CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 33421 JOSE IGNACIO SIZA COMBARIZA Vs. BANCO CAFETERO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33421 Acta No. 05 Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ IGNACIO SIZA COMBARIZA contra el BANCO CAFETERO.

ANTECEDENTES: JOSÉ IGNACIO SIZA COMBARIZA, demandó al BANCO CAFETERO, para que le reconozca y pague la pensión vitalicia de jubilación oficial, a partir del 13 de junio de 2001, fecha en que cumplió 55 años de edad, las mesadas adicionales, intereses moratorios, lo que resulte ultra y extra petita, y la condena en costas. Expresa el actor que le prestó servicios al Banco, mediante contrato individual de trabajo a término indefinido, en forma continua y subordinada del 9 de enero de 1978 al 23 de agosto de 2000, durante 22 años, 7 meses y 14 días en el sector oficial; que su último cargo fue terminalista de negocios en la Dirección General, su sueldo básico mensual de $1.249.965, y en promedio de $2.030.054; que la Convención Colectiva de Trabajo, estableció que a los empleados se les aplicarían las normas para los trabajadores oficiales; que la entidad ha sido pagadora de pensiones de jubilación oficiales y al negarle su reconocimiento vulnera el derecho a la igualdad y favorabilidad; que los Decretos 813 y 1160 de 1994, reglamentarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagraron el régimen de transición en pensiones del cual es beneficiario, y ha sido desconocido por el Banco; que tiene los requisitos para la pensión, al acumular más de 20 años de servicios y 55 años de edad al 13 de junio de 2001; que el Banco, a la terminación del contrato, era una sociedad anónima de economía mixta del orden Nacional, siendo el Estado su propietario, por lo que debe entenderse sometido al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales, y sus empleados considerados trabajadores oficiales, no regidos por el C.S.T., con prevalencia de la convención colectiva; que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ya fijó los criterios sobre el reconocimiento de la pensión; y que agotó la vía gubernativa (folios 245 a 253).

Al contestar la demanda (folios 257 a 262), el Banco negó los extremos de la relación laboral y precisó que el contrato término el 22 de agosto de 2000; aclaró que el último cargo desempeñado fue de terminalista de negocios internacionales; aceptó el último salario denunciado; negó que fuera trabajador oficial y señaló que a partir del 5 de julio de 1994, los trabajadores del Banco tenían la calidad de trabajadores particulares; expresó que la convención colectiva debía interpretarse de acuerdo a la constitución accionaria de la entidad; indicó que la calidad de beneficiario del régimen de transición, así como el derecho a la pensión oficial de jubilación debían probarse; reseñó que la composición del capital de la entidad cambió, lo que determinó que el régimen laboral aplicable fuera de trabajador particular; y admitió el agotamiento de la vía gubernativa.

Razón por la que se opuso a las pretensiones y formuló la excepción de prescripción. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de noviembre de 2006 (folios 277 a 287), absolvió al Banco Cafetero de todas las pretensiones e impuso costas al accionante. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 29 de junio de 2007 (folios 346 a 354), confirmó el fallo del a quo, y condenó en costas de la alzada al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó el a quem que no era motivo de controversia la existencia del contrato de trabajo, los extremos de la relación temporal -los que fijó del 9 de enero de 1978 al 23 de agosto de 2000-, el último cargo desempeñado y el salario básico mensual de $1.249.965. Con fundamento en lo anterior, centró directamente su análisis en el reconocimiento de la pensión de jubilación; para resolver transcribió apartes de la sentencia proferida por esa Corporación, el 11 de noviembre de 2005, dada la similitud con el asunto debatido, y concluyó que;

“ Lo indicado en la decisión anteriormente transcrita, es precisamente lo que ocurre en el caso del señor Siza Combariza pues, no obstante acreditarse que laboró al servicio del Banco demandado durante más de 22 años y 7 meses (9 de enero de 1978 al 22 de agosto de 2000), no todo el tiempo fue trabajador oficial si se tiene en cuenta que a partir del año de 1991 el Banco se transformó en una sociedad de economía mixta, además, hasta el 4 de julio de 1994 la composición accionaria del Banco era de más del 90% de capital estatal y por tanto fue trabajador oficial, pero a partir del 5 de julio de 1994 dicha situación varió y sólo el 85,11% era de origen estatal siendo, en consecuencia, el régimen legal el de los trabajadores particulares; posteriormente, para septiembre del año de 1999 la demandada fue capitalizada por Fogafin y la participación accionaria pasó a ser del 99,99%, por lo que el aquí demandante no ostentó durante toda la vinculación contractual la calidad de trabajador oficial, pues al sumar el tiempo servido como tal, laboró sólo durante poco más de dieciséis años como trabajador oficial, situación que no le da derecho a la pensión reclamada”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DEL RECURSO Propone el recurrente, que se case totalmente la sentencia acusada, “ que confirmó la sentencia de primera instancia ”; para que en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar, “ conceda en su integridad todas las suplicas de la demanda introductoria del proceso.”, y se condene en costas.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló tres cargos que tuvieron réplica. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de “ violar DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA las siguientes normas de derecho sustancial: el inciso segundo del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4º del decreto reglamentario No 2527 de 2000; 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3º del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio; los artículos 14, 20 del C.S.T. y S.S. y artículos 48 y 53 Constitucional.

