CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No.33.439 ÓSCAR ADRIÁN ZAMBRANO CÓRDOBA Inadmisión Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación sistema acusatorio No.33.439 ÓSCAR ADRIÁN ZAMBRANO CÓRDOBA Inadmisión Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 33439 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 120.

Bogotá, D. C., veintiuno de abril de dos mil diez. V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de ÓSCAR ADRIÁN ZAMBRANO CÓRDOBA, contra la sentencia de segundo grado proferida el 7 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, que modificó la dictada el 6 de agosto del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, imponiéndole al procesado la pena principal de 38 meses y 12 días de prisión y las accesorias de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación a la tenencia y porte de armas, por un término igual al de la restrictiva de la libertad, como autor responsable de las conductas punibles de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Al sentenciado se le negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. H E C H O S Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados por el Tribunal Superior de Valledupar en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación: “ Siendo aproximadamente las 4:30 de la tarde del día 11 de septiembre de 2008, dos sujetos que portaban arma de fuego, despojaron al señor SOSIMO ANTONIO CLAVIJO TIRIA, quien atendía el establecimiento comercial denominado Comestibles Santandereana, de dos (2) cadenas de oro y un arma de fuego de su propiedad, siendo capturado el ahora condenado por parte de la policía Judicial y al cual le encontraron los elementos hurtados. ” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Previa solicitud presentada por un delegado de la Fiscalía General de la Nación, se celebró la audiencia preliminar el 12 de septiembre de 2008 ante el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Valledupar, en curso de la cual fue legalizada la captura de ÓSCAR ADRIÁN ZAMBRANO CÓRDOBA; se le formuló imputación por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, definidos, respectivamente, en los artículos 240, 241, numeral 10° y 365 del Código Penal, este último modificado por el artículo 38 la Ley 1142 de 2007; y, le impusieron medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El imputado aceptó los cargos. El 21 de noviembre de 2008 la Fiscalía 17 Seccional de Valledupar, presentó el escrito de acusación con allanamiento a cargos por las conductas punibles objeto de imputación, cuya legalidad se examinó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Valledupar, en audiencia celebrada el 16 de febrero de 2009, oportunidad en la que se dispuso llevar a cabo la audiencia de lectura de fallo el siguiente 24 de abril, misma que, por circunstancias atribuibles a las partes, no pudo realizarse.

Tras varios intentos se hizo la lectura de la sentencia el 6 de agosto de 2009, oportunidad en la que se concretó la sanción restrictiva de la libertad en 40 meses de prisión, lapso durante el cual se extenderían las sanciones accesorias de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia. La sentencia fue recurrida en apelación por el defensor de ZAMBRANO CÓRDOBA, que consideró excesiva la pena y el Tribunal Superior de Valledupar la confirmó, empero modificándola para fijar la pena en 38 meses y 12 días de prisión, siendo esa la decisión que es objeto de este recurso extraordinario.

LA DEMANDA Un cargo postula el defensor de ÓSCAR ADRIÁN ZAMBRANO CÓRDOBA contra el fallo del Tribunal Superior de Valledupar, con fundamento en la causal primera de casación prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004, argumentando que el Ad quem incurrió en “ …interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal y consecuencialmente falta de aplicación del artículo 63 del mismo cuerpo normativo. ” Inicia la censura el casacionista, argumentando que si bien el artículo 31 del Código Penal señala como límite de la sanción que se debe imponer en los casos de concurso de conductas punibles, “ …cual es que la pena tasada no supere la suma aritmética de las que corresponden a las conducta punibles debidamente dosificadas… ”, y asume que la referida disposición no precisa si “ …para establecer ese incremento se toma como referente la pena dosificada para el delito que establece la pena menos grave, o si tal circunstancia no se considera para nada en la acumulación jurídica. ” En razón de ello aduce que el Ad quem erró al interpretar el artículo 31 del Código Penal, porque para establecer el castigo, sometió a su defendido a la pena más grave y la incrementó en un sesenta por ciento (60%), cuando debió someterlo a la pena más leve y aumentarla en la misma proporción, lo que le hubiese permitido al sentenciado acceder al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El error de interpretación, a su juicio, consistió en no tener en cuenta el Juez Colegiado que “ …el otro tanto de la pena debe incrementarse es con base en la dosificada en el delito que no se suma al que establece la pena más grave [,] a esta conclusión se llega con simpleza, pues tratándose de suma jurídica de pena debe obviamente considerarse los sumandos, de otra manera no se hablaría de acumulación de penas, dado que el término acumular significa semánticamente sumar, además así se desprende de la lógica, pues si así no fuera no tendría sentido que la norma exigiera la dosificación de las penas en las conductas punibles que integran en concurso. ” Solicita casar “ el fallo impugnado y dictar el de reemplazo con la tasación correcta de la pena y el otorgamiento del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. ” Finalmente, advierte que “ En caso de considerar que esta demanda tiene defectos que comprometen su admisión, les pido que los superen y fallen de fondo, a fin de tener criterio orientador de la manera como se establece el incremento punitivo de hasta en otro tanto de que trata el art. 31 ibídem. ” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Antes de examinar el cargo planteado por el casacionista contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal: “ Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ” Precisamente, para facultar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.

