21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.33444 Héctor H. Guerrero Torres vs. Departamento de Antioquia. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33444 Acta No.40 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HÉCTOR HORACIO GUERRERO TORRES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de febrero de 2007, en el juicio que le promovió al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES HÉCTOR HORACIO GUERRERO TORRES llamó a juicio al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez, mediante la actualización del salario promedio del último año de servicios, según la variación del IPC a la fecha de reconocimiento de su pensión; a pagarle el mayor valor resultante y la sanción moratoria, de acuerdo al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En subsidio de la sanción moratoria, solicitó la indexación del retroactivo. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de julio de 1943; al cumplir los 50 años de edad, el 11 de julio de 1993, solicitó a la entidad demandada el pago de la pensión de jubilación, por reunir los requisitos previstos en la Ley 6 de 1945; la demandada liquidó su pensión con base en los salarios devengados en el último año de servicios al 12 de mayo de 1987, sin haberlos actualizado de acuerdo con el IPC, por lo que su pensión se vio reducida; elevó reclamación a la demandada, sin que le hubiere contestado.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 47 - 50), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció a excepción de la reclamación que dice haber hecho el actor. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: indebida demandada por carecer de fundamentos legales y fácticos, genérica, falta de jurisdicción y pago.

Decidida afirmativamente la excepción de FALTA DE JURISDICCIÓN, en primera y segunda instancia, se envió el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia, que propuso la colisión negativa de competencia (fls. 85 – 93), y envió el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que definió a la Jurisdicción Laboral Ordinaria, como la competente para conoce (fls. 97 – 104).

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de agosto de 2006 (fls. 120 - 126), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 1 de febrero de 2007, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sustento de la decisión estibó básicamente en que, de acuerdo con jurisprudencia de esta Corporación, contenida en las sentencias del 12 de diciembre de 2002, sin identificar, y del 16 de marzo de 2005, rad. 23382, que transcribió parcialmente, solo era susceptible de indexar el ingreso base de liquidación de las pensiones legales causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que, estimó, no aplicaba a la pensión del actor cuya pensión se causó el 16 de junio de 1993.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, condene a la demandada a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 19 y 260 del C. S. T.; 8 de la Ley 171 de 1961; 1 de la Ley 33 de 1985; 1, 2, 3, 4, 5, 6 de la Ley 71 de 1988; 11, 21, 36 de la Ley 100 de 1993; 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Básicamente, en la sustentación del cargo sostiene el censor que, tanto la Constitución Política, en su artículo 53, como la ley, procuran el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, a fin de permitan a su beneficiario llevar una vida en condiciones dignas y justas. Posición que apoya en jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia del 20 de abril de 2007, radicación 29470, de la cual sostiene que admite la posibilidad de indexar las pensiones que se hayan causado en vigencia de la actual Constitución. Adicionalmente, dice el censor que el derecho reclamado no prescribe y aduce que la fórmula para indexar debe ser la acogida por esta Sala en la sentencia del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Realmente, como lo afirma la censura, la actual posición de la Sala en torno al tema planteado, permite la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 53 garantiza el mantenimiento del poder adquisitivo del valor de las pensiones, tal como se manifestó, entre otras, en la sentencia del 24 de enero de 2008 (rad. 32002), en la que se ratificó lo ya dicho en la sentencia del 9 de agosto de 2007 (rad. 27965): “Con respecto al asunto en discusión, mayoritariamente esta Sala, luego de proferidas las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, ha venido sosteniendo que es procedente actualizar la base salarial para determinar el monto de la primera mesada de las pensiones que se causan a partir de la vigencia de la nueva constitución política -7 de julio de 1991-.

Verbigracia en sentencia del 9 de agosto de 2007 radicación 27965, expresó: “Esta Corporación ha venido aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas preceptivas consagradas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fijaron un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de las mismas.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807. “Se aúna a lo anterior el reciente pronunciamiento plasmado en las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.

“En tales fallos se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; en ellos se hizo un recuento legislativo de la actualización en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto de la corrección del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Igualmente, se rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

“Se argumentó que el vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse en aras de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, prevista en los artículos 48 y 53 de la Carta Política dejando claro que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo.

De igual manera se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). “Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para pensionarse”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal como ha quedado explicado en jurisprudencia reiterada.

“Así las cosas, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó la tesis contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1° de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había encontrado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acoge, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C-862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. “En esas condiciones, corresponde a esta Sala de la Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de julio 7 de de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad.

