CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 57 Casación: Rad. 33419 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.33419 Acta No. 78 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO - BANCAFÉ. - en liquidación; contra la sentencia del 15 de junio de 2007 proferida por la Sala Civil-Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso seguido por GILBERTO CÁRDENAS CORTÉS contra el banco recurrente.
I-.
ANTECEDENTES A los efectos del recurso extraordinario se precisa señalar que el referido demandante, pretende se declare su derecho a disfrutar de la pensión especial prevista por la ley 33 de 1985 a partir del 17 de abril de 2004; en consecuencia se condene al banco a pagar, desde esta última fecha hasta el 17 de abril de 2009, las mesadas pensionales, con inclusión de las adicionales de junio y diciembre de cada año y los incrementos que se produzcan en forma anual, reconociendo los correspondientes intereses moratorios.
Respalda las anteriores súplicas al afirmar que: Laboró al servicio de la entidad bancaria, desde el 10 de octubre de 1969 hasta el 16 de agosto de 1993, fecha en la que termina la relación laboral en virtud al plan de retiro compensado al que se acogió; que para la época en que empezó a regir la ley de seguridad social había cotizado más de 15 años y era mayor de 40 años lo que lo hace beneficiario del régimen de transición; que el día 26 de mayo de 2003 cumplió la edad de 55 años; que durante todo el tiempo en que trabajó para el demandado éste fue entidad de exclusiva propiedad del Estado.
El BANCO CAFETERO, en su respuesta a la demanda, señala como parcialmente cierta la referencia a los extremos de la relación laboral, pues hubo solución de continuidad entre el 10 de enero de 1971 y el 11 de julio de 1971; niega el carácter de empleado oficial del demandante se opone a las pretensiones del actor al considerar que éste no se encuentra dentro de los supuestos de la ley 33 de 1985 y que al momento de iniciar la presente acción disfrutaba de una pensión del régimen de ahorro individual con solidaridad reconocida por el BBVA, otorgada con aportes del demandado y el I.S.S. Frente a las reclamaciones presenta las excepciones de inexistencia de la obligación, temeridad o mala fe del demandante y falta de causa onerosa, lícita y real.
El banco, en la respectiva oportunidad procesal, presenta demanda de reconvención contra GILBERTO CÁRDENAS CORTÉS, a los propósitos de obtener declaración conforme a la cual se señale que al reconvenido no le asistía la razón para que BANCAFE S.A., le reconociera la pensión de jubilación respaldado en la Ley 33 de 1985; y en consecuencia se revoque la resolución, 005 del 10 de febrero de 2004, de dicha institución a través de la cual ésta concede pensión de jubilación y se condene al demandado en reconvención a reintegrar la suma de $13.634.064.00 correspondiente a las mesadas pensionales pagadas entre el 26 de mayo de 2003 y el 30 de junio de 2004, incluidas mesadas adicionales de junio y diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2004, con sus correspondientes intereses moratorios, desde el 17 de septiembre de 2004, fecha en que quedó en firme la Resolución Nº 101 de 2004, y hasta la fecha en que el mismo efectúe el pago total.
