulidad La actuación procesal demuestra irregularidad que afectó el debido proceso y el derecho de defensa en la medida que los términos de instrucción previstos en el artículo 329 de la ley 600 de 2000 se prolongaron en forma indebida si se tiene en cuenta que la resolución de apertura de investigación se dictó el 17 de junio de 2002 para desembocar en la providencia emitida por la Fiscalía 104 Seccional el 7 de febrero de 2006.

Por lo anterior, solicitó decretar la nulidad de la actuación a partir del día siguiente en que venció el término de instrucción o dictar un fallo de reemplazo que absuelva a la procesada por atipicidad de la conducta imputada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, aplicable al presente asunto, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segundo grado proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Superior Militar, en los procesos que se hubieren adelantado “ por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”. 2.

Tratándose de fallos de segunda instancia no proferidos por los mencionados tribunales, o cuando la conducta punible por la cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quántum punitivo señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3° del artículo 205 del mencionado estatuto procesal faculta a la Corte para admitir discrecionalmente la demanda de casación, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. 3.

Para impugnar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá era necesario acudir a la casación excepcional que consagra el inciso tercero del artículo 205 de la ley 600 de 2000, porque la conducta punible por la cual la procesada Marleny Sánchez Capella fue acusada y condenada, esto es, abuso de confianza calificado (arts. 249 y 250 ley 599 de 2000), tiene fijada pena máxima que no excede de ocho años. 4.

Cuando se acude a la casación excepcional, el demandante debe cumplir dos exigencias: (i) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas de forma y contenido requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio. 5.

En el primer evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el recurrente exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta Corporación. En relación con la casación discrecional compete al libelista expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. 6.

Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta Corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan.

En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. 7. Es pertinente recordar que, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencial, la Sala ha sostenido que es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad. 8.

La segunda condición presupone cumplir con los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, a saber: (i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (iii) demostración del cargo, exigencia que implica señalar la causal invocada, las normas procesales y sustanciales transgredidas, y las razones del reparo, todo dentro del marco de los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada. 9.

En el presente asunto, el defensor de la procesada Marleny Sánchez Capella no asumió previamente la demostración de que existía uno o los dos motivos que hacían procedente esa vía discrecional, sino que entró a plantear dos cargos bajo el alero de las causales primera, cuerpo primero, y tercera, artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en postura que deviene insuficiente a los propósitos de la casación discrecional pues uno es el cargo que se formula dentro del marco de una determinada causal y otro es el motivo que justifica la necesidad de ejercer la facultad discrecional de abrir la puerta de la impugnación extraordinaria a un asunto que ordinariamente no tiene acceso a ella. 10.

En consideración a que en el cargo segundo formulado el censor denuncia la violación del debido proceso y el derecho de defensa por supuestas irregularidades en la inobservancia de los términos de instrucción, lo cual vendría a representar una aparente transgresión a derechos fundamentales, y esto permitiría entender que la casación excepcional que se debió proponer buscaba la materialización del primer fin previsto en la norma (protección de las garantías fundamentales), este ejercicio complementario es factible a nivel de las instancias, pero no en casación, porque en esta sede rigen los principios de motivación suficiente, en virtud del cual se exige que la demanda se baste así misma para lograr el desquiciamiento del fallo, y el de limitación, que le impide a la Sala entrar a suplir las deficiencias argumentativas del libelo o enmendar sus yerros. 11.

No obstante estas falencias, de por sí suficientes para desestimar el acceso a la casación excepcional, al recurrente no le asiste razón en la fundamentación y la manera de exponer tales reparos, por lo siguiente: Cargo segundo: nulidad por vencimiento de los términos de instrucción 11.1. En los yerros propuestos al amparo de la causal tercera de casación del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el demandante no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, no es de libre alegación porque la naturaleza y especialidad de la impugnación extraordinaria hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que gobiernan a este amparo constitucional.

Es así como el impugnante en una propuesta de tal naturaleza debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso (defectos de estructura) o desconoce las garantías fundamentales de los sujetos procesales (irregularidades de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios (principio de trascendencia), señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la anomalía repercute en el trámite y cómo ella trasciende al fallo impugnado conduciendo a su anulación. También será necesario indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien propone una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas), demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia), acreditar que el sujeto procesal no haya coadyuvado con su conducta a la configuración del acto irregular (principio de protección) o lo haya convalidado con su consentimiento (principio de convalidación), siempre que se observen las garantías fundamentales.

Frente al principio de trascendencia la Sala ha dicho que significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad.

Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja. 11.2. Si bien el defensor de la acusada no le planteó al Tribunal la probable nulidad por el vencimiento de los términos de instrucción, omisión que le impidió al ad quem pronunciarse sobre el punto, aspecto que en principio llevaría a la falta de interés jurídico en aquel sujeto procesal en la impugnación extraordinaria, no es menos cierto que la jurisprudencia de la Sala tiene definido como una de las excepciones la propuesta de nulidades como lo hecho aquí por el censor. 11.3.

No obstante que el demandante propuso una nulidad, no le asiste razón en la fundamentación del reparo, por lo siguiente: 11.3.1. El artículo 329 de la ley 600 de 2000 en relación con el término de instrucción dispone lo siguiente: El funcionario judicial que haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento.

(…), el término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. No obstante, si se trata de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses. Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación. 11.3.2. En el asunto tratado, la Fiscalía 62 Local de Bogotá el 17 de junio de 2002 dispuso la apertura de instrucción, y el 27 de septiembre siguiente advirtió su incompetencia para seguir conociendo del asunto por tratarse de un abuso de confianza calificado en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales, razón por la cual ordenó la remisión del proceso a la Fiscalía Seccional. 11.3.4.