Y esto es así, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.” Criterio que es del caso aclarar, también aplica a las pensiones de origen extralegal causadas en vigencia de la actual Constitución, tal como igualmente se manifestó en la sentencia del 31 de julio de 2007 (rad. 29022).

En consecuencia, al ser un punto no cuestionado en el proceso que la pensión del actor se causó el 11 de julio de 1993, cuando convergieron en él el tiempo de servicios y la edad mínima requerida para acceder al derecho, conforme a la actual posición de la Sala, resulta evidente el dislate jurídico en que incurrió el Tribunal, por lo que el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida.

En instancia, debe señalarse que, conforme a la copia de la Resolución 453 del 28 de septiembre de 1994, la Jefe de la Sección de Recursos Humanos de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, reconoció al demandante el derecho a disfrutar de una “cuota parte jubilatoria”, por valor de $51.612.00, a partir del 11 de julio de 1993. Conforme al mismo documento dicha “cuota parte jubilatoria”, fue concedida con base a un tiempo total servido a varias entidades publicas de 7.448 días, y un promedio salarial devengado durante el último año de servicios: del 4 de febrero de 1986 al 25 de enero de 1987 y el 5 al 12 de mayo de 1987, de $58.587.54.

Así mismo, de acuerdo con la Resolución 93 del 13 de marzo de 1996, el anterior acto administrativo fue modificado por la misma funcionaria, en el sentido de reconocer al actor una pensión de jubilación por valor de $81.510.00, a partir del 11 de julio de 1993, equivalente al salario mínimo legal vigente. Conforme a lo ya dicho en sede de casación, asiste pues derecho al demandante para que el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación sea actualizado teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, por el tiempo transcurrido entre la fecha de retiro (12 de mayo de 1987) y aquella en que se consolidó su derecho (11 de julio de 1993).

Respecto a la fórmula a emplear para obtener la actualización requerida, en sentencia del 24 de enero de 2008 (rad. 32002), dijo esta Sala: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha del despido cuando se causó el derecho pensional - 30 de noviembre de 1993- y aquella en que cumplió la edad para entrar a disfrutarlo - 23 de abril de 1995-, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en:.

“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones legales no cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita modificar su criterio.

“Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en casos como el que nos ocupa, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad; es decir actualizando el ingreso base anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. “En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “Donde: “VA es = a IBL o valor actualizado “VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.” En consecuencia, se tiene que: VA = VH ($58.587.54) x IPC Final (33.3336) VA = $246.654.16 IPC Inicial (7.9177) VA = a $246.654.16 x 75% = $184.990.62 Valor inicial de la pensión. De acuerdo con ello el Ingreso Base de liquidación actualizado corresponde a $246.654.16, por lo que la primera mesada pensional del actor a 11 de julio de 1993, cuando cumplió 50 años de edad tiene un valor de $184.990.62, que corresponde al 75% de dicho IBL, conforme a la ley.

Como la demandada no alegó prescripción corresponde al actor por diferencias pensionales causadas de la fecha de reconocimiento de la pensión el 11 de julio de 1993, hasta el mes de septiembre de 2009, la suma total de $127.943.036.17, debidamente indexadas, conforme al siguiente cuadro: Se negará la pretensión de sanción moratoria del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no corresponder la pensión a las reguladas por dicha normatividad, motivo por el cual se concederá la indexación solicitada en subsidio, según se dejó expuesto en el anterior cuadro.

Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 1 de febrero de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta HÉCTOR HORACIO GUERRERO TORRES al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

En sede de instancia REVOCA la sentencia de primer grado en cuanto absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor, para en su lugar condenar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a reajustar la pensión de jubilación que le reconoció a éste a partir del 11 de julio de 1993, a la suma de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL, NOVECIENTOS NOVENTA PESOS, CON SESENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ( $184.990.62), a partir del once (11) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), en que se causó el derecho, más los incrementos legales.

Igualmente condena al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagarle al actor, la suma de CIENTO VEINTISIETE MILLONES, NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL, TREINTA Y SEIS PESOS, CON DIECISIETE CENTAVOS, MONEDA CORRIENTE ($127.943.036.17), por concepto de reajustes pensionales causados entre esta última fecha y el treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009), debidamente indexados.

Se confirma en lo demás la decisión de primer grado. Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Radicación N° 33444 Me separo de la decisión porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Por otra parte, discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 24