CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 33434 HUMBERTO ALVARAN ZAPATA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN N° 33434 HUMBERTO ALVARÁN ZAPATA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33434 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 260 Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HUMBERTO ALVARÁN ZAPATA en contra del fallo de segundo grado proferido el 14 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el cual confirmó la decisión emitida el 23 de enero de 2008 por el Juez Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, a través de la cual condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal violento agravado, en concurso.

H E C H O S El ad-quem los relató de la siguiente manera: “ El 24 de agosto de 2006, la señora Luz Marina Atehortúa Henao en compañía de su menor hijo M.A.D.A. -de 9 años de edad para la época- acudieron ante la Fiscalía General de la Nación y denunciaron el abuso sexual de que fue víctima este niño por parte de su vecino Humberto Alvarán Zapata, según relato del pequeño, aduciendo que el victimario primero se hizo pasar por médico acariciándole las piernas, luego le ofreció golosinas para que se dejara manosear los genitales y finalmente en casa del acusado, lo amarró con cuerdas en la cama, ejerciendo tocamientos y obligándolo a realizar recíprocamente actos carnales contra natura, prácticas sexuales que se presentaron en varias oportunidades acompañadas de amenazas por vías de hecho y sicológicas, aduciéndole que de no acceder a sus pretensiones libidinosas, mataría a su señora madre.

Escuchado en indagatoria el procesado niega rotundamente que se hayan dado los hechos conforme lo narrado por el menor, aunque acepta que hizo algo con él, ‘el niño se había aporriado, se aporrió (sic), y solamente le dije que si no tenía pelotas y le toqué las pelotas para que no llorara más, porque se quejaba mucho…’. A N T E C E D E N T E S 1.

Por los hechos anteriormente referidos, a través de resolución del 16 de febrero de 2007 el fiscal 18 Seccional de Manizales acusó a HUMBERTO ALVARÁN ZAPATA como autor del comportamiento punible de acceso carnal violento agravado (artículo 205 y 211-2 del Código Penal). Dicha determinación no fue recurrida y cobró firmeza el 2 de marzo de 2007. 2.

El trámite del juicio correspondió al Juez Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad; dicho funcionario dispuso el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y celebró la audiencia preparatoria del juicio el 2 de mayo de 2007. En ella se decretaron las pruebas faltantes y se denegaron algunas de las solicitadas por el defensor del procesado; esta determinación fue apelada por el sujeto procesal aludido y confirmada en segunda instancia por medio de auto del 17 de mayo de 2007, proferido por el Tribunal Superior de Manizales.

La vista pública se inició el 7 de junio de 2007 y culminó el 3 de diciembre siguiente; así, a través de sentencia del 23 de enero de 2008, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales condenó a HUMBERTO ALVARÁN ZAPATA a la pena principal de 13 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal violento agravado, en concurso (artículo 205, 211-2 de la Ley 599 de 2000).

Así mismo, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios derivados de la ejecución del delito, y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como también su sustitución por la prisión domiciliaria. El fallo condenatorio de primer grado fue apelado por la defensa del procesado y confirmado íntegramente en segunda instancia por el Tribunal Superior de Manizales en decisión del 14 de septiembre de 2009.

Inconforme con la anterior determinación, el apoderado judicial de ALVARÁN ZAPATA formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado plantea dos cargos, el primero de ellos por violación indirecta de la ley sustancial, “ por error en la apreciación de la única prueba de cargo ”; el segundo lo orienta por vía de la nulidad, la cual hace consistir en violación al derecho de defensa por la negación de la práctica de pruebas y violación al principio de investigación integral.

Con el primero de ellos aspira –y así lo pide a la Sala- a que el procesado sea absuelto del cargo de acceso carnal violento agravado por inexistencia de certeza probatoria sobre su responsabilidad; y a través del segundo pretende y solicita que se declare la nulidad de lo actuado desde la resolución del cierre de investigación, con el fin de que se practiquen las pruebas denegadas.

