CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 33455 Zoilo Vargas Conta Proceso nº 33455 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 78 Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación propuesta por el defensor de Zoilo Vargas Conta, contra la sentencia del 18 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, con la cual confirmó la emitida por el Juzgado 2º Penal del Circuito, que lo condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a la pena principal de 50 meses de prisión, multa de 21 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena privativa de la libertad.

HECHOS Se resumen en las instancias de la siguiente manera: “Se conocieron mediante el informe No. 0527 de fecha 28 de octubre de 1999, en el cual la investigadora judicial adscrita al CTI de la Fiscalía, da cuenta que el 23 de diciembre de 1997, el señor ZOILO VARGAS CONTA, en su calidad de Alcalde del Municipio de Tarqui Huila, suscribió los contratos 327, 328, y 329 con los señores BENJAMÍN y JAMÍN OSORIO MOSQUERA y ALIRIO LONDOÑO ORTIZ por la suma de $17’150.000 con cada uno de los dos primeros y $14’700.000 con el último, para que suministrara (sic) 7,7 y 6 unidades completas de sistemas de tratamientos (sic) de aguas residuales con destino a la descontaminación de la micro-cuenca de la quebrada la Maituna de es comprensión municipal; refiere en el informe que esta contratación se llevó a cabo con el fin de obviar la licitación y adjudicarlos a personas allegadas al contratante.” ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 16 Seccional de Garzón ordenó apertura de instrucción mediante resolución del 18 de diciembre de 2000; escuchó en diligencia de indagatoria al implicado Vargas Conta, a quien le resolvió la situación jurídica el 12 de mayo de 2005, con medida de aseguramiento de detención preventiva.

El 6 de julio de 2006 dictó resolución de acusación en su contra, como presunto responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, decisión que confirmó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 18 de diciembre de ese mismo año. Cumplido el trámite de la causa el Juzgado 1º Penal del Circuito de Garzón condenó al acusado a la pena referida, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 18 de agosto de 2009, decisión frente a la cual interpuso recurso extraordinario de casación el defensor del sentenciado.

DEMANDA DE CASACIÓN Cargo Primero. Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso raciocinio, porque según el actor, la indagatoria del procesado y la declaración de la testigo Dora Amalfi Rojas demuestran que el propósito de celebrar los contratos (elemento subjetivo del tipo en el artículo 146 del D. 100/80), era que los dineros asignados por la Nación para adelantar el proyecto de saneamiento“… no se perdiera por estar a punto de fenecer la vigencia {fiscal} de 1997, pero en cambio el Tribunal opta por afirmar que ese propósito fue el de favorecer a los contratistas.” Según el actor en la actuación aparece demostrado que la asignación de recursos por parte del Ministerio de Minas ($52’800.00) fue tardía, de manera que resultaba “imperioso crear el acto jurídico mediante el cual se hiciera ese compromiso para que los recursos no se perdieran irremediablemente.

Y resulta entonces totalmente verosímil que la intención y propósito de Vargas Conta al celebrar los mencionados contratos no fue otra que no dejar perder esos recursos.” Por esa razón – sostiene – las conclusiones probatorias del Tribunal atentan contra la lógica porque afirma que el procesado obró con el propósito de favorecer a los tres contratistas, aprovechando los recursos de la Nación antes de que finalizara el año fiscal.

Sin embargo, en la actuación no existen elementos de juicio que demuestren la existencia de esa específica intención. En su criterio el falso raciocinio que denuncia resulta manifiesto, porque la lectura del expediente permite advertir que “… no existe ninguna prueba que señale la voluntad o intención de Zoilo Vargas orientada a generar un provecho ilícito para los contratistas, quienes inclusive cotizaron por debajo de los precios del mercado referidos a los elementos objeto de la contratación.” Según el demandante el error enunciado se corrige con el empleo de un razonamiento diferente al del Tribunal, en virtud del cual se declare que el acusado no obró motivado por el provecho ilícito, pues “… está plenamente probado que el único propósito que tuvo Zoilo Vargas para celebrar los mencionados contratos fue la (sic) de comprometer mediante un acto jurídico esos recursos y asegurar que se haría la inversión a favor de la comunidad…” Con apoyo en la opinión que exponen diversos doctrinantes en relación con los elementos subjetivos del tipo, y de psicólogos que analizan las categorías que pueden motivar la conducta humana, insiste en que la tipicidad del comportamiento del acusado exige demostrar que actuó con el propósito de obtener un provecho ilícito, tema que en su criterio carece de acreditación en el expediente.

