SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33450 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N°. 33450 Acta N°. 58 Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que REMIGIO ANTONIO CRESPO ESCORCIA, le adelanta a las sociedades ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. ELECTRANTA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. ESP.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a las referidas sociedades, procurando se le declarara la existencia del contrato de trabajo, el cual finalizó por el reconocimiento de su pensión de jubilación, que comenzó a disfrutar el 1° de enero de 1980, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar a su favor, la diferencia existente entre el valor de la mesada pensional devengada en un porcentaje del 62.8% y el 75% que por ley le correspondía, lo que concuerda con lo dispuesto en el artículo 2° de la convención colectiva de trabajo del año 1983, al igual que a devolver o reintegrar las sumas de dinero deducidas por la supuesta incompatibilidad con la pensión de vejez, que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales a partir del 19 de agosto de 1982, junto con la indexación de las sumas debidas por ser ambas pensiones compartidas, disponiéndose que al futuro la empresa se abstenga de rebajar el valor de la pensión plena de jubilación, más el retroactivo pensional que asciende a la cantidad de $123.301 que fue cancelado por el ISS al empleador y no entregado al trabajador, el reajuste por intereses a la cesantía, lo que resulte ultra o extrapetita, y a las costas.
Como sustento de sus pretensiones, manifestó en resumen, que laboró mediante un contrato de trabajo con la demandada Electrificadora del Atlántico S.A. ESP en liquidación, hoy Electrificadora del Caribe S.A. ESP, en el período comprendido del 4 de noviembre de 1965 al 31 de diciembre de 1979, fecha última en que obtiene su derecho a la jubilación por haber cumplido los requisitos para tal fin; que sus cesantías le fueron liquidadas con base en un promedio mensual devengado en el último año, que ascendió a la suma de $18.460,48; que a partir del 1° de enero de 1980, se le comenzó a pagar una mesada por jubilación en cuantía de $11.621,01, que no corresponde al 75% de la cuota pensional sino al 62.8%, lo cual no se ajusta a lo contemplado en el artículo 2° de la convención colectiva de trabajo suscrita con el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica, ni a la Ley 4ª de 1976; que el empleador compartió el pago de la pensión de jubilación, con la prestación de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, efectuándole descuentos bajo el argumento de que dichas pensiones eran incompatibles; que para el año 1999 la mesada pensional ascendió a la cantidad de $524.666,oo, que luego para enero del 2000 al valor de $573.093,oo, y posteriormente desde el mes de marzo de igual año, sin explicación alguna, se redujo el monto a $309.369,oo; que elevó reclamación de las sumas que le correspondían del seguro social y que le retuvo la demandada, pero su reconocimiento le fue negado; y que era miembro activo de la organización sindical.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. ELECTRANTA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION, al dar contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las peticiones; respecto a los hechos no admitió ninguno de ellos, y manifestó que unos no eran tales sino pretensiones, que otros no le constaban o debían probarse y que los demás no eran ciertos; y propuso las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, cobro de lo no debido y prescripción. En su defensa argumentó que el demandante no tiene derecho a lo reclamado, en virtud de que siempre se le ha cancelado el 75% de la pensión de jubilación, hasta la fecha en que se produjo la sustitución patronal entre ELECTRANTA y ELECTRICARIBE; que esta prestación patronal es incompatible con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales; y que al momento de la ruptura del contrato de trabajo le pagó todas las acreencias laborales legales y convencionales que le correspondían.
A su turno la accionada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. ESP., dio respuesta al libelo demandatorio, oponiéndose a las pretensiones incoadas; en relación con los supuestos fácticos admitió únicamente que el actor era afiliado a la organización sindical, y respecto de los demás adujo que no le constaban y que se atenía a lo que se probara; y formuló como excepciones las de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal y oportuno. Como hechos y razones de defensa, arguyó que el accionante debe probar que la pensión liquidada en el año 1980 se hizo con un salario equivocado, lo cual no es cierto porque ELECTRANTA le reconoció la pensión de jubilación con lo que legalmente le correspondía, mientras el Instituto de Seguros Sociales asumía dicho riesgo, quedando a cargo únicamente del ISS cuando ello ocurriera, y sólo la empresa cancelaría la diferencia si la hubiera, por tratarse de pensiones compartidas, además de que la mesada siempre se ha sufragado de manera completa.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin a la primera instancia con la sentencia dictada el 6 de febrero de 2004, en la que absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien conoció del proceso por apelación del demandante, en sentencia calendada 30 de mayo de 2007, confirmó en todas sus partes la decisión absolutoria de primer grado, y condenó en costas de la alzada al recurrente.
