33434(16-07-08) — Corte Suprema

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33434 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33434 Acta N° 39 Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de marzo de 2007, en el proceso ordinario adelantado por los señores ARGEMIRO PEÑA BARRETO y FLAMINIO BEJARANO VARGAS contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN-.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, en lo que concierne al recurso, solicitan los demandantes, que se condene a la entidad accionada al reconocimiento y pago de manera íntegra y completa, de las pensiones de jubilación de origen convencional que les otorgó, y devolverles debidamente indexadas, las sumas que les descontó, como consecuencia de la compartibilidad que ordenó respecto de las pensiones de vejez que les concedió el I.S.S., y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentaron que la demandada a través de la Resolución 4757 del 4 de octubre de 1982, le reconoció pensión de jubilación convencional a Flaminio Bejarano Vargas en cuantía de $22.358,39, a partir del 19 de abril de 1982; igualmente otorga tal pensión, a Argemiro Peña Barreto, con la Resolución 4768 del 8 de octubre de 1982, a partir del 9 de julio de 1982, en cuantía de $21.637,06; que así mismo el I.S.S. les otorgó pensión de vejez, por medio de las Resoluciones 003580 de marzo de 2001 y 008430 de mayo 2000, en su orden, desde el día en que cumplieron 60 años de edad; que en vista de lo anterior, la Caja Agraria –en liquidación-, mediante las Resoluciones GP 02184 del 25 de noviembre de 2002 y GP 02695 del 1° de septiembre de 2003, respectivamente, dispuso compartir la pensión de jubilación convencional con la de vejez que les concedió el I.S.S.; y que agotaron la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió haber reconocido a los demandantes pensión de jubilación, advirtiendo que ésta no era de carácter estrictamente convencional, pues a ella se accedía con 20 años de servicio, que es un requisito legal y 47 de edad; también el otorgamiento por parte del I.S.S. de las pensiones de vejez, y el haber proferido las resoluciones por medio de las cuales ordenó compartirlas con la de jubilación que les había concedido.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada, prescripción, compensación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe patronal, pago total, falta de título y causa para pedir, inexistencia de la obligación respecto de la condena a la indemnización moratoria, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, presunción de legalidad de los actos administrativos, y falta de legitimación por pasiva.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 22 de agosto de 2006, en la que condenó a la entidad demandada, a asumir el pago de la pensión convencional reconocida a los demandantes, de manera total e independiente de la que les reconoció el I.S.S., dado que no son compartibles; igualmente a que les devolviera los valores que les descontó de sus mesadas pensionales, como consecuencia de la compartibilidad que ordenó, los que determinó en $7’458.600,47 para Flaminio Bejarano Vargas, entre marzo de 2001 y noviembre de 2002, y $12.878.600,oo para Argemiro Peña Barreto entre agosto de 2000 y agosto de 2003, y al pago de las sumas que les hubiese descontado con posterioridad a noviembre de 2002 y agosto de 2003, respectivamente, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 9 de marzo de 2007, confirmó la de primera instancia. Para ello consideró de una parte, que como el reconocimiento de la pensión convencional de jubilación a los demandantes se produjo en 1982, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, no es compartible con la de vejez, y de otra, que como su otorgamiento no tenía ninguna limitación en el acuerdo colectivo que la consagra, mal podía la accionada, en el acto en que la concedió, desconocer unilateralmente lo pactado y plasmar un requisito nuevo ajeno a la voluntad de las partes.

Sobre tales aspectos y otros que interesan al recurso extraordinario, dijo: “Las pruebas del expediente demuestran que a los demandantes se les reconoció pensión de jubilación convencional por medio de resolución No. 4757 de octubre 4 de 1982 a Flaminio Bejarano Vargas (fl. 5) y por resolución G-4768 de octubre 8 de 1982 a Argemiro Peña Barreto (fl. 6), igualmente que el ISS les reconoció la pensión de vejez, mediante resoluciones No. 003580 y 008430 (folios 42 y 43), de la misma forma reposan en el proceso sendas copias de las resoluciones expedidas por la Caja Agraria en liquidación en noviembre 25 de 2002 y septiembre 1 de 2003 (fls 45 a 62), respectivamente en las que la Caja determina compartir la pensión de vejez con el Instituto de Seguros Sociales.