Para su demostración, reprodujo la conclusión a la que arribó el juez, y precisó, que fue incompleta, al no tener en cuenta el régimen de transición previsto en las normas invocadas, el que es inmodificable aún en presencia de la privatización de la entidad estatal; por ello estima, que para determinar el tiempo necesario para obtener la pensión, basta sumar todos los tiempos de servicios prestados por el trabajador a la misma; y que, si bien es cierto, al disminuir transitoriamente el capital estatal del Banco, mutó la naturaleza jurídica, en su sentir, no se presentó ningún cambio en la relación contractual de los empleados, quienes conservaron el régimen de trabajadores oficiales, siendo por ello procedente el reconocimiento de la prestación solicitada.

Sostuvo, que de conformidad con el Decreto 2527 de 2000, el artículo 53 de la Constitución, y en aplicación de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad, inmutabilidad del contrato y la protección a las expectativas legítimas, se debió reconocer la pensión de jubilación, sin tener en cuenta la reducción transitoria de capital del Estado en el Banco, acogiendo así la jurisprudencia Constitucional, de la cual transcribió apartes (Sentencias C- 781 de 2002, C-177 de 1998, T-1000 de 2002 y T- 1154 de 2000), por cuanto, reitera, ello no modificó la condición de trabajadores oficiales de sus empleados.

LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo formulado, por cuanto, aduce, presenta deficiencias de orden técnico, al no indicar la modalidad de violación en la que incurrió el Tribunal, y al no acusar como violadas las normas en que sustentó las pretensiones de la demanda inicial; sostuvo que no es cierto que la demandada hubiera aceptado la totalidad del tiempo servido como trabajador oficial, y más aún cuando precisó el Ad quem, que no era posible el reconocimiento de la prestación, por no cumplirse el requisito del tiempo de servicios en calidad de trabajador oficial.

En materia conceptual, precisó que el análisis sobre el régimen de transición y el principio de favorabilidad es equivocado. CONSIDERACIONES Pese a ser cierto, que al formular el cargo, tratándose de la vía directa, no se expresa el modo de la violación invocada –infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea- de la exposición de la demostración se desprende que la intención fue señalar la infracción directa (falta de aplicación de la ley), impropiedad que no permite su descalificación. Sin embargo, no es posible inferir las razones por las cuales le endilga los errores jurídicos al Tribunal, por cuanto con las normas transcritas y su análisis, no desvirtúa la conclusión a la que arribó el ad quem, por cuanto el entendido del inciso final del artículo 4º del Decreto reglamentario del artículo 36 de la ley 100 de 1993, si bien no fue objeto de estudio, no es otro, que la protección a los beneficios del régimen de transición y la conservación del régimen pensional aplicable a los trabajadores de las entidades estatales que sean objeto de privatización, más no que ello signifique así mismo, la inmutabilidad de la calidad de servidor oficial.

Como tampoco demuestra, que el recurrente tuvo la calidad de trabajador oficial por el lapso de 20 años, que finalmente es lo que daría prosperidad del cargo formulado, más aún, cuando la discrepancia del actor sobre el análisis del régimen de transición, pierde su sustento con lo plasmado a folios 349 a 354, toda vez, que para soportar su decisión el fallador de alzada, se apoyó en pronunciamiento anterior de esa misma Corporación, donde se estudió el régimen de transición y los criterios que se debían tener en cuenta, para determinar el régimen pensional aplicable a los trabajadores de esa entidad, entre ellos la naturaleza jurídica del Banco al momento de la desvinculación y el tiempo de servicio del trabajador, antes de que se modificara su capital accionario.