Sus argumentos son los siguientes: Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial “ por error en la apreciación de la única prueba de cargo ”. Con apoyo en la causal de casación que describe el “ inciso segundo ” del artículo 207de la Ley 600 de 2000, el demandante reprocha que el fallador incurrió en error de hecho “ por error de apreciación ”, por no advertir que debido a contradicciones, lagunas y vacíos en el testimonio del menor –única prueba de cargo, según afirma- es imposible concederle credibilidad, tal como lo hizo el a-quo y lo ratificó el ad-quem “ con una absoluta falta de análisis ”, y admite que, a lo sumo, podría admitirse la existencia de actos sexuales abusivos.

En apoyo a la censura formulada, se ocupa de enumerar las siguientes inconsistencias en el dicho del ofendido: i) En la primera oportunidad, el niño “ ¡SÓLO HABLA DE TOCAMIENTOS! ”, es decir que “ ¡TODO SE REDUJO A DOS TOCAMIENTOS! ”. Pero, dos meses más tarde, acompañado de su abuela, expresó que: “ … me metió el pipí de él por el culo mío… ”.

Se pregunta entonces el demandante por qué el niño calló haber sido violado, si ése precisamente era el núcleo central de su denuncia; y cómo fue que no manifestó haberse resistido a la agresión, al tiempo que explica que el fallador “ haciendo uso de la imaginación ” no podía presumir que sí lo hizo. ii) Afirma, además, que no es posible que ALVARÁN ZAPATA hubiese accedido por el ano al menor, si éste estaba amarrado de pies y manos. iii) Se cuestiona el recurrente, además, la razón por la cual el niño no mencionó que el hoy enjuiciado le hubiera quitado la ropa, única manera en que éste podía hacerse acceder por la víctima. iv) Asegura que la mentira en la declaración del ofendido se hace evidente porque “ ningún pedófilo es homosexual pasivo ”. v) Critica que el niño no se refiriera en su declaración a “ un juego con unos muñequitos ”, el cual sí mencionó su primo -también menor de edad.

Así mismo, cuestiona la razón por la cual aquél no le relatara a su pariente que el hoy procesado lo amarraba, si entre los dos existía fluida comunicación. vi) Resalta una inconsistencia en el dicho de la perito forense María Mercedes Jurado, cuando ésta dijo inicialmente que dos penetraciones anales son suficientes para producir hipotonicidad anal moderada y el engrosamiento de los pliegues anales, y luego manifestara que esta última condición surge cuando se presentan maniobras repetidas.

De la inconsistencia aludida, el demandante aprecia que el ofendido fue violado con más frecuencia que la denunciada en contra de ALVARÁN ZAPATA, por lo que –dice- se torna sospechoso que la víctima hubiera negado esa situación. Infiere, entonces, que el violador ha de ser otra persona, e intuye que debió ser un pariente cercano, mas precisamente el señor Jesús Henao, abuelo del abusado y fallecido en 2006, pues tanto la madre como la abuela fueron violentadas sexualmente “ por el padre y abuelo, respectivamente ”.

Así, por las inconsistencias reseñadas, el casacionista sostiene que no era posible para el sentenciador otorgar credibilidad al dicho del menor, y que “ a lo sumo sólo podría recibirse para aceptar la existencia de actos sexuales abusivos, incurriéndose en un error de hecho por error de apreciación ”. Segundo cargo: nulidad por denegación de pruebas y violación al principio de investigación integral.

A través de la causal tercera de casación que describe el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el libelista aduce que la fiscalía desconoció las normas rectoras de que tratan los artículos 5 al 10, 13, 16, 20 y 24 de la Ley 600 de 2000. Al mismo tiempo, reprocha que el proceso “ está plagado ” de violaciones al derecho de defensa, por razón de la denegación la negativa de los jueces de instancia respecto de la práctica de las pruebas que enseguida se enuncian –solicitadas por la defensa-, las cuales califica “ de vital importancia ”: a) El contrainterrogatorio del menor ofendido, con el fin de aclarar las inconsistencias reseñadas en el cargo anterior. b) Examen siquiátrico del procesado HUMBERTO ALVARÁN ZAPATA, con el fin de detectar en su comportamiento los signos característicos de paidofilia.