El ad quem luego de señalar los hechos en que se basaba la reclamación del actor, tanto en el monto de la pensión de jubilación reconocida, como de las sumas retenidas al considerar el empleador que la misma era compartida con la de vejez del ISS, y tras verificar el otorgamiento al accionante de esta última prestación y la legislación o Acuerdos del ISS aplicables para esta clase de beneficio pensional, estimó que de tenerse la pensión de jubilación como de estirpe legal, al haberse concedido de conformidad con lo establecido en el artículo 75 del ordinal 3° del Decreto 1848 de 1969, era compartible con la de vejez, sin que la misma se pueda tener como de origen convencional, dado que el ejemplar de la convención colectiva de trabajo que se aportó al plenario, su vigencia corresponde a años posteriores a los cuáles el demandante prestó servicios y adicionalmente aquella carece de constancia de depósito, no siendo por tanto viable dar por acreditada su existencia, cuya prueba es solemne según lo dispuesto en el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., lo cual tampoco permite desprender derechos convencionales a favor del promotor del proceso, lo que consideró suficiente para confirmar el fallo apelado.
El Juez Colegiado soportó textualmente su decisión en lo siguiente: “(….) La demanda se basa en los siguientes hechos fundamentales: 1) Que Electrificadora del Atlántico le reconoció la pensión de jubilación al demandante desde el 1° de enero de 1980; 2) Que el monto de la pensión debió ser el equivalente al 75% del salario, tal como lo establece el articulo 2° de la convención colectiva de trabajo, 3) Que la empresa le retiene lo que el ISS le cancela por considerar que existe compartibilidad entre la pensión plena de jubilación y la pensión de vejez.
El artículo 433 de 1971 disponía en su artículo 2°: (….) b) Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, q ue para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.> (Subraya la Sala).
En el presente caso está demostrado que el ISS asumió el riesgo de vejez del demandante a través de la resolución 00884 del 22 de septiembre de 1983, visible a folios 29 y 30, por consiguiente el actor debe atenerse a las normas de esa institución de seguridad, la que establece la compartibilidad de las pensiones legales para los trabajadores que hayan servido a una misma empresa con capital igual o superior a 15 o más años, debiendo pagar el patrono el mayor valor entre lo pagado por el ISS y lo cancelado por el empleador, según las voces del Acuerdo 3041 de 1966 aprobado por el decreto 224 de 1966, el que en el parágrafo del articulo 62 dispone:, de lo se infiere la compatibilidad entre la pensión legal y la convencional o extralegal.
En el caso examinado ya vimos que el actor tiene una pensión legal que es la de vejez otorgada por el ISS. En cuanto a la otorgado por el empleador debemos decir que A folios 291 a 293 encontramos el proyecto de resolución suscrito por el Gerente y el Sub-gerente de relaciones Industriares, en el que se le reconoce al demandante pensión vitalicia de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 75, ordinal 3° del decreto 1848 de 1969; en el interrogatorio de parte, el representante legal de la Electrificadora del Caribe SA. sostiene que la pensión de jubilación del actor se atuvo a las normas legales y convencionales.
Entonces, si se trata de una pensión legal no hay duda en cuanto a la compartibilidad de la pensión y por tanto, el actor nada tiene que reclamar. Si por el contrario se trata de una pensión convencional nos encontramos con el obstáculo de que la visible a folios 15 a 27 del informativo además de no tener la constancia de depósito en el término legal, corresponde a la vigencia de 1983 a 1985, es decir, rige para años posteriores a aquellos en que el trabajador prestó sus servicios a la empresa demandada, no siendo dable desprender derechos convencionales a favor del actor, sin la convención colectiva de trabajo, pues su prueba es solemne y por tanto su existencia no es susceptible de acreditar con ningún otro medio probatorio, pues así lo ordena el articulo 61 del CPLSS” Y remató las consideraciones transcribiendo la sentencia de la Corte del 21 de junio de 2001 radicado 15.987, sobre las pensiones voluntarias y extralegales.