(…..) Debe tenerse en cuenta también que la pensión de jubilación que la demandada reconoció a los actores, se encuentra establecida en el artículo 39 de la convención colectiva de trabajo (fl 18) vigente en la época de sus reconocimientos y de su correcta lectura se deduce que no existe condición o limitación alguna para disfrutar de la pensión de vejez legal que posteriormente se otorgue.

Además, no debe perderse de vista que el reconocimiento y pago de las mencionadas pensiones convencionales se produjo en 1982 (folios 5 y 6), mucho antes del 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del decreto 2879 del mismo año, debe concluirse, que por no estar condicionada ni limitada por acuerdo o normatividad alguna, no se puede compartir con la pensión de vejez reconocida por el ISS.

Sobre el punto antes analizado, la Sala recaba que si el otorgamiento de la pensión de jubilación no tenía ninguna limitación en el art. 39 de la convención, mal puede la caja en el acto de reconocimiento de la pensión, en forma unilateral desconocer lo pactado en la convención y plasmar un requisito nuevo ajeno a la voluntad de las partes que suscribieron el contrato colectivo, tal como lo pretende el apoderado apelante.

Extraña a la Sala la postura de la liquidadora de la Caja en el sentido de ordenar la compartibilidad de la pensión contenida en la resoluciones vistas a folios 45 a 52, cuando en el expediente reposa la documental de folios 62 y 63 suscrita por el Gerente de pensiones de la Caja Agraria que anuncia: “En razón de las expectativas que genera entre los pensionados de la Caja Agraria en liquidación lograr una pensión de vejez en el ISS, adicional a la de jubilación reconocida por la caja, considero importante hacer algunas consideraciones” Después de contemplar varias posibilidades de compartibilidad de pensiones el comunicado en su numeral 4 establece: “4.

CASOS EXCEPCIONALES EN QUE EL PENSIONADO DE LA CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN PUEDE TENER UNA PENSIÓN ADICIONAL DE VEJEZ CON EL ISS. “No se comparten con el ISS aquellas pensiones otorgadas por la Caja Agraria en Liquidación, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, con fundamento en la convención colectiva de trabajo. Por consiguiente, en el evento que el ISS reconociera la pensión de vejez al extrabajador, éste tendría derecho tanto a la pensión de jubilación convencional a cargo de la Caja Agraria en Liquidación, como a la pensión de vejez del ISS”.

Siendo ésta precisamente la situación fáctica de los demandantes, la demandada no la acogió, y optó por el camino de la compartibilidad, negando de esta forma la compatibilidad de pensiones a que tienen derecho los demandantes, como acertadamente lo concluyó el juez de primer grado.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó las condenas contenidas en la de primer grado, y en sede de instancia, ésta última sea revocada en las condenas en ella indicadas, la absuelva de las mismas y la confirme en lo demás. Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “del Artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 proferido por el I.S.S. aprobado por el Artículo 1 del Decreto 2879 del mismo año y en relación con los Artículos 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, 467, 468 y 476 del C.S.T., 14, 21, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, 174, 177 y 187 del C.P.C., 60, 61 y 145 del C.P.T. y S.S”.