El recurrente, además, recurre a la ampliación del concepto siquiátrico sobre dicha condición y aprecia que el procesado no cumple con las características de los paidófilos, al tiempo que censura que el fallador no advirtiera que “ no cualquier persona tiene la predisposición y la capacidad de ejecutar este tipo de conductas ”, como también que omitiera toda referencia a esta parte del concepto.

Reprocha, además, que el proceso violara el deber de investigación integral, particularmente que no indagara si ALVARÁN ZAPATA tuviera el perfil sicológico del paidófilo. c) El testimonio del siquiatra forense, con el fin de aclarar ciertos aspectos citados en su informe, tales como la no configuración de una perturbación síquica en el infante y la dificultad para dar respuesta a todas las preguntas formuladas por el defensor, por no disponer de la historia clínica neurológica. d) Ampliación de los testimonios de la esposa e hijos del procesado, los cuales “ eran absolutamente indispensables ”. e) Historia Clínica neurológica del niño ofendido, con el fin de demostrar que fue violado por sus familiares cercanos, “ que es lo más probable ”.

Así, tras señalar los instrumentos internacionales, las normas constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Sala que consagran y desarrollan los derechos a la defensa, a la controversia probatoria y el deber de investigación integral, el impugnante señala que ninguno de tales estatutos reglamenta o condiciona los derechos pregonados; refiere, además, que el Código de la Infancia y la Adolescencia regula la recepción del dicho del menor, mas no lo impide.

De allí que el sentenciador erró al no advertir que fue inconstitucional la indebida negación de las pruebas solicitadas por la defensa, pues de esa manera se limitó un derecho fundamental con argumentos extrajurídicos. Por otra parte, asegura que las pruebas solicitadas no eran prohibidas, ni ineficaces, ni impertinentes ni superfluas, y denuncia que no se le comunicó que la decisión por medio de la cual se negaron las pruebas era susceptible de recurso de apelación. De igual forma, precisa que el fallador etiquetó al procesado como culpable, con apoyo solamente en su íntima convicción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia. 1.

Ante todo, es preciso señalar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para emprender el estudio formal de la demanda de casación, pues el numeral 1 del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal de 2000, le asigna dicha función. Presupuestos generales de admisibilidad de la demanda de casación. 2. Así mismo, antes de ocuparse la Corte de los requerimientos de admisibilidad del escrito que sustenta el recurso extraordinario, se hace imperioso recordar enseguida los deberes que ha de observar el recurrente para que la demanda sea admitida a esta sede extraordinaria.

Es así que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que el impugnante está en la obligación de sujetar el razonamiento contenido en el correspondiente escrito a los requisitos generales que orientan la presentación de cualquier demanda de casación, los cuales tienen por objeto acompasar el fundamento del libelo con el sentido y fines del recurso extraordinario; también –ha dicho la Corporación- le es exigible respetar los parámetros que la ley y la jurisprudencia han decantado de tiempo atrás respecto de cada una de las específicas causales aducidas, como también sus diferentes sentidos y modalidades.

Como consecuencia natural y lógica de lo anterior, la Sala debe insistir en que el recurso de casación, como de antaño lo ha fijado su jurisprudencia, no es una tercera instancia del proceso penal ni un escenario encaminado a desaprobar de cualquier manera la apreciación de la prueba que hace el juzgador, como tampoco para detectar cualquier clase de vicio en el trámite procesal, menos aún para ofrecer argumentos probatorios o interpretaciones normativas, cual si se tratara de un alegato de instancia. El mecanismo extraordinario de impugnación está limitado a los posibles errores ostensibles y trascendentes que se pueden cometer en el proceso, y ellos se encuentran sintetizados en los precisos motivos legales que lo hacen procedente, fuera de los cuales no cabe ningún otro para obtener su admisión a esta sede extraordinaria.