No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, “ el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.

En atención a esos criterios, ha señalado la Corte: “ De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 2.

Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia–; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley–, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio–, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso– y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica–.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Debe destacarse que en la medida en que el fallo impugnado tuvo como génesis la aceptación de cargos que hizo el hoy sentenciado en la audiencia de formulación de la imputación, según lo previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y toda vez que en el único cargo formulado contra la sentencia de segunda instancia no se está cuestionando el juicio de responsabilidad sino la dosificación de la sanción y la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, resulta fácil advertir que el casacionista tiene interés para cuestionar la sentencia en este asunto, en tanto que ello no implicaría una retractación de lo libremente aceptado.

Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con los cargos planteados por el casacionista. Cargo único. El reproche se refiere a la inconformidad del casacionista con la forma como su el Juez Ad quem tasó la pena, tratándose de un concurso de conductas punibles, reproche que, en síntesis, se contrae a considerar que para llevar a cabo esa concreción, debió partirse del castigo menos grave e incrementarse en la misma proporción que lo hizo el A quo, circunstancia que le hubiese permitido al Tribunal concluir que el procesado tendría derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Semejante forma de argumentar plantea una evidente petición de principio, porque el actor del enunciado pasa a la conclusión sin demostrar de qué manera se produjo el error hermenéutico postulado en el reproche. Consistiendo la interpretación errónea de la ley sustancial, como especie de su quebranto directo que permite el ataque de la sentencia en sede casacional, en asignarle a la norma que en realidad gobierna el problema un sentido jurídico que no se deriva de su contenido, o en asignarle efectos o consecuencias que no causa, era obligación del impugnante explicar por qué el artículo 31 del Código Penal impedía que frente a un concurso de hechos punibles se partiera, al tasar la pena, de la que establece la sanción más grave e incrementarla en la proporción indicada por la norma, es decir, hasta en otro tanto, sin superar la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas.

Del mismo modo, debía enseñar que en la graduación final de la pena, considerándose la asignada judicialmente para cada uno de los delitos concurrentes con el que mereció la más severa, el fallador excedió el límite de hasta otro tanto permitido por la preceptiva en cuestión o la suma aritmética de éstas. El casacionista omitió presentar el argumento demostrativo del supuesto desatino, limitándose simplemente a dejar explícito su desacuerdo.

Ahora bien, la Corte ha dicho reiteradamente y de tiempo atrás que la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponde a cada una de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave, convirtiéndose ésta en la base que permite llevarla hasta el otro tanto de que habla el comentado artículo 31.

Así, en la sentencia del 7 de octubre de 1998, radicación 10.987, dijo esta Corporación lo siguiente: “ En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C.P.) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fué (sic) en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas.

En ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no debe exceder el doble de la individualmente considerada como más grave, sino además que ella no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni de 60 años de prisión, siguiendo siempre, en el proceso de dosificación individual de cada una de las penas, los criterios que sobre el particular ha venido sentando la Sala en torno a los factores modificadores de los límites legales (menor y mayor) previstos para cada delito, y a las reglas que, a la luz del artículo 61 del C.P., le dan un margen de movilidad racional dentro de los límites mínimo y máximo así deducidos.

Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es el que tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a la fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena máxima. El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización del artículo 61 del C.P., y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados.