V. DEL RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior determinación, la parte actora interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto “confirmó la de primer grado, que negó el reajuste pensional correspondiente al 75% del salario devengado en el último año de servicios”, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar acceder a “reajustar la pensión de jubilación en un 75% del salario devengado en el último año de servicios (1° enero de 1979 al 31 diciembre de 1979), conforme se solicitó en los literales a) y d) del numeral 3° de la demanda que dio inicio al presente asunto”, y provea lo que corresponda por costas.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por los artículos 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, y formuló un cargo que mereció réplica por parte de la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP, el cual se estudiara a continuación. VI. UNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida respecto de los artículos “467 del C.S.T., 27 del decreto 3135 de 1968, 73 del decreto 1848 de 1969, 75-3 del decreto 1848 de 1969, 5° de la ley 4ª de 1976, 177 del C. P. C., 61 y 145 del C.P.L.y S.S.”.
Violación que adujo se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el proyecto de resolución por medio de la cual se le reconoce la pensión de jubilación al señor REMIGIO CRESPO ESCORCIA y que obra a folios 291 a 293, se ajusta en un todo a las normas legales y convencionales, lo cual no es cierto; pues dicho proyecto, no toma el salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios y que va del 1° de enero de 1979 al 31 de diciembre de 1979, sino el promedio de salarios que va del 3 de mayo de 1978 al 2 de mayo de 1979. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio devengado por el señor REMIGIO CREPO ESCORCIA en el último año de servicios -1° de enero a 31 de diciembre de 1979- ascendió a la suma de $18,460.48. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A., hoy ELECTICARIBE S.A. ESP., debió reconocer la pensión de jubilación al señor CRESPO ESCORQA en cuantía de $13.845.36 que es el 75% del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios”.
Adujo que los anteriores yerros fácticos tuvieron ocurrencia por la errónea apreciación del “proyecto de resolución que obra a folios 291 a 293 y 297 del C. No. 1”, y por la falta de valoración de “la documental que obra a folio 13 ibídem”. Para la sustentación del cargo el censor propuso a la Corte el siguiente planteamiento: “(….) De entrada he de señalar que no se discute el carácter compartido de la pensión de jubilación reconocida por la ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO SA, hoy ELECTRICARIBE S.A. ESP., con la otorgada por el I.S.S..
Igualmente, no es materia de controversia que la Electrificadora del Atlántico reconoció la pensión de jubilación al señor REMIGIO CRESPO ESCORCIA mediante resolución 17 del 1° de enero de 1980, pues así lo da por demostrado el Tribunal y además se concluye con suma facilidad de la documental que obra a folios 37 a 38 del C No. 1; tampoco es materia de controversia que el señor CRESPO ESCORGIA prestó sus servicios a la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO SA, hoy Electricaribe entre el 4 de diciembre de 1965 y el 31 de diciembre de 1979;
Igualmente resulta pacifico que al demandante le corresponde como monto de la pensión de jubilación el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, y ello es tan cierto, que es la propia parte demandada la que parte del supuesto que al actor se le reconoció el monto de la pensión en una cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, y baste para ello echar un vistazo a la contestación de la demanda efectuada por Fls. 44 a 49; a la documental que obra a folios 37 y 38; y al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de que aparece a folios 277 a 279.
Lo que se controvierte, es que el Tribunal al analizar el proyecto de resolución que aparece a folios 291 a 293, haya avalado el salario promedio tenido en cuenta por la demandada para liquidar la pensión de jubilación del demandante, cuando en realidad, dicho salario, no corresponde al percibido en el último año de servicios que va del 1° de enero al 31 de diciembre de 1979, sino que dicho salario, corresponde a un período diferente, que va del 3 de mayo de 1978 al 2 de mayo de 1979, tal y como en seguida paso a explicar.