El casacionista debe tener en cuenta que la lógica del proceso se refleja en las causales legales que permiten acceder al medio de impugnación extraordinario, y que los deberes de una correcta postulación y debida fundamentación encuentran su razón de ser en que, de una parte, la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad y, por la otra, el recurso es de naturaleza rogada, razón por la cual le es exigible al demandante un mínimo de claridad y coherencia en la presentación del caso ante la Corporación. Todas las anteriores exigencias, lejos de obedecer al capricho del legislador o a la inflexibilidad de la jurisprudencia, encuentran razón de ser en que, como ya se ha dicho, la sentencia llega a esta sede amparada por la reseñada doble presunción, por manera que solamente un discurso apegado a la lógica, a los fines de la casación y a la debida fundamentación es el mecanismo idóneo para desvirtuarla.

Por esta razón, no es procedente el sustento argumentativo que se funda en irritualidades intrascendentes, que desconoce la realidad procesal, o bien se encamina a que la Sala analice las pruebas como juez de instancia o acoja las personales interpretaciones probatorias o jurídicas del demandante en casación. Por el contrario, le es exigible a éste que identifique con toda claridad qué error cometió el juzgador, como también que acompañe dicho enunciado con los argumentos que persuadan sobre su ocurrencia y, más importante aún, debe enseñar a la Sala la trascendencia del yerro.

Los anteriores presupuestos explican la exigencia legal de claridad y precisión en la enunciación de la causal, así como en la postulación y desarrollo de los cargos, tal como lo establece el numeral 3º del artículo 212 de la ley 600 de 2000. El caso en concreto. 3. Vistos los lineamientos esbozados, desde ya la Sala anuncia la inadmisión de la demanda de casación, toda vez que sus cargos adolecen de yerros trascendentes, en particular porque faltan al deber de atender a la jerarquía de las causales de casación, autonomía de los cargos, argumentación suficiente y trascendencia, vicios que naturalmente dan al traste con sus pretensiones, como enseguida se analiza: 4.

De entrada, la demanda deja ver un defecto trascendente en su postulación, pues olvida que, en atención al principio de jerarquía de las causales de casación, no es procedente proponer en primer lugar un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de hecho y, en segundo lugar, uno por nulidad. Lo anterior, por cuanto la lógica impone que el cargo que toca con la invalidación total o parcial de lo actuado debe formularse antes que el reproche por defectos en la apreciación de la prueba, dado que, por sus efectos, la nulidad siempre será principal respecto de los restantes motivos de casación. Es así que de prosperar el cargo por nulidad sería inútil ocuparse de aquel que trata de errores en la apreciación de la prueba.

La falencia argumentativa reseñada no puede ser corregida por la Sala, en atención a la prohibición que le impone el principio de limitación. Así las cosas, lo ilógico del orden en la postulación de los cargos y las consecuentes dificultades que acarrearía acceder al cargo de nulidad, cuando ya antes ha prosperado aquel que se refiere al error de hecho, da al traste con las pretensiones del recurrente.

Y aún cuando la Corte pasara por alto la falencia reseñada, de todos modos el razonamiento que desarrolla cada uno de los cargos tampoco es idóneo para ser admitido a esta sede, tal como enseguida se demuestra. 5. A través del primer cargo, el libelista censura que el juzgador incurrió en yerro en la apreciación de la prueba, como consecuencia de no advertir las inconsistencias en el dicho del menor, las cuales estima aptas para derribar el fundamento de la sentencia recurrida.