Como errores de hecho en incurrió el sentenciador de segunda instancia, señala: “1) Dar por demostrado, no estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por la Caja demandada a favor de los actores es compatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS para los mismos. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación concedida por la demandada a favor de los accionantes es compartible con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. 3) Dar por demostrado, no estándolo, que como consecuencia de la presunta compatibilidad entre las dos pensiones, la demandada estaba en la obligación de restituir a los actores los dineros descontados de las mesadas correspondientes a las pensiones reconocidas por ella. 4) No dar por demostrado, estándolo, que al configurarse la compartibilidad entre las dos pensiones atrás mencionadas, la Caja demandada solo está en la obligación de cancelar la diferencia entre la pensión de jubilación reconocida por ella y la pensión de vejez otorgada por el ISS.” Y como pruebas erróneamente apreciadas, indica: “1) Resolución No. 4757 de octubre 4 de 1982 de reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de Flaminio Bejarano Vargas otorgada por la Caja demandada (folio 5). 2) Resolución No. GG-4768 de octubre 8 de 1982 por la cual se le reconoce la pensión de Jubilación de Argemiro Peña Barreto (folio 6). 3) Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Caja demandada y el Sindicato de base de la misma con vigencia de dos años a partir del 1 de marzo de 1982 con constancia de su depósito (folios 7 a 40). 4) Resolución No. 003850 del 1 de marzo de 2001 expedida por el ISS por la cual se le concede la pensión de vejez a Flaminio Bejarano Vargas (folio 42). 5) Resolución No. 008430 del 26 de mayo de 2000 expedida por el ISS por la cual se le concede la pensión de vejez a Argemiro Peña Barreto (folio 43). 6) Resolución No. 02184 del 25 de noviembre de 2002 por medio de la cual se ordena compartir la pensión de jubilación reconocida por la Caja demandada con la de vejez otorgada por el ISS a favor de Flaminio Bejarano Vargas (folios 45 a 48). 7) Resolución No. 02695 del 1º de septiembre de 2003 por medio de la cual se ordena compartir la pensión de jubilación reconocida por la Caja demandada con la de vejez otorgada por el ISS a favor de Argemiro Peña Barreto (folios 49 a 52) 8) Memorando interno del 8 de mayo de 2000 del Gerente de Pensiones de la Caja demandada (folios 62 a 63).” De su demostración se destaca la siguiente argumentación: “Según el Tribunal, las pruebas del expediente demuestran que a los demandantes se les reconoció pensión de jubilación convencional por medio de resolución No. 4757 de octubre 4 de 1982 a Flaminio Bejarano Vargas y GG-4768 de octubre 8 de 1892 a Ramiro Peña Barreto, igualmente que el ISS les reconoció la pensión de vejez mediante resoluciones No. 003580 y No. 008430 (folios 42 y 43), respectivamente.

Así mismo, que en los autos reposan sendas copias de las resoluciones expedidas por la Caja demanda en noviembre 25 de 2002 y septiembre 1 de 2003 (folios 45 a 52), en las que ésta determina compartir la pensión de jubilación con la de vejez otorgada por el ISS para cada uno de los demandantes. Con fundamento en las anteriores probanzas el sentenciador entiende que la discusión en el caso sub judice es si el empleador estaba legalmente obligado a compartir el pago de la pensión de jubilación convencional con la de vejez reconocida por el ISS y en consecuencia, establecer si se podían compartir o si eran dos prestaciones independientes y autónomas que no se excluyen entre sí. Según el ad quem para resolver el problema planteado, debe tenerse en cuenta que el tema de la compartibilidad fue regulado por el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 que allí transcribe y ratificado y precisado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año que también reproduce.

(……) Siguiendo ese derrotero, el Tribunal entiende que el concepto de compartibilidad es distinto del de la compatibilidad, porque en el primero surge conforme a los supuestos de hecho de los artículos atrás mencionados, esto es que una vez se empiece a pagar la de vejez por el ISS se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa reconocida después del 17 de octubre de 1985, siendo de cuenta de la Caja demandada su mayor valor, si lo hubiere.

Mientras que en el segundo no se confunde o comparten los valores de una y otra pensión porque las dos pensiones se pagan separadamente: una por el Instituto y otra por el empleador. (…..) De igual manera, infiere que la pensión de jubilación que la demandada les reconoció a los actores se encuentra establecida en el artículo 39 de la convención colectiva vigente (folio 18) y que de su correcta lectura se deduce que no existe condición o limitación alguna para disfrutar de la pensión de vejez legal que posteriormente se otorgue, por lo que colige que el otorgamiento de las pensiones convencionales se produjo en 1982 mucho antes del 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2879 del mismo año, por lo que concluye que por no estar condicionada ni limitada por acuerdo o normatividad alguna no se pude compartir con la pensión de vejez reconocida por el Seguro Social.

Ese orden de ideas sería valedero si no existiera que en el artículo 3 de cada una de las resoluciones de reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la Caja demandada se estableció en forma expresa y concreta que “ARTÍCULO TERCERO. El valor de la presente pensión quedará sujeto al otorgamiento de la pensión que el Instituto de Seguros Sociales haga al beneficiario en virtud del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte.