A.- La documental que aparece a folio 297 deja ver lo siguiente: “LIQUIDACION “Total sueldos, extras y primas devengadas durante el último año de servicios (mayo 3 de 1988 hasta Mayo 2 de 1979) $185.936.18 TSD “TSD $185.936.18 $15.494.68 12 sueldo promedio “ $15.494.68 x 75% $11.621.01 Sueldo promedio $11.621.01” (Resalto). B.- El proyecto de resolución que aparece a folios 291 a 293, toma como último salario promedio devengado por el señor CRESPO ESCORCIA, la suma liquidada en la documental que precede, y que asciende a $15.494.68, que al aplicarle el 75%, da una mesada pensional de $11.621.01, a partir del 1° de enero de 1980, pues no otra cosa se deduce del literal e) de dicho proyecto, que al efecto expresa:.
C. Los anteriores apartes de las documentales en cita, muestran con suma facilidad, que el promedio salarial tenido en cuenta por la parte demandada para liquidar la pensión del señor CRESPO ESCORCIA, es el que va del 3 de mayo de 1978 al 2 de mayo de 1979, esto es, salta a la vista que no corresponde al percibido en el último año de servicios, pues el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, es el que va del 1° de enero al 31 de diciembre de 1979 (fecha de retiro) y de ello da cuenta la documental que obra a folio 13 del C. No. 1., que por su trascendencia, resulta oportuna su trascripción: “ Sueldo fijo aumentado en agosto 1°/79…………………..$9.731.50 “Total devengado desde Enero 1/79 hasta diciembre 31/79 “Horas extras $ 42.811.52 “Prima de servicios $ 22.931.41 “Prima de vacaciones $ 20.470.18 “Prima de Navidad $ 18.534.59 “Total $104.747.70 “Dividido por 12 meses promedio mensual $8.726.98 “ Total promedio mensual 18.460.48 ” (resalto).
D.- Esta probanza, que no fue tenida en cuenta por el Tribunal, muestra con suficiente claridad, que el salario promedio mensual devengado por el señor CRESPO ESCORCIA en el último año de servicios, 1° de enero al 31 de diciembre de 1979 - ascendió a la suma de $18.460.48, y como ello es así, al aplicar la tasa de reemplazo del 75% de que hablan los artículos 27 del decreto 3135 de 1968, 73 del decreto 1848 de 1969, ora el artículo 102 de la compilación de los convenios colectivos vigentes a la fecha del reconocimiento pensional, 1° de enero de 1980, da una mesada pensional de TRECE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS $13.845.36 y no de $11.621.01 como lo concluyó el fallador de segunda instancia al arropar la decisión de primer grado; con lo cual, y sin mis elucubraciones, el ataque se direcciona a su inatajable prosperidad.
Dichas consideraciones, creo son suficientes para demostrar los ostensibles errores de hecho enrostrados en el ataque, yerros que llevaron a la violación de los artículos 27 del decreto 3135 de 1968, 73 del decreto 1848 de 1969 y 467 del CS.T., que sin la menor duda, conducirán a la prosperidad del cargo, y con ello, a que esa H. Sala, proceda conforme al alcance de la impugnación”.
VII. REPLICA A su turno, la réplica ELECTRICARIBE S.A. ESP., solicitó desestimar el cargo propuesto, por cuanto el mismo presenta defectos de técnica tales como: que en la proposición jurídica se denuncian normas procesales sin acudirse a la violación de medio; que lo alegado en casación es un hecho nuevo no debatido en las instancias; y que la demostración no logra acreditar la violación de la ley sustancial.
Y en lo que tiene que ver con el fondo del asunto, sostuvo que lo alegado por el recurrente no tiene asidero, dado que en el proceso aparece el IBL que tomó la empresa para reconocer la pensión de jubilación al demandante, el cual no se controvirtió en las instancias, y además en sede de casación no se está cuestionando la inferencia del Tribunal en cuanto a que no se aportó en debida forma la prueba de la convención colectiva de trabajo, de la cual se pretende derivar el derecho demandado.
VIII. SE CONSIDERA Como primera medida, es de advertir que no le asiste razón a la réplica en cuanto a los reproches de orden técnico que le enrostra al cargo, en virtud de que la invocación de normas de carácter procedimental sin aludir expresamente a la violación de medio, para el presente caso no hace inestimable el ataque ni insuficiente la proposición jurídica, pues los otros preceptos legales de índole sustantivo que se denunciaron, esto es, los artículos “467 del C.S.T., 27 del decreto 3135 de 1968, 73 del decreto 1848 de 1969, 75-3 del decreto 1848 de 1969, 5° de la ley 4ª de 1976”, cumplen con el cometido o exigencia del literal a) del numeral 5° del artículo 90 del C. P. del T. y de la S.S..