Concluye, entonces, que no existe la certeza necesaria para condenar. La vía de ataque seleccionada, le permite a la Corporación recordar que el desconocimiento de las reglas de apreciación probatoria deben orientarse en esta sede como violación indirecta de la ley sustancial y se refieren a los denominados errores de hecho, los cuales se configuran a través del falso juicio de identidad, yerro consistente en la distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio; del falso juicio de existencia, el cual se concreta cuando el sentenciador declara un hecho demostrado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso, y del falso raciocinio, al cual puede llegar el juzgador gracias a la fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica, esto es, las reglas del sentido común, la experiencia, la ciencia o la lógica.

Es así que, como consecuencia de alguno de los yerros de apreciación reseñados, el juzgador termina por aplicar indebidamente, excluir o interpretar de forma equivocada una norma sustancial; es por eso, precisamente, que se dice que la violación de la norma sustancial es indirecta: porque a ésta se llega previo un dislate probatorio. La invocación de uno cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, la demostración de que el mismo fue determinante en el sentido del fallo censurado.

Para ello, al recurrente le corresponde analizar todas las bases probatorias de la sentencia, única manera de enseñar a la Corte que la corrección del yerro conlleva necesariamente la modificación de su parte dispositiva, en el entendido que la sentencia bien podría mantener su sentido aún frente a yerros de apreciación que carecen de la idoneidad necesaria para mutar su sentido de manera sustancial.

Vistos los lineamientos anteriores frente al desarrollo del primer cargo, surge nítido que éste se presenta impreciso, pues no menciona con exactitud cuál de las modalidades del error de hecho es la que denuncia, esto es, si el falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, o bien un falso raciocinio. Y aún cuando a la Corporación le fuera permitido entender –a riesgo de desconocer el principio de limitación- que cuando el casacionista critica la credibilidad otorgada al dicho del menor a lo que se refiere el demandante es a un falso raciocinio, tampoco así su reproche tendría éxito.

Por una parte, porque el impugnante omite precisar cuál es la norma sustancial violada y, más aún, olvida identificar cuál es el sentido de la violación; al respecto, debe decirse que el mandato sustancial desconocido no puede ser aquel del estatuto procesal penal que se refiere a la certeza para condenar, pues dicha norma no goza de esa condición, sino que es en verdad adjetiva.

Es así que –sin ánimo de complementar el discurso del libelista- un enfoque correcto en este aspecto debería mencionar que la norma violada es el artículo del Código Penal que tipifica el comportamiento por el cual el procesado fue condenado, y que el sentido de la violación se concreta en la indebida aplicación de dicha norma, como consecuencia del vicio de apreciación. Y, por la otra, por cuanto es notorio que el argumento del recurrente no pasa de plasmar su personal elaboración de una compleja y cuestionable interpretación de los medios de convicción que no atina a enseñar a la Sala un yerro en la apreciación probatoria del juzgador, la cual se entiende amparada por la presunción de acierto, legalidad y justicia, y –como la jurisprudencia lo ha decantado- prevalece frente a la apreciación del sujeto procesal.

En efecto, que no deba concedérsele credibilidad al testimonio del niño por cuanto en una segunda salida refirió eventos que no narró en la primera, o por el hecho de no mencionar que opuso resistencia a la agresión ni la manera como el procesado le quitó la ropa, o porque al defensor le parece que estando el infante amarrado no podía ser accedido o, en fin, porque el procesado no es un pedófilo, todo ello no son más que apreciaciones que dejan ver una discrepancia del defensor con la ponderación del juzgador -asunto que no es dable censurar en sede de casación- razón por la cual no son aptas para demostrar de forma fehaciente de qué manera el fallador violó reglas del la sana crítica, de una manera tan ostensible que determinó el resultado de la decisión de fondo.

De igual manera, si el fallador decidió conceder mérito suasorio a aquella parte del dicho del perito en la que manifestó que dos penetraciones son suficientes para producir hipotonicidad anal moderada y el engrosamiento de los pliegues anales y -por el contrario- no se la otorgó a aquella otra parte en que expresó que se requerían de varias, ello en nada desconoce las facultades de apreciación probatoria que le asisten.

