CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación: 33428. Inadmisión Javier Mario Ochoa Zapata República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 13 Casación: 33428. Inadmisión Javier Mario Ochoa Zapata República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 33428 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 076 Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de Javier Mario Ochoa Zapata contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 31 de agosto de 2009, mediante la cual revocó la dictada por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 21 de noviembre de 2008; y lo condenó a la pena principal de 74 meses y 20 días de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo plazo de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de hurto calificado agravado.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los resumió de la siguiente manera: “El 20 de enero de 2006, luego de pasar por la Plaza Mayorista, el señor José Alfredo Castaño Lopera se dirigió a su casa en su vehículo de placas HZE 716, cargado con varias cajas de cigarrillos y comestibles. Al llegar, escuchó que reventaron las amarras de la mercancía y observó al mismo hombre moreno que había visto subido en su camioneta cuando circulaba por la Avenida Nutibara, y que había hecho bajar, con una de las pacas de cigarrillos que llevaba, el cual abordó una motocicleta que lo esperaba.

El señor José Alfredo Castaño emprendió su persecución y logró alcanzarlos y arrollarlos con su vehículo, haciéndoles perder el equilibrio. Aunque aquél que sustrajo la paca de cigarrillos logró huir, el conductor de la moto fue capturado e identificado como Javier Mario Ochoa Zapata”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra Javier Mario Ochoa Zapata por el delito de hurto calificado agravado. 2.

Celebradas las audiencias preparatoria y del juicio oral y anunciado el sentido del fallo, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el 21 de noviembre de 2008, dictó sentencia de primera instancia en la que absolvió a Ochoa Zapata de los cargos atribuidos en el escrito de acusación. 3. Apelado el fallo por la fiscalía, el Tribunal Superior de Medellín, el 31 de agosto de 2009, lo revocó y, en su lugar, condenó a Javier Mario Ochoa Zapata a la pena principal de 74 meses y 20 días de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo plazo de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de hurto calificado agravado.

Contra la anterior decisión, el defensor de Ochoa Zapata interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa técnica, al amparo de la causal primera de casación, presenta un único cargo contra el fallo del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Único cargo Acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal.

Manifiesta que de acuerdo con los hechos declarados como probados en la sentencia, encuentran adecuación típica en el delito de hurto pero en el grado de tentativa, habida cuenta que si se aplica la teoría de la disponibilidad respecto a la apropiación se arribará a esa conclusión. Dice que el delito de hurto se consuma cuando el sujeto agente ejecuta el desplazamiento de la cosa a su ámbito de poder, con lo cual destruye de hecho la relación posesoria del sujeto pasivo y establece una nueva de contenido fáctico.

Acota que la anterior teoría vale para tipos subordinados. De ahí que concluya que el delito de hurto no se consuma “ si la cosa mueble no sale de la esfera de dominio del titular de la relación posesoria por no perderla de vista y ser rápidamente recuperada, en cuyo caso, se presentaría el hurto en modalidad de tentativa”. Después de insistir en lo expuesto y de conceptualizar sobre la tentativa, aduce que el yerro fue trascendente, habida cuenta que se vio reflejado en el proceso de determinación de la pena, en tanto no se hizo la rebaja reglada en el citado artículo 27.

Por lo expuesto, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, dictar otra en donde se reconozca la tentativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En el nuevo sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

Por lo mismo, ha de concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Así, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de ésto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

El recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia del vicio y, menos, lo conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el nuevo sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. Como se ha venido diciendo, el recurso de casación fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso.

De ahí que le compete al demandante que postule el yerro a través de las causales contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. La casación no es el escenario natural para increpar el grado de estimación probatoria sino para denunciar los anteriores vicios, en la medida en que se trata de una impugnación de carácter rogada, correspondiéndole al libelista la postulación del vicio y la demostración del mismo frente a las plurales conclusiones adoptadas en el fallo.

Recuérdese que cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en la sentencia fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

La labor de demostración del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

En consecuencia, si la demanda de casación no cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, la decisión a adoptar es la inadmisión del libelo. En lo relativo al único cargo si bien su enunciado se ajusta a las previsiones legales, esto es, se señaló cuál fue la norma que se dejó de aplicar; de todos modos el casacionista no evidencia que efectivamente el sentenciador de segundo grado incurrió en la denunciada infracción directa de la ley sustancial.

La labor demostrativa de la censura, el actor no hace otra cosa que informar que si el Tribunal hubiese aplicado la teoría de la disponibilidad para establecer la consumación de la conducta punible de hurto, habría concluido que la misma se cometió en grado de tentativa, situación que tuvo incidencia en el proceso de determinación de la sanción. En otras palabras, no demuestra que la teoría que aplicó el Tribunal para establecer ese aspecto resultó equivocada, al punto que se hace necesario la intervención de la Corte como Tribunal de Casación en procura de reestablecer el agravio sufrido por el procesado.

Ahora bien, la Sala no advierte ninguna equivocación frente al reparo que presenta el casacionista en esta sede, habida cuenta que para el Tribunal fue claro que el apoderamiento que hicieron los sujetos de la paca de cigarrillos condujo a que la misma saliera de la esfera y dominio de su propietario, puesto que los asaltantes lograron despojar de ese bien a la víctima.

En efecto, vale destacar que cuando el vehículo en el que se desplazaba el denunciante por las vías de Medellín, uno de los sujetos se subió al automotor rompió las amarraduras con que el propietario de la mercancía las aseguraba e, inmediatamente, se apoderó de la caja y emprendió la huida. De tal manera que no hay ningún desatino en el juzgador por haber concluido que la conducta de hurto calificado agravado se consumó, pues, sin duda, la caja que contenía los cigarrillos salió de la esfera de dominio de la víctima en tanto fue sustraída por el coparticipe.

Que una vez consumado el delito uno de los acusado haya sido aprehendido, tal situación no desdibuja que el hurto no se haya consumado, habida cuenta que, se repite, la mentada caja salió del dominio de la víctima. En tales condiciones, resulta fácil advertir que la inconformidad del recurrente radica únicamente en el aspecto relacionado con la consumación de la conducta punible por la que fue condenado el acusado, sin que logre demostrar que la conclusión del Tribunal fue desacertada al haber derivado de un error de selección normativa.

Así las cosas, se inadmitirá el libelo. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final En la medida en que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Javier Mario Ochoa Zapata procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Javier Mario Ochoa Zapata, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.