“La experiencia – agrega – nos enseña que para procurar el ‘provecho’ de otro, al menos tenemos que sentir por él algún afecto, algún carió, alguna relación personal que nos incline al ánimo de ayudarlo, factor probatorio que no se ostenta en ninguna página del proceso.” Por estos motivos, finaliza, con el fin de asegurar en este asunto la efectividad del derecho material y el respeto por la garantía de no ser juzgado y condenado por un delito que no se ejecutó, solicita a la Corte casar la sentencia y proferir la decisión que considere “adecuada al ordenamiento jurídico…” Cargo Segundo. Violación indirecta, error de hecho por falso raciocinio “… que conllevó al Tribunal a desconocer la necesidad con que actuó el señor Zoilo Vargas de conformidad con el numeral 7 del art. 32 del C.P. y a través de ese desconocimiento, a aplicar indebidamente el artículo 146 del C.P. de 1980…” La necesidad de no perder los dineros asignados por la Nación con destino al manejo integral de la Microcuenca la Maituna, motivó la celebración de los contratos según precisó el acusado en la indagatoria y lo confirmó la testigo Dora Amalfi Ramos, quien se desempeñaba como secretaria en la Alcaldía de Tarqui.

Pero el Tribunal atentó contra la lógica al inferir falsamente de esas pruebas, que el acusado consideró urgente la realización de la obra y por eso suscribió los contratos, cuando lo que dicen esos testimonios es que la urgencia radicaba en el riesgo de perder los dineros asignados, circunstancia que en criterio del actor, “evidencia un estado de NECESIDAD impuesto por las circunstancias del corto tiempo, de proteger el derecho de la comunidad a contar con esos recursos para la obra proyectada en su beneficio.” El error es trascendente, asegura, porque de haber reconocido el sentenciador que Zoilo Vargas obró en la circunstancia eximente de responsabilidad indicada, la resolución del asunto sería diferente a la ameritada.

Entonces, finaliza, el razonamiento adecuado apunta a concluir que la conducta del procesado carece de antijuridicidad, porque se adecua a las previsiones del numeral 7º del artículo 32 del Código Penal, circunstancia que impone casar la sentencia cuestionada y emitir una de reemplazo de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La doctrina arraigada en la jurisprudencia de la Corte precisa que cuando en sede de casación se plantean errores de apreciación probatoria, se impone para el demandante la obligación de acreditar la existencia del defecto denunciado y la forma como se refleja en el fallo recurrido.

El primer aspecto apunta a demostrar la naturaleza o modalidades del yerro (si de hecho por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio, o de derecho por falsos juicios de legalidad o convicción), teniendo en cuenta que cada una de estas especies, como es sabido, se estructura a partir de supuestos distintos. El segundo, implica la exposición de una nueva valoración probatoria destinada a demostrar que las conclusiones del fallo habrían sido distintas de no haberse presentado el desacierto.

Cuando el censor acude al error de hecho por falso raciocinio, es preciso demostrar que la valoración efectuada por los funcionarios judiciales quebranta ostensiblemente postulados lógicos, científicos o empíricos, pues el desacierto surge de la abierta y grosera contradicción entre la valoración realizada por el fallador y las reglas de la sana crítica, nunca de la discrepancia entre la estimación de aquél y la depositada por el juzgador en la sentencia. En el primer cargo de la demanda analizada la Sala advierte los siguientes defectos de postulación que impiden admitirlo a trámite.