Queda en evidencia, entonces, que lo que el casacionista recrimina es que el juzgador no hubiese interpretado el dicho del perito de una manera más conveniente a los intereses defensivos. Dicho de otro modo, lo que se presenta en el desarrollo del cargo no es sino una apreciación probatoria de instancia, alterna o distinta a la que ya fijó el sentenciador; es en esta última en la que el censor ha debido acreditar un yerro por trasgresión a las reglas de la sana crítica, lo cual no logra con ofrecer su propia interpretación, por más viable que la considere.

Por si fuera poco lo anterior, desde la misma postulación del cargo, su argumento se aprecia como intrascendente, pues véase cómo el libelista asegura que el dicho del menor fue la única prueba de cargo sobre la que se fundó la sentencia. En tal apreciación hay un yerro ostensible que desconoce la realidad procesal y, en consecuencia, le impide al censor ver la real estructura que condujo a la decisión de condena.

Así, el recurrente olvida que el dicho del ofendido no fue el único soporte probatorio de la sentencia, sino que ésta también encontró apoyo en el dicho de la madre de la víctima, su primo, su abuela y en los informes de valoración sicológica, dictámenes periciales, así como en el dicho de los peritos. Por no advertir lo anterior, el reproche del libelista, aún cuando prosperara sería inútil (intrascendente) para los fines que se propone porque no tiene en cuenta todos los soportes del la determinación que ataca.

De allí que la sentencia mantendría su vigencia pese al dislate probatorio hipotéticamente demostrado. Cosa distinta es -y allí está la confusión conceptual del censor- que en verdad la declaración del ofendido es la única prueba directa de los hechos y de la responsabilidad del procesado –como naturalmente suele ocurrir en este tipo de delitos-, pero ello no significa que sea la única prueba de cargo, como equivocadamente lo asegura.

Así las cosas, por denunciar supuestos yerros que recayeron en la que el casacionista estima es la única prueba de cargo deja de lado los demás elementos de juicio, lo que naturalmente lleva al fracaso el sustento del cargo. Y aún cuando una vez más –cada vez con mayor dificultad- la Sala pasara por alto todas las falencias argumentativas reseñadas, y entrara a analizar la posible materialidad de un yerro de apreciación, tampoco así el cargo habría de prosperar, pues el libelista remata su discurso con un razonamiento que termina por desquiciar su lógica.

Véase, en efecto, de qué manera el recurrente acaba por admitir que la prueba obrante en la actuación da lugar a que los hechos se adecuen al tipo penal de actos sexuales abusivos. Con esta forma de razonar, el demandante no solamente viola el fundamento del cargo seleccionado –pues desconoce el principio de no contradicción-, sino que se sale de la vía de ataque escogida para incurrir en los presupuestos de una –por demás mal propuesta y desarrollada- violación directa de la ley sustancial, por exclusión indebida.

Así las cosas, esta Colegiatura no puede entrar a suponer la real intención del casacionista, esto es, si lo que pide es que en esta sede se reconozca la duda probatoria, o bien que se deduzca un tipo penal más favorable al procesado. Si esta última era su intención, o si aspira a que la Sala -en caso de no encontrar demostrados los presupuestos de la violación indirecta pregonada- case el fallo de oficio y, en conscecuencia, tipifique el comportamiento de una manera más favorable, ha debido postular un cargo separado por violación directa de la ley sustancial, y no mezclarlo indebidamente con el cargo de violación indirecta, pues –como ya se dijo- así se aparta de los principios de autonomía de las causales y no contradicción. 6.