Del mismo modo, la censura no plantea un hecho o medio nuevo en casación, habida consideración que desde la demanda introductoria se está pretendiendo, entre otras súplicas, el pago de diferencias pensionales o el reajuste de la pensión patronal por motivo de la cuantía inicial que se argumenta no era la que debió legal y convencionalmente reconocer el empleador al jubilado demandante, y además en los hechos segundo y tercero del libelo principal, se alude a que el valor con que se comenzó a pagar esa pensión desde el 1° de enero de 1980 de “$11.621,01” “equivale al 62.8% y no el 75% de la cuota pensional”, si se tiene en cuenta que el promedio de la base salarial del último año que se utilizó para liquidar las cesantías definitivas fue la cantidad de “$18.460,48”, que es prácticamente el aspecto que la parte actora insiste se defina dentro del recurso extraordinario, donde hace énfasis que bajo estas condiciones, la primigenia mesada debió ascender a un quantum mensual de $13.845,36.
Sin embargo, lo anterior no significa que el ataque orientado por la vía indirecta sea fundado, toda vez que se presentan otras circunstancias que dan al traste con la acusación como a continuación pasa a explicarse. Vista la motivación de la sentencia recurrida y mirada la decisión adoptada en su contexto, el Tribunal entendió como “hechos fundamentales” en que se basa la demanda inicial y que eran objeto de esclarecimiento en la alzada, los siguientes: (I) Que el monto de la pensión de jubilación reconocida por la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP al demandante, a partir del 1° de enero de 1980 “debió ser el equivalente al 75% del salario, tal como lo establece el artículo 2° de la convención colectiva de trabajo” y (II) Que la empresa le retuvo al actor “lo que el ISS le cancela por considerar que existe compartibilidad entre la pensión plena de jubilación y la pensión de vejez ” (resalta la Sala); y a estos dos puntuales aspectos, el sentenciador contrajo el estudio del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el fallo de primer grado.
En efecto, el ad quem estableció que no era posible “desprender derechos convencionales a favor del actor”, porque no se acreditó en el plenario la convención colectiva de trabajo vigente para la época en que éste prestó sus servicios, puesto que el ejemplar allegado al informativo “además de no tener la constancia de depósito en el término legal, corresponde a la vigencia de 1983 a 1985, es decir, rige para años posteriores”, y que entonces tratándose de una pensión de jubilación legal la reconocida por la empresa, “no hay duda” de la “compartibilidad de la pensión” con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, y que “por tanto, el actor nada tiene que reclamar”.
Así las cosas, como el recurrente se mostró conforme con lo decidido por el Tribunal sobre el punto de la compartibilidad entre la pensión de jubilación patronal y la de vejez del ISS, al decir que en el cargo “no se discute el carácter compartido de la pensión de jubilación reconocida por la ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A., hoy ELECTRICARIBE S.A. ESP., con la otorgada por el I.S.S.”, limitando en consecuencia el ataque a lo relativo al ajuste de la cuantía de la pensión de jubilación en un 75%, era imperioso que el censor entrara a cuestionar la verdadera conclusión que le sirvió al Juez Colegiado para negar este preciso pedimento, esto es, que no se allegó al proceso el texto convencional que regía para la época y con constancia de depósito, en la medida que como quedó señalado dicho Juzgador hizo derivar la procedencia de tal reajuste a lo establecido en el artículo 2° de la convención colectiva de trabajo, lo cual se omitió por completo.
De ahí que, al dejarse libre de ataque esta inferencia, no es posible a la Corte entrar oficiosamente a rebatirla, dado que como se ha sostenido en innumerables ocasiones, la sentencia de instancia goza de la presunción de legalidad y acierto que la caracteriza, donde la Sala únicamente puede reexaminar los puntos que propone el censor, a más que con la conclusión inatacada se mantiene en pie el fallo impugnado.