Los argumentos sobre los cuales el actor pretende acreditar el falso raciocinio que denuncia, son de abierta y clara oposición a las conclusiones fácticas y a la valoración probatoria del sentenciador, porque, según dice, en el fallo se concluye que el procesado actuó con el fin de favorecer a los contratistas seleccionados para suministrar los equipos de tratamiento de aguas residuales, pero en criterio del actor la actuación del acusado se originó en la necesidad de asegurar los recursos girados por la Nación con destino al proyecto de descontaminación de la microcuenca de la quebrada la Maituna, con lo cual deja al descubierto que so pretexto de la existencia de un falso raciocino, en realidad introduce una percepción contraria de los hechos y una solución jurídica opuesta a la depositada por los jueces en las instancias, proceder que, se repite, no resulta admisible para demostrar en esta sede, la existencia de eventuales errores in indicando capaces de derruir la legalidad y el acierto de la sentencia. Además de esta discrepancia que plantea el actor resulta claro que su esfuerzo básico no se dirige a demostrar la forma como el sentenciador habría atentado contra la sana crítica, por desconocimiento de la lógica según dice inicialmente aunque sin identificar el postulado eventualmente desconocido, sino a proclamar que aun cuando en el expediente no existe prueba que acredite “… la voluntad o intención de Zoilo Vargas orientada a generar un provecho ilícito para los contratistas…”, el Tribunal dio por demostrado que esa fue la intención del procesado al suscribir los contratos; de donde surge que el error de hecho que denuncia no es de raciocinio, como postula, sino de existencia conforme a la fundamentación que ofrece, pues afirma que el ingrediente subjetivo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 146 D. 100/80), lo acreditó el juzgador con pruebas no allegadas a la actuación, es decir, que supuso o ideó los medios probatorios alusivos al elementó típico referido, lo cual es diferente a sostener que sobre las pruebas aportadas de manera regular al proceso, el sentenciador efectuó razonamientos contrarios a la lógica, la ciencia o la experiencia, a partir de los cuales concluyó la presencia de ese ingrediente subjetivo.

El recurrente no deslinda esas dos especies de error de hecho en su planteamiento, pues inclusive al enunciar la regla de la experiencia supuestamente transgredida por el Tribunal, no se dedica a demostrar la forma como aparece desconocida en la sentencia, sino a señalar que el sentenciador consideró acreditado el ingrediente subjetivo de la infracción sin pruebas legalmente allegadas a la actuación que así lo acrediten.

De todos modos importa destacar que en su planteamiento el actor pierde de vista que el elemento subjetivo descrito en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 y que por innecesario no incluyó el legislador en el artículo 410 del Código Penal actualmente en rigor, alude a la intención de obtener un provecho para el servidor público, para el contratista o para un tercero, no solo de origen patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación “… lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento preestablecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas o financieras que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente.” De manera que si el Tribunal estableció con las pruebas aportadas al proceso que el acusado desconoció el trámite reglado que rige la celebración de los contratos administrativos, no puede considerarse errado el análisis que lo condujo a establecer que “existió un propósito por parte del implicado en la celebración de los contratos, el cual era favorecer a tres particulares a quienes llamó de manera personal y no como lo quiso hacer creer simulando la existencia de una invitación pública; además, su actuar nunca estuvo dirigido a cumplir con los requisitos definidos en la ley para asignar la contratación ya que su exculpativa (sic) se forjó en una pretendida necesidad de asignar las partidas presupuestales so pena de que las mismas fenecieran por no ser usadas durante la vigencia.” Así las cosas, surge evidente que la censura formal y materialmente carece de idoneidad, razón por la cual no será admitida a trámite.

El segundo cargo que propone el actor también por violación indirecta de la ley sustancial, originada en un error de hecho por falso raciocinio, se dirige a denunciar la aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980 y la falta de aplicación del artículo 32-7 del Código Penal (L. 599/00), porque el Tribunal infirió falsamente que el acusado consideró urgente la realización de la obra y por ese motivo suscribió los contratos, cuando lo que consigna en su indagatoria y en el testimonio de Dora Amalfi Ramos, es que se procedió a la contratación ante el riesgo de perder los dineros asignados por la Nación, circunstancia que para el recurrente envuelve un estado de necesidad.