Por medio del segundo cargo -que ha debido proponer en primer lugar como principal-, el casacionista reprocha que los jueces de instancia no accedieran al decreto y práctica de las pruebas pedidas por la defensa; una tal denuncia, corresponde –como así lo menciona el libelista- a la violación al deber de investigación integral. Ahora bien, teniendo en cuenta la clase de irregularidad que pregona el impugnante a través del segundo cargo (violación al principio de investigación integral ), la Sala estima necesario recordar que cuando se trata de invocar una nulidad con fundamento en ese motivo, al censor le corresponde señalar en forma concreta el elemento de persuasión dejado de allegar a la investigación, dar alcance a su idoneidad legal y fáctica, es decir, su particular relevancia dentro del proceso, supuesto que exige definir cuál es su conducencia y verdadera utilidad, única manera de observar su trascendencia por traer al expediente un conocimiento más real sobre los hechos.

Vistos los derroteros que orientan las exigencias de lógica y debida argumentación cuando de atacar el fallo por este motivo de nulidad se trata, la Sala advierte que los razonamientos que ofrece el demandante no cumplen con los presupuestos aludidos, toda vez que se limitan a formular hipótesis inciertas sobre los beneficios que, en criterio del censor, traería al estado probatorio de la actuación la práctica de nuevos testimonios y peritajes; así pretende abrir una nueva senda de argumentación probatoria, diferente de aquella que utilizó el sentenciador para edificar el argumento de condena.

El planteamiento así ofrecido por el demandante no es idóneo para los efectos que se propone porque, como la Sala ya la ha decantado, lo relevante para predicar la violación del principio de investigación integral no es la omisión probatoria en sí misma, sino la eventualidad de que, aquello que la prueba pueda traer al proceso, tenga la capacidad de modificar el estado probatorio de la actuación, y de allí la de mutar el sentido del fallo; en otras palabras, como la Corte lo ha precisado, la trascendencia de la omisión “ deviene de su oposición a la lógica del fallo, pues sólo si lo desquicia imponiendo una orientación distinta de la que el mismo contiene, el cargo puede prosperar ”.

Del estudio del caso concreto surge que aquello que el censor pretende demostrar es que el procesado no es un pedófilo, ni un homosexual pasivo, así como contrastar el dicho del menor con el de su madre en busca de la aclaración de las inconsistencias reseñadas en el primer cargo y, en fin, demostrar que el violador no fue el procesado sino alguien de su propia familia.

Pero, como ya se dijo, no se ve cómo aquello que pretende demostrar sirva para derribar el fundamento probatorio de la decisión recurrida, pues no se avizora cómo la prueba de que el procesado no sea un pedófilo, o no sea un homosexual pasivo conduzca necesariamente a desestimar lo que los medios de convicción demuestran. Véase, además, que el impugnante tampoco acredita con suficiencia cómo es que la aclaración de las inconsistencias en el dicho del menor sirven para el mismo propósito, pues lo cierto fue que tanto el a-quo como el ad-quem tomaron las atestaciones del menor y le concedieron credibilidad y en ello la Corporación no ve irregularidad alguna, pues una tal apreciación no desborda las facultades de apreciación. Así planteado el reproche –insiste la Sala- surge nítido que el recurrente pretende abrir una nueva senda o hipótesis explicativa de los hechos -posibilidad que solamente es viable dentro de la etapa de la instrucción- con el fin de demostrar que ALVARÁN ZAPATA no es un pedófilo y que el verdadero violador es un familiar cercano del niño, en particular su abuelo –fallecido en época cercana al descubrimiento de los hechos- hipótesis que, además de perversa y deleznable, en nada logra desestimar el fundamento probatorio de la sentencia, pues semejante explicación de los hechos –una vez más- no pasa de ser una hipótesis del defensor, la cual no desvirtúa los demostrados en la actuación. Por lo tanto, aún cuando es cierto que al defensor se le negaron algunas de las pruebas solicitadas, también lo es que de cara a las bases del fallo, en verdad los elementos de juicio que pretendió allegar al proceso eran, y son ahora, manifiestamente superfluos, asunto que ya fue resuelto y debatido dentro del proceso, motivo por el cual no es de recibo proponerlo una vez más en esta sede.