Lo dicho igualmente deja al descubierto, que no es cierto lo aseverado por la censura, en el sentido de que “el Tribunal al analizar el proyecto de resolución que aparece a folios 291 a 293, haya avalado el salario promedio tenido en cuenta por la demandada para liquidar la pensión de jubilación del demandante, cuando en realidad, dicho salario, no corresponde al percibido en el último año de servicios que va del 1° de enero al 31 de diciembre de 1979” (resalta la Sala), por cuanto la Colegiatura en puridad de verdad no realizó ningún pronunciamiento en torno al monto o cuantía de la pensión conforme a la norma convencional, al estimar como atrás se dijo, que la parte accionante no había acreditado en debida forma la prueba de la convención colectiva de trabajo.
Es más, sí el ad quem valoró el documento denominado “proyecto de resolución” lo fue para desatar lo concerniente a la compartibilidad de la pensión, aspecto no debatido en sede de casación, y con ello significar que si la pensión de jubilación fue concedida al accionante “de conformidad con lo establecido en el artículo 75, ordinal 3° del decreto 1848 de 1969” como lo muestra tal documental, se trataba de una “pensión legal” y por ende compartible con la de vejez del ISS, más no para avalar ningún salario, máxime que la citada preceptiva legal no alude al porcentaje o tasa de reemplazo del 75% ni a la cuantía de la prestación, sino a la consulta de la cuota parte cuando concurren otras entidades o empresas para el pago del derecho pensional en casos de acumulación de tiempo de servicios en distintas entidades de derecho público.
De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo. Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: "( ) En lo que concierne a los yerros enumerados como segundo y tercero, que tienden a demostrar es la vigencia durante todo el vínculo contractual del anexo al contrato de trabajo suscrito entre las partes, que consagró la fórmula o sistema de liquidación de comisiones que "incluía restar del valor establecido para identificar la comisión para el trabajador, el 10% de 6 salarios mínimos legales vigentes", el juez colegiado no pudo cometer ningún dislate en la medida que en su decisión no analizó lo que pactaron los contratantes en materia de liquidación de comisiones, en especial lo acordado en los anexos u “otro si” del contrato, que éstos celebraron en el transcurso de la relación laboral, pues simplemente se limitó a establecer las cantidades que por el rubro "(-) 10% 6 SALARIOS MINIMOS VIGENTES" figuraban en las planillas valoradas de "DETALLE LIQUIDACION DE COMISIONES" y a inferir que se trataba de descuentos de salarios no autorizados.
De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir".
Por consiguiente, resulta infructuoso el esfuerzo de la censura de tratar de demostrar con las pruebas denunciadas, que el salario con que se debió haber liquidado la pensión de jubilación del actor era la suma mensual de “$13.845,36 y no de $11.621,01”, aplicando una tasa de reemplazo del 75% de que hablan los artículos “27 del decreto 3135 de 1968, 73 del decreto 1848 de 1969, ora el artículo 102 de la compilación de los convenios colectivos vigentes a la fecha del reconocimiento pensional, 1° de enero de 1980” (resalta la Sala), cuando como quedó visto no se atacó el fundamento esencial en que se basó el Tribunal para negar el reajuste demandado.
Finalmente, si se dejara de lado lo que atañe a la no aportación de la convención colectiva de trabajo vigente para la época con la debida constancia de depósito, carga procesal que le correspondía a la parte actora, y la Sala entendiera que lo que pretende el censor es demostrar que las demandadas para establecer el monto de la pensión de jubilación de estirpe legal, aplicaron una tasa de reemplazo del 62.8%, cuando el porcentaje legal que realmente gobierna la situación pensional del actor es equivalente al 75% de acuerdo con las disposiciones legales antes reseñadas, es una cuestión puramente jurídica que debió atacarse por la vía del puro derecho y no por la senda escogida.
Colofón a todo lo anterior, por las deficiencias que presenta el cargo, no hay otro camino que desestimar el ataque. De las costas en el recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente por cuanto la acusación no salió avante, y a favor de la réplica ELECTRICARIBE S.A. ESP.. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de mayo de 2007, en el proceso adelantado por REMIGIO ANTONIO CRESPO ESCORCIA contra las sociedades ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. ELECTRANTA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. ESP.
Costas en el recurso de casación a cargo de la parte actora y a favor de la réplica ELECTRICARIBE S.A. ESP. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 14