El beneficiario queda obligado a gestionar ante el ISS el reconocimiento correspondiente, en su debida oportunidad.” Ese compromiso por parte de los demandantes en el artículo antes mencionado, que aparece en la parte resolutiva de las referidas resoluciones de reconocimiento de la pensión de jubilación, comprometen a los demandantes y conducen al entendimiento que ellos sabían que al otorgarse la pensión de vejez por parte del Seguro Social, solo se beneficiaban al pago del mayor valor si lo hubiere, entre ambas pensiones a que se ha hecho mención. En desarrollo de ese convenio, la Caja demandada en las Resoluciones No. 02184 del 25 de noviembre de 2002 y No. 025695 del 1 de septiembre de 2003 (folios 45 a 48 y 49 a 52) ordenó compartir la pensión que ella venía reconociendo con la de vejez reconocida por el Seguro Social y ordenar el pago de su diferencia, lo que efectivamente sucedió, tal como aparece en los autos.

De tal manera, que se está frente a un caso de excepción en cuanto a la aplicación del acuerdo 029 de 1985 con anterioridad a su vigencia, porque es bien sabido y así lo ha precisado esa H. Sala, solamente a partir del 17 de octubre de 1985 son compartibles las pensiones legales o convencionales reconocidas con anterioridad o donde las partes hayan convenido la compartibilidad como sucede en el caso de autos.

No debe olvidarse que se está frente a una condición especial donde los actuales demandantes se comprometieron a gestionar ante el ISS el otorgamiento de su pensión de vejez, lo que efectivamente sucedió y hace posible la situación planteada por la entidad demandada. En síntesis, se puede inferir con validez que los errores fácticos en que incurrió el ad quem se debió a que no hizo mención a lo estipulado en el artículo 3 de las referidas resoluciones de reconocimiento de pensión de jubilación con respaldo en el artículo 39 de la convención colectiva vigente para la época (folios 7 a 40) y con mayor razón el yerro aludido cuando ordenó la actualización de las condenas en los términos señalados en los artículos 14, 21, 36, y 143 de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, el comentario del Tribunal en el sentido que “Extraña a la Sala la postura de la liquidadora de la Caja en el sentido de ordenar la compartibilidad de la pensión contenida en las resoluciones vistas a folios 45 a 52, cuando en el expediente reposa la documental de folios 62 y 63 suscrita por el Gerente de pensiones de la Caja Agraria”, donde se comenta que las pensiones otorgadas por la Caja con anterioridad al 17 de octubre de 1985 con fundamento en la convención colectiva de trabajo, le dan derecho al trabajador tanto a la pensión de jubilación convencional como a la de vejez otorgada por el ISS, lo que no corresponde a la realidad probatoria como se ha demostrado con anterioridad y además se estaría frente a una situación excepcional, se repite, donde si está permitido legalmente la compartibilidad de las pensiones tantas veces aludida.” VII.

LA RÉPLICA A su turno la réplica plantea, que la esencia del ataque es la concepción por parte del recurrente de que la pensión extralegal reconocida por la Caja Agraria, antes del 17 de octubre de 1985, no es compatible con la de vejez reconocida por el ISS, y por ende, debe ser compartida, supuesto que lo hace transitar a través de equivocados razonamientos.

Agrega, que esta Sala desde la sentencia del 8 de agosto de 1997 radicación 9444, de manera reiterada ha señalado que las pensiones extralegales otorgadas a los trabajadores antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, son compatibles con la de vejez reconocida por el I.S.S., salvo que en la convención se hubiese pactado expresamente su compartibilidad.

Finalmente afirma, que la pretensión del recurrente resultaría violatoria del mandato del artículo 14 del C.S. del T., en cuanto desconoce la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y el artículo 16 del mismo estatuto, pues conduce a que se de alcance al artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, como si no fuese aplicable el principio que regula la vigencia de la ley laboral en el tiempo, para afectar una prestación reconocida con anterioridad.