Luego, resulta claro que, en el presente caso, el trabajador se vinculó del 9 de enero de 1978 al 23 de agosto de 2000, de tal manera que para el 5 de julio de 1994, fecha en la que cambió el porcentaje de la participación accionaria del Estado en la entidad, tan solo contaba “ poco más de dieciséis años ”, como trabajador oficial, tal como lo dedujo el ad quem, porque a partir de aquella fecha y hasta el 28 de septiembre de 1999, tuvo el carácter de entidad privada, y desde esta data hasta el 23 de agosto de 2000 transcurrieron 10 meses y 25 días, que sumados a los 16 años, 6 meses y 14 días no arroja los 20 años que se requerían como trabajador oficial para acceder a la pensión reclamada.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de “ violar DIRECTAMENTE en concepto de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 1° del Decreto 092 de 2000 en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6°, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2° de la Ley 50 de que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los artículos 20 y 43 de! C.S.T. y S.S. y los artículos 53, 58 y 228 de la Constitución Política de Colombia de 1991; las primeras por haberlas aplicado inadecuadamente al presente caso y las restantes por haberse dejado de aplicar, cuando era forzoso hacerlo”.

En la demostración del cargo, copió apartes de un concepto proferido por el Consejo de Estado en el cual se analizó la naturaleza jurídica de las entidades, atendiendo al porcentaje de participación estatal, de lo que concluyó que “ la entidad no cambia de naturaleza jurídica cuando se aumenta o disminuye el capital accionario del Estado por encima o por debajo del 90% del total accionario; solo modifica la Entidad el régimen aplicable a sus trabajadores, determinándolos como oficiales en aquellos casos donde la participación oficial es superior al 90% y en trabajadores particulares cuando la participación estatal es inferior al 90%;” que “ la naturaleza jurídica de la entidad no la determinan los estatutos sociales sino el grado de participación estatal”.

Que la Asamblea General de accionistas no podía cambiar la naturaleza jurídica de la entidad por lo que solicitó “ declare la nulidad absoluta del artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero, o en su defecto, la ineficacia de las cláusulas de de la escritura mencionada como lo establece el artículo 43 del C.S.T y S.S., donde se cambió el régimen aplicable al demandante, por mandato de la Asamblea General de Accionistas, sacrificando el contendido sustancial de las normas indicadas en el cargo, que son de orden público y obligatorio cumplimiento, además, son irrenunciables”.

Reiteró la condición de trabajador oficial del recurrente, y agregó que, los estatutos no pueden estar por encima de la ley en nuestro ordenamiento. LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del recurso, fundado en la confusa formulación del cargo respecto de la aplicación o inaplicación de las normas citadas; expresó que el recurrente excluyó las normas en que sustentó las pretensiones de la demanda inicial y que del escrito se infería que aceptaba que no cumplía con el requisito de los 20 años como trabajador oficial, agregó que “ no hay coherencia entre el planteamiento de la acusación y su desarrollo”.

Que compartía el análisis respecto del cambio en la naturaleza jurídica, y precisó, que el mismo fue en virtud de la ley y no por voluntad de la entidad; reiteró que tal modificación generó el cambio en las relaciones con sus empleados quienes pasaron de trabajadores oficiales a particulares, evento que impidió al recurrente completar los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prestación solicitada.

TERCER CARGO Acusó la sentencia “ por violar INDIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN INDEBIDA las siguientes normas de derecho sustancial: el artículo 1° del Decreto 092 de 2000 en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancia!: el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio; el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4° del Decreto 2527 de 2000; los artículos 14, 20 y 43 del C.S.T. y S.S. y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; las primeras por haberlas aplicado inadecuadamente al presente caso y las restantes por haberse dejado de aplicar, cuando era forzoso hacerlo, por haber estimado erróneamente unas pruebas y haber dejado de apreciar otras” Señaló como errores de hecho: “1°.- No dar por demostrado, estándolo que para los años diciembre de 1999 en adelante, el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario, por ende, se le aplicaba las normas del artículo 3° del decreto 3135 de 1968 y demás normas relacionadas en el cargo.” “2° No dar por demostrado, estándolo que régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero, diferentes al Presidente y el Contralor de dicha entidad se rigen por las normas para los empleados oficiales, según artículo 3° del Decreto 3135 y otras normas, en consideración al hecho de que el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario.” “3°.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la Escritura Pública No 3497 del 28 de Octubre de 1999, contentiva de la reforma estatutaria de la demandada, cambió unilateral e ilegalmente el régimen de los trabajadores del Banco Cafetero; y no dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero es una entidad oficial y sus trabajadores excepto el Presidente y el Contralor General, son trabajadores oficiales según los artículos 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio.” “4°- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es beneficiario del régimen de transición de que trata el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4° de que trata el Decreto 2527 de 2000”.