Necesario se hace aclarar al impugnante que, si bien es cierto, una de las aristas del derecho de controvertir la prueba es la intervención en su práctica por el sujeto procesal, también lo es que ese derecho no es absoluto como de manera equivocada lo señala. Por el contrario, la controversia probatoria se halla legalmente regulada y limitada, es por lo anterior que se exige que la petición probatoria del sujeto procesal se ajuste a criterios de pertinencia, conducencia, utilidad, legalidad y oportunidad.

De no ser así, es decir, si el derecho a controvertir la prueba fuera absoluto como lo propone el censor, podría el procesado defenderse a través de prueba ilegal o incorporada por fuera de los términos legalmente previstos para ello. Otros requisitos han de atenderse cuando se trata de prueba que involucra menores de edad, pues en tal caso, sin que se desconozca el derecho de controversia, éste debe ponderarse al lado de los derechos fundamentales del menor, los cuales por disposición constitucional prevalecen frente a los demás. Una tal consideración de orden constitucional fue la que el fiscal instructor dejó en claro para denegar el testimonio del infante, solicitado por la defensa del procesado al término de su indagatoria.

Allí el funcionario judicial plasmó los siguientes argumentos, los cuales permiten concluir en que no es cierto, como lo afirma el casacionista, que la negativa probatoria hubiese sido del todo inmotivada o extrajurídica: “ el niño… es una víctima que ha deambulado de despacho en despacho refiriendo su problemática frente a los profesionales de la salud y ahora en sendas oportunidades ante la fiscalía, como víctima y testigo de cargo, por lo tanto debe evitarse seguir victimizando a este pequeño ciudadano que ya se encuentra lo suficientemente perturbado, tal como nos lo ha hecho saber la sicóloga en su estudio ”.

Una motivación como la reseñada es legalmente idónea para negar la práctica probatoria según el criterio del funcionario judicial, y no puede ser calificada como inexistente o extrajurídica, pues pondera garantías procesales frente al derecho fundamental de rango constitucional de la protección a los menores. Ahora bien, si la pretensión del libelista era la de denunciar la ausencia de motivación de los fallos de instancia en lo referente a apreciación probatoria –tal como se desprende de varios apartes en el desarrollo de la demanda-, ha debido orientar su reproche a través de un cargo postulado como principal respecto del cargo por violación indirecta de la ley sustancial, pero subsidiario frente al que pregona la violación al principio de investigación integral y, en todo caso, respetuoso de los lineamientos que la jurisprudencia de la Sala ha decantado cuando de denunciar el fallo por defectos de motivación se trata.

Baste decir sobre esta última censura -que el casacionista entremezcla de manera indebida con aquella de violación al principio de investigación integral- que la Corte no observa la falta de motivación que afirma el recurrente, cosa distinta es que los razonamientos probatorios que soportaron la decisión no hubiese favorecido los intereses defensivos.

Conclusión. 7. Como corolario de los anteriores razonamientos, por razón de los numerosos defectos de argumentación reseñados en precedencia, los cargos contenidos en la demanda presentada por el apoderado del procesado HUMBERTO ALVARÁN ZAPATA no serán admitidos a esta sede extraordinaria. 8. Por último, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que amerite el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala para asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado HUMBERTO ALVARÁN ZAPATA.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. COMISIÓN DE SERVICIO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación de 8 de noviembre de 2002, radicación: 14243 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de julio de 2007, Rad: 24040: “…cuando se plantea en sede de casación nulidad de la sentencia, por defectos de motivación, no basta alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio.

Resulta indispensable demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan lugar a su configuración, a saber: 1) Que la decisión carece totalmente de motivación; 2) que la fundamentación que contiene es incompleta; 3) que es dilógica o ambivalente y, 4) que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos (Cfr. Cas. mayo 22/03.

Rad. 20756)”. PAGE 27