VIII. SE CONSIDERA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

De un estudio de los documentos relacionados por la recurrente como erróneamente apreciados la Sala encuentra objetivamente lo siguiente: Es verdad que las Resoluciones 4757 del 4 de octubre de 1982 –folio 5- y GG- 4768 del 8 de octubre de 1982 –folio 6-, por medio de las cuales la accionada les reconoció a Flaminio Bejarano Vargas y Argemiro Peña Barreto pensión de jubilación convencional a partir del 19 de abril y 9 de julio de 1982, respectivamente, en su artículo tercero disponen que el valor de la misma quedará sujeto al otorgamiento de la pensión que les haga el I.S.S. en virtud del seguro de IVM, pero ello no entraña error alguno en su apreciación, teniendo en cuenta que se trata de una manifestación unilateral de quien la otorga, que en nada compromete a los demandantes.

Igual ocurre con las Resoluciones GP 02184 del 25 de noviembre de 2002 –folios 45 a 48- y GP 02695 del 1° de septiembre de 2003 –folios 49 a 52-, en las que la demandada ordenó compartir la pensión de jubilación convencional que les había reconocido a los actores, con la de vejez que les otorgó el I.S.S., que no deja de ser una decisión exclusivamente suya, y por lo tanto no se observa error en la apreciación de la mismas.

Lo mismo sucede con la Resolución 003580 de marzo de 2001 –folio 42- por medio de las cual el I.S.S. reconoció al codemandante Flaminio Bejarano Vargas pensión de vejez, en la que unilateralmente dicha entidad decidió compartirla con la de jubilación que le otorgó la Caja Agraria y ordenó girarle a ésta el correspondiente retroactivo, y por ello en ningún error al estimarla pudo incurrir el juzgador de segunda instancia. Ahora bien, el hecho de que los demandantes no hubiesen presentado ningún recurso contra las citadas resoluciones, en manera alguna puede interpretarse como su consentimiento, o un convenio entre las partes tal como lo pregona la censura, acerca de la compartibilidad de la pensión con la de vejez que a futuro le pudiese otorgar el I.S.S., pues era necesario que la misma estuviese consignada de manera inequívoca en la convención colectiva.

En un proceso en el que se discutía una situación similar, esta Sala de la Corte, en sentencia del 3 de mayo de 2005 radicado 24014, expresó: “ En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad.

En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho.

Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”. La Resolución 008430 de mayo 2000 –folio 43-, por medio de la cual el I.S.S. reconoció al codemandante Argemiro Peña Barreto pensión de vejez, para nada menciona su compartibilidad con la de jubilación que les otorgó la accionada, y en consecuencia no fue apreciada con error por el juez de apelaciones.

La convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y su sindicato –folios 7 a 41-, con vigencia de dos años, a partir del 1° de marzo de 1982, tampoco fue apreciada erróneamente por el Tribunal, pues en parte alguna de la misma y concretamente en su artículo 39, que es el que establece el derecho a la pensión de jubilación, se acordó que ésta sería compartida con la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales.

Por último, el memorando interno del 8 de mayo de 2000 expedido por el Gerente de Pensiones de la accionada –folios 62 y 63-, no hace más que ratificar lo sostenido por el juez colegiado en el sentido de que la pensión de jubilación que ésta les otorgó a los demandados no es compartible con la de vejez que les reconoció el I.S.S., en dicho documento puede leerse: (….) “4.

En conclusión, el juzgador de segunda instancia no cometió los errores de hecho que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo no prospera. Al margen de lo anterior valga recordar, que sobre el tema que nos ocupa, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, y si bien en un principio se dieron posiciones encontradas, como ocurrió en la sentencia con radicado 1483 del 30 de septiembre de 1987 proferida por la extinta Sección Primera, en la actualidad no existe divergencia al respecto.

De ahí, que luego la misma sección en sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicado 4441, varió su posición, y contrariamente a lo que venía diciendo, sostuvo: “Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

“En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes.

Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. “Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima ) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador.” ( Subraya fuera del texto) Posteriormente, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aún se mantiene y se reitera en esta oportunidad.

En la última decisión citada, rememorada entre otras, en sentencia del 31 de mayo de 2007 radicado 28907, se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Igualmente, la Sala citó en ella decisión que se había proferido el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiarse el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, puntualizó: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” Costas en el recurso extraordinario a cargo de la accionada por cuanto la demanda de casación tuvo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de marzo de 2007, en el proceso ordinario adelantado por los señores ARGEMIRO PEÑA BARRETO y FLAMINIO BEJARANO VARGAS contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN-.

Costas a cargo de la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 16