Y como pruebas mal apreciadas, la certificación expedida por el Banco Cafetero sobre su composición accionaria (folio 236), y la copia de la escritura pública 3497 del 28 de octubre de 1999 (folio 190 a 197); como pruebas dejadas de apreciar, el contrato de trabajo (folios 207 y 208) y la circular del 29 de septiembre de 1999 (folio 8). En demostración del cargo dijo que “ se aprecia que la naturaleza jurídica de la entidad no la determinan los estatutos sociales, sino el grado de participación estatal”, que “ el BANCO CAFETERO tiene una participación estatal superior a 90% del capital accionario, por ende, la naturaleza es oficial, riñendo en esta forma con el contenido de la naturaleza jurídica descrita en la Escritura Pública No 3497 del 28 de Octubre de 1999 (Fl. 190 a 197 del cuaderno principal), por la cual se reformó régimen de los empleados diferentes al Presidente y contralor del Banco Cafetero, según determinación de la Asamblea General de Accionistas del Banco Cafetero del 28 de Octubre de 1999, la cual es violatoria de las normas sustanciales indicadas en el cargo, por ende, se equivoca el Ad-quem respecto de la naturaleza jurídica de la entidad como también de naturaleza del trabajador, porque considera al demandante como empleado particular sin tener en cuenta la participación estatal es superior al 90% a partir del 28 de septiembre de 1999 hasta la fecha del despido injustificado del trabajador, de donde se concluye que la sentencia recurrida no analizó completamente y en forma correcta la prueba sobre la participación estatal en el Banco Cafetero”.

Finalmente, solicitó el otorgamiento de los intereses moratorios de manera conjunta con el reconocimiento de la prestación. LA REPLICA Se opuso a la prosperidad del cargo, por cuanto reiteró que no se invocaron las normas que fundaron las pretensiones de la demanda inicial; señaló que hay una contradicción y una mezcla de argumentos fácticos y jurídicos en la forma como se formuló el cargo y en la demostración del mismo; que el análisis en cuanto a la naturaleza jurídica de la entidad es correcto, pero precisó que contrario a lo que afirma el recurrente, el Tribunal fundó su sentencia en lo establecido por las normas sustanciales y no en los estatutos, de tal manera que la misma se ajusta a la ley.

CONSIDERACIONES Procede la Sala al estudio conjunto de los cargos segundo y tercero, por cuanto a pesar de fundarse en vías diferentes, por razones de método y por la identidad que encierran, sumado al propósito común de los mismos, así lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Es indudable, como lo argumenta la réplica, que la censura incurre en notorias fallas de carácter técnico, que comprometen el estudio de los cargos. En efecto, en los dos cargos, incurre en la impropiedad de acusar las normas sin precisar cuáles fueron aplicadas inadecuadamente y cuáles “ las restantes por haberlas dejado de aplicar ”, modalidades de violación que son excluyentes entre sí, y que la corte no puede suplir, por el carácter rogado del recurso extraordinario; igualmente, es impropio, dada la vía directa escogida para el segundo, señalar los “ estatuto del Banco Cafetero (Esc.

Púb No 3497/99) ”, como inaplicados, porque ello corresponde la vía de los hechos y no a la de puro derecho. Impropiedad que también se extiende a la solicitud para que se “ declare la nulidad absoluta o, en su defecto, la ineficacia del artículo 29 de la escritura pública No 3497 del 28 de Octubre de 1999 ”, la cual constituye una petición nueva, y que a esta Corporación no le corresponde conocer.

Ahora bien, aunque la Corte llegase a superar los errores evidenciados, los cargos no estarían llamados a prosperar, por cuanto pretendió demostrar la calidad de trabajador oficial del demandante dada la naturaleza jurídica de la demandada, para reconocer la pensión deprecada, que analizó acertadamente el Tribunal, al concluir que el actor la perdió en el momento que el Banco pasó a ser una Sociedad de Economía Mixta sujeta al régimen privado, a partir del 5 de Julio de 1994, cuando la participación estatal era del 85.11%, sin haber cumplido los 20 años como trabajador oficial.

Sobre este tema en particular, en caso similar, la Sala, en sentencia del 12 de Diciembre de 2007, Rad. 30452, al hacer un análisis detallado de la situación de los trabajadores del Banco Cafetero, sostuvo: “1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares.” “2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.” “3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares”. “4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. “5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

“Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55” “En el mismo sentido retoma lo dicho en las Sentencias del 15 de febrero del 2007 (Rad. 28999) y 30 de mayo de 2003 (Rad. 20069).” Así las cosas, como acertadamente lo concluyó el ad quem, en el caso sub júdice, se determina que no se cumple con el requisito del tiempo de servicio en el sector oficial de 20 años continuos o discontinuos como “ trabajador oficial ” establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que el demandante tuviera derecho a la pensión legal de jubilación que reclama, puesto que laboró en esa condición, del 9 de enero de 1978 al 23 de julio de 1994 (16 años, 6 meses y 14 días) y del 28 de septiembre de 1999 – fecha del cambio de naturaleza de la entidad – al 23 de agosto de 2000 – fecha de retiro – (10 meses y 25 días), para un total de 17 años, 5 meses, y 9 días.