El 21 de noviembre de 2002 la Fiscalía 104 Seccional de esta ciudad asumió el conocimiento del asunto, ordenó citar a conciliación a las partes, oír en indagatoria a la sindicada y practicar varias pruebas. 11.3.5. Ante el fracasó de la conciliación y la evacuación de las pruebas ordenadas, el 17 de mayo de 2004 consideró que existía mérito suficiente para calificar el sumario, razón por la cual ordenó el cierre de la investigación. 11.3.6.

Lo anterior demuestra, contrario a lo sostenido por el demandante, que la Fiscalía 104 Seccional de Bogotá adelantó la instrucción dentro del término de dieciocho (18) meses a que alude el artículo 329 del cpp de 2000. El reparo se inadmitirá. Cargo primero (violación directa): por aplicación indebida de los artículos 249, “259 y 266” de la ley 599 de 2000 11.4.1.

Si bien el libelista señaló las normas supuestamente aplicadas en forma indebida, omitió indicar cuál o cuáles de debieron utilizar en la definición del presente asunto. 11.4.1. En manifiesto descuido citó como indebidamente aplicados los artículos “259 y 266” del cp, preceptos que aluden, el primero, al delito de malversación y dilapidación de bienes, y, el segundo, a las circunstancias de agravación de la conducta punible de daño en bien ajeno, normas por completo ajenas a este asunto que versó sobre el tipo penal del abuso de confianza calificado (arts. 249 y 250). 11.4.2.

Si se trataba de postular una violación directa de la ley sustancial, causal primera, cuerpo primero del artículo 217 de la ley 600 de 2000, el casacionista debió tener en cuenta que en esta clase de desaciertos el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos: - falta de aplicación -error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable. - aplicación indebida -error de selección-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto.

E, - interpretación errónea -error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe. Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo. 11.4.3.

Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial -que es lo que evoca el libelista en el cargo primero- en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía. 11.4.4.

Al recurrente le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, el defensor de Marleny Sánchez Capella no establece que el Tribunal en la motivación del fallo, hubiera reconocido sin lugar a equívocos que en la conducta imputada a su defendida brillaba por su ausencia los elementos estructurante de la tipicidad del delito investigado y, no obstante, en la parte resolutiva la condenó. 11.4.5.

Contrario a la pretensión del recurrente, el ad quem al valorar en conjunto los elementos de prueba acopiados dedujo, como en igual sentido lo hizo el juez de primera instancia, certeza sobre el delito investigado -abuso de confianza calificado-, en concreto frente a la entrega de bienes a título no traslaticio de dominio, en la medida que En el contrato de asistencia técnica o profesional 200612101 se estipuló, como obligación del asistente o CONSTSUCAPELLA E. U., en el numeral 12 de la cláusula quinta: “Actuar bajo la absoluta y continuada dependencia de LA COOPERATIVA, de tal suerte que todas las actuaciones distintas de las determinadas para el efectivo y normal cumplimiento de la orden u órdenes, deben estar autorizadas previamente por escrito por LA COOPERATIVA, so pena de tenerse como no realizadas”.

En la orden 255 de 2000 se instruyó a CONSTSUCAPELLA E. U. para la construcción y mejoramiento de la vía Mitú-Monforth, desde Caño Timbo del kilómetro 50+000 hacia Monforth por $1.807.812.197.24 destinados a gastos de materia prima, operativos, salarios del personal encargado de efectuar la obra y remuneración de CONSTSUCAPELLA E. U., o sea, de acuerdo con el contrato y la orden de obra, el dinero desembolsado debe invertirse en la ejecución de la tarea encomendada, por lo que la entrega del dinero se hizo a título no traslaticio de dominio al otorgarse facultad de disposición. Así mismo, Marleny Sánchez Capella que (sic) el dinero que le sería desembolsado provenía de las arcas Estatales, pues en el contrato de asistencia técnica o profesional se estipuló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: “en el evento en que la Entidad Estatal beneficiaria final de la obra ordenada realiza descuentos inicialmente no contemplados, tales como impuestos locales, tasas, contribuciones, o de cualquier otra índole, se entenderá que el ASISTENTE ha autorizado a la Cooperativa a descontar de sus saldos a favor tales valores, sin perjuicio de las obligaciones contraídas por éste a la aceptación de la orden”.

Además la procesada manifestó: “celebré un contrato de asistencia personal (…) el contrato de asistencia técnica se celebra con la cooperativa, para que la empresa la cual yo represento realicé trabajos de obra civil, los cuales la COOPERATIVA, contrata ya sea con Municipios o Departamentos, lo cual la cooperativa es una intermediaria entre la empresa que represento y el Departamento de Vaupés que fue con quien se contrató”, de lo cual se infiere que quien financiaba la obra era una entidad estatal y Marleny Sánchez Capella era consciente de ello.

Por ende, en caso de apropiación del numerario la conducta encaja en la prevista como abuso de confianza, lo que desvirtúa el argumento del defensor sobre su atipicidad. 11.4.6. Frente a estas valoraciones y aquellas que se ocuparon de los principios de tipicidad, antijuridicidad y responsabilidad el libelista no atinó a demostrar el error de juicio en la aplicación de las normas sustanciales supuestamente transgredidas.

El reparo se inadmitirá. 12. Lo anterior significa que la demanda presentada por el actor se ofrece inepta y hace inviable el recurso extraordinario, de manera que al no cumplir los requisitos de contenido y de fundamentación, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen, siendo de añadir que tampoco se advierte violación alguna de derechos fundamentales como para habilitar el ejercicio de la facultad oficiosa a que se refiere el artículo 216 ibídem.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada Marleny Sánchez Capella. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto de 26 de febrero de 2000, radicación 18447, entre otros. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent. 26 de noviembre de 2003, radicación 11135. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto noviembre 9 de 2006, radicación 25814, entre otros.

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