Puede suceder perfectamente que en un caso como el examinado (donde los delitos concursales tienen penas de 1 a 10 y de 2 a 8 años) el segundo, es decir el de pena mínima más grave, no ostente la gravedad del primero; y que, aisladamente considerado, amerite la pena mínima de 2 años o una ligeramente superior, al tiempo que el primero merezca una mayor sanción que el anterior.

Resultaría absurdo en dicha situación, y es lo que quiere puntualizar la Sala, partir para la dosificación correspondiente de la sanción del delito cuya pena mínima (o máxima) en abstracto, esto es la señalada en el tipo penal, sea la mayor. Esto porque, como se vio, existe la posibilidad de que tasadas las penas por los dos hechos punibles, el de menor pena mínima pueda resultar en concreto mayormente penalizado.

En conclusión, es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales. Ahora bien, se repite, establecida la pena más grave, ésta es incrementable hasta en otro tanto al tenor del artículo 26 del Código Penal.

Pero el límite a la pena aplicable no está supeditado al máximo del hecho punible sometido a la sanción más grave, como equivocadamente lo señala la defensa, sino a que no desborde la suma aritmética de las penas que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 28 del mencionado Código y a que nunca supere los 60 años de prisión. ” De acuerdo con esta doctrina, el fenómeno del concurso de conductas punibles, se concibe dentro de la sistemática de la dosificación punitiva de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, esto es, no como un fundamento real modificador de los límites punitivos legales, sino como instrumento apto para tasar la pena de manera proporcional al daño causado con las conductas concurrentes, buscando, en todo caso, un trato atemperador de la severidad de la sanción que a cada una de éstas le hubiera correspondido de haber sido juzgadas de manera separada.

Es que, la teleología del concurso de conductas punibles comprende dos aspectos basilares: el primero, concretar entre los comportamientos concurrentes aquél que merece una penalidad más grave, la cual será base del posible incremento de hasta otro tanto; el segundo, permitir la dosificación específica de la pena correspondiente para ese concurso, sin que desborde el límite máximo previsto en la ley para cada clase de pena, o ese hasta otro tanto si éste resulta menor, o la sumatoria de las individualmente consideradas en caso de que sea inferior al otro tanto de la signada como más grave.

Tal criterio, que nada tiene de innovador como pretende hacerlo ver el demandante, lo reiteró la Corporación en la sentencia del 24 de abril de 2003, radicación 18856, al precisar: “ De acuerdo con esto, es de tener presente que como para dosificar la pena en el concurso de conductas punibles se debe concretar la que individualmente corresponda a cada una de ellas para encontrar la más drástica, ese proceso individualizador ha de hacerse con arreglo a la sistemática que señala el Código Penal para el efecto, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61. ” En el presente caso, debe observarse que el A quo siguió de manera estricta el proceso de individualización de la pena correspondiente a cada una de las conductas concurrentes, las mismas que concretó ubicándose dentro del cuarto mínimo, por no haberse deducido circunstancias de mayor punibilidad, encontrando que resultaba más severa la prevista para el delito de fabricación, tráfico o porte de armas o municiones, que había concretado en 50 meses.

Idéntico proceder llevó a cabo el Ad quem, quien luego de considerar que no existían razones para superar el mínimo de movilidad del cuarto determinado, partió de 48 meses, pena que individualizó para el atentado contra la seguridad pública, que incrementó en la misma proporción (60%) que tuvo en cuenta la primera instancia, para reducirla atendiendo al beneficio que conlleva la aceptación de cargos y la reparación integral de los perjuicios.

En suma, el casacionista, luego de identificar la norma sobre la cual consideró que recayó el error, no señaló qué lectura hicieron los juzgadores de su sentido o alcance; cuál es la interpretación que de ella corresponde hacer en derecho; y, qué implicaciones tuvo el error en la decisión impugnada. En el caso analizado, lo que se advierte es el afán del recurrente por que se le otorgue a su asistido el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la sanción como sustitutivo de la pena de prisión. Como no se encuentra en las sentencias el yerro denunciado en el cargo, éste no prospera.

La demanda presentada por el defensor de ÓSCAR ADRIÁN ZAMBRANO CÓRDOBA, se inadmite porque no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de procedimiento Penal; la Sala de Casación Penal no advierte la vulneración de ninguna garantía fundamental de las partes o intervinientes; y, no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo; no resulta necesario superar los defectos del libelo en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del sentenciado ÓSCAR ADRIÁN ZAMBRANO CÓRDOBA, por su defensor. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.