Adicional a lo anterior, se precisa que, aun cuando en el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que modifica y adiciona el numeral 4 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Financiero se indica que: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.” (Negrillas fuera de texto), para esta Sala, no existe duda, frente al caso bajo estudio, que los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafín, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa a partir del 28 de septiembre de 1999, es de carácter oficial.

Ello significa, entonces que, para efectos del cálculo de tiempo a considerar dentro del reconocimiento de la pensión de sus servidores, desde la fecha indicada y hasta el retiro del servicio debe tenerse en cuenta es el tiempo como trabajadores oficiales; mas aún si se tiene en cuenta que, en la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, se dispuso que: “Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción de capital que considere necesario.

En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial…”. En consecuencia, se reitera, que aún computándole al actor el tiempo de servicio laborado con antelación al 5 de julio de 1991 y el posterior al 28 de septiembre de 1999 hasta el 23 de agosto de 2000 –fecha de retiro-, no se verifica que se cumpla el requisito del tiempo de servicio como trabajador oficial.

Por lo que el cargo no está llamado a prosperar. En consecuencia, los cargos no prosperan. Como hubo réplica, las costas serán a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 29 de junio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JOSÉ IGNACIO SIZA COMBARIZA le promovió al BANCO CAFETERO.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.33421 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Entidad demandada: BANCO CAFETERO Con todo respeto, expreso mi disentimiento con la motivación de la Sala en torno a las consecuencias del artículo 28 del decreto 2331 de 1998, respecto a la capitalización que en la entidad demanda hizo el 28 de septiembre de 1999 Fogafín. A mi juicio esta norma tiene un carácter protector laboral, al propender por la estabilidad del régimen laboral de los empelados de aquellas instituciones financieras en las que deba intervenir el Fondo de Garantías, de manera que las modificaciones sobre la composición accionaria por la inyección de capital de esta entidad, no acarree una modificación del régimen laboral de los empleados.

A lo que acuden aquí las normas es a desligar la suerte de los derechos de los trabajadores de la naturaleza de la entidad, o más bien de las fluctuaciones que a estas puedan estar expuestas. Es un mecanismo comúnmente aceptado, que el régimen no se haga deponer de la naturaleza de la actividad, como lo hace el Legislador de la Ley 142 de 1994, que dispuso respecto a las entidades de servicios públicos, con independencia de la clasificación de la entidad, que los trabajadores están sujetos al régimen de los trabajadores particulares.

El cabal entendimiento de que una es la naturaleza de la entidad y otra el régimen de sus trabajadores, y que necesariamente la una no sigue a la otra, hace completamente inane la razón que arguye la sentencia para no darle aplicación al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, aduciendo como su contraria el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, que sólo se ocupa de la naturaleza de la entidad, esto es, de aquel aspecto que la primera norma citada manda se desligue del régimen laboral.

Con esta aclaración de voto, debo corregir el haber compartido decisiones en que no se le da aplicación a la norma que neutraliza los efectos de la intervención con capital de Fogafín. Respetuosamente, Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 33421 Me aparto de las consideraciones efectuadas en la sentencia en relación con la naturaleza jurídica del vínculo laboral del actor con el banco demandado, por las razones que a continuación brevemente expongo: A pesar de que hizo referencia al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, se afirma por la Sala que “…los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafín, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa a partir del 28 de septiembre de 199, es de carácter oficial”.

Esa conclusión, en mi criterio desconoce el claro mandato del citado artículo, que, en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.

Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.

Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que el demandante mantuvo su condición de trabajador oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.

Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.

Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".

“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".

Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.

Como lo explica el Doctor Eduardo López Villegas en su aclaración de voto, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.

Por otra parte, como razón adicional para concluir que el actor se le aplicaban las normas laborales de los trabajadores oficiales, se afirma en el fallo que en la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 199, se estableció que si la inversión del Fondo de Garantía de Instituciones Financieras “… llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá del carácter de oficial”.

Es mi criterio que esa disposición en nada afecta lo establecido por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que precisamente parte del supuesto de que la inversión en acciones que haga el fondo convierta a la sociedad de que se trate en una de carácter oficial y de ahí la regla que fija sobre el régimen laboral de sus trabajadores. Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce PAGE 30