En este nuevo reproche confunde el actor el falso raciocinio con otra categoría diferente de error de hecho, pues el argumento que elabora tiende a evidenciar la existencia de un falso juicio de identidad en cuanto atribuye al sentenciador el supuesto de haber distorsionado el contenido material de las declaraciones del procesado y la testigo referida.

Además de lo anterior, el actor insiste en controvertir las conclusiones probatorias de sentenciador con lo que renuncia a persuadir por qué resulta contrario a la sana crítica que el Tribunal con base en las prueba del proceso, haya establecido que Vargas Conta no obró bajo la causal eximente de responsabilidad alega, dado que al momento de ejecutar la conducta no enfrentó ninguna situación que justificara la celebración de los contratos al margen del conjunto normativo que regula el tema de la contratación administrativa, aspecto sobre el cual la sentencia recurrida precisa lo siguiente: “No puede hablarse de un obrar en estado de necesidad en la celebración de los contratos, pues si bien es cierto la realización de la obra era importante y necesaria para el Municipio de Tarqui (H.), no existía un motivo razonado de urgencia del cual se pudiera deducir que de no haberse realizado la obra se pondría en peligro a la comunidad, ni tampoco existía una agresión injusta actual o inminente, pues la eventual inutilización de la partida no obedecía a un comportamiento excesivo, injusto e ilícito sino a una asignación tardía de dineros que de ninguna forma puede traducirse en una agresión injusta, circunstancia que desvirtúa el estado de necesidad como justificante del comportamiento del implicado.” Por lo demás, en su postulación el recurrente pierde de vista que con el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según tiene dicho la Corte, se tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa, es decir, la tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales con apego a los principios y reglas establecidos en la ley, los cuales son desarrollo de los valores constitucionales que gobiernan la función administrativa: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.); por lo que en vano pretende encontrar por fuera del marco normativo una circunstancia que libere de responsabilidad al acusado en el delito que se le atribuye, pues si la finalización de la vigencia fiscal o la terminación del mandato popular, tuvieran esa virtud, así lo habría establecido el legislador.

Un razonamiento diferente conduciría al absurdo de idear una “temporada de impunidad” en la que el riesgo de tener que devolver recursos a la Nación, o de no concluir labores planeadas por una administración que concluye, facultaran al servidor público para celebrar cuanto contrato quisiera, sin atender el proceso reglado que regenta el trámite de la contratación administrativa.

Esta posibilidad obliga a la Corte a reiterar que “… el proceso de contratación administrativa está sometido ineluctablemente al principio de legalidad, por ello el servidor público está obligado a hacer lo que en ese respecto le ordena el correspondiente estatuto, no puede, so pena de incurrir en un hecho punible, omitir tales deberes, ni inventarse, per se, un proceso de contratación, así en últimas, resulte beneficioso de algún modo para la administración.” De acuerdo con lo expuesto, dado que la demanda analizada no satisface los requisitos de fundamentación adecuada requeridos para ser examinada de fondo, la Corte la inadmitirá teniendo además en cuenta que no advierte la necesidad de acudir al trámite oficioso, en orden a cumplir con los fines de este medio de impugnación extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Zoilo Vargas Conta. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fol. 197 � Fol. 236 � Fol. 272 � Fol. 293 � El actor formula el siguiente enunciado: “La experiencia nos enseña que para procurar el ‘provecho’ de otro, al menos tenemos que sentir por él algún afecto, algún cariño, alguna relación personal que nos incline el ánimo a ayudarlo…” � Auto del 20-08-2002 Rad. 18029;

Sentencia de única instancia del 13-10-04 Rad. 18911; Sentencia de Casación del 01-12-04 Rad. 21049. � F. 14 c Tribunal � Vg. Sentencia de única instancia del 10-08-05 Rad. 21546 � Sentencia de casación del 01-12-04 Rad. 21049 PAGE 15