Para apoyar sus peticiones afirma que el ex trabajador disfruta, a partir del 6 de febrero de 2003, de pensión de vejez anticipada, modalidad retiro programado, del régimen de ahorro individual con solidaridad, concedida por el Fondo de Pensiones Obligatorias que administra el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.; que para dicho reconocimiento la administradora de fondos en alusión tuvo en cuenta el tiempo trabajado por el Señor Gilberto Cárdenas Cortés, al servicio de Bancafe S. A. a través de bono pensional expedido por la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los aportes realizados al ISS por Bancafe; que a pesar de lo anterior, Cárdenas, solicitó al director de Recursos Humanos del banco el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial; que como la entidad bancaria, al momento de iniciarse la relación laboral, tenía la categoría de sociedad de economía mixta del orden nacional, el trabajador no ostentaba la calidad de empleado oficial pues teniendo en cuenta que los trabajadores de BANCAFE S.A. tienen la calidad de trabajadores del sector privado, y que el reconocimiento de la pensión…por parte de BBVA…fue construida con los aportes del tiempo laborado por el demandado, en BANCAFE S.A. el demandado indujo a error a mi representada para dicho reconocimiento; que, en efecto, la entidad bancaria expidió bono pensional tipo A, correspondiente al tiempo no cotizado al ISS, y este instituto hizo lo propio al emitir, por el período de afiliación del reconvenido en tanto trabajó al servicio de la demandante en reconvención, el correspondiente bono pensional; que Cárdenas autorizó la negociación de su bono pensional, a los propósitos de obtener la pensión de vejez anticipada, en razón a lo cual goza de la misma con una asignación de $1.224.485.00.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, en sentencia del 27 de junio de 2006, Declara que al demandante le asiste el derecho pretendido respecto a la pensión de jubilación que reclama del banco en su condición de empleador, desde el momento en que cumplió la edad de 55 años y hasta que cumpla la edad de 60 años; de igual manera dispone reliquidar la pensión, con el descuento correspondiente a las sumas descontadas.
En cuanto a la demanda de reconvención que incoara el BANCO CAFETERO declara que el demandado en reconvención… tiene derecho a que la entidad demandante… le reconozca la pensión de jubilación en su condición de empleador, en los términos de la Ley 33 de 1985., y absuelve al reconvenido de las pretensiones de la entidad bancaria. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al discrepar el banco de las determinaciones de la juez de primera instancia, en relación a las demandas que se tramitan en este proceso, interpone recurso de apelación que resuelve el Tribunal al confirmar las sentencias.
La resolución anterior es la conclusión del razonamiento que en adelante se expone: En primer término acota el campo de la controversia al expresar:” La discusión en este asunto se centra en determinar si el actor tiene derecho a que BANCAFÉ le reconozca pensión de jubilación, a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad. ” De manera seguida señala que a los propósitos del estudio debe acudirse a la sentencia de la Corte Constitucional, C-789 del 24 de septiembre de 2002, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad respecto al artículo 36, incisos 4 y 5 de la ley 100 de 1993.
Expresa que en la providencia en cita se afirma que el legislador previó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores: 1- Hombres de más de 40 años; 2.- Mujeres con más de 35 años y 3.- hombres y mujeres que independientemente de la edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados. Luego, refiere que la sentencia, en relación al tercer grupo, precisa al decir que éstos no quedan excluidos del régimen de transición en razón a su traslado al de ahorro individual, fundamentándose en el principio de la proporcionalidad cuyo enunciado por la Corte Constitucional trascribe.
Destaca, de las consideraciones de la sentencia en cita, que la única excepción “ para las personas con más de 15 años cotizados y que se encuentren en el sistema de ahorro individual con solidaridad, es que el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre, pero, se aclara en este caso no se discute el monto de la pensión.” Sobre la base jurídica antepuesta desciende a las circunstancias fácticas del debate, esto es, que el demandante, al 1° de abril de 1994, fecha en que empieza la vigencia de la ley 100 de 1993, había trabajado por más de 15 años, con el empleador bancario de acuerdo a resolución 005 de febrero 10 de 2004 (folios 11 a 15 c.1), para la fecha de agosto 16 de 1993, había laborado veintitrés (23) años, cuatro (4) meses, seis (6) días, lo que significa que había cumplido con más del 75 % del tiempo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones como lo señala la Corte para tener derecho al régimen de transición, a pesar de que se había trasladado para el Régimen de Ahorro individual con Solidaridad.
De las premisas anteriores deduce: que al encontrarse el actor en la condición de haber cumplido más de 15 años de servicios, al momento de iniciar vigencia la ley 100 de 1993, los incisos 4° y 5° del artículo 36 de dicha normatividad no le son aplicables de acuerdo a la sentencia de la Corte Constitucional C- 789 de 2002, fundamento de la decisión del tribunal, “ por lo que hay que concluir que le asiste razón a éste al solicitar el pago de su pensión de jubilación por parte de Bancafé, la que sólo será transitoria desde que cumplió 55 años de edad hasta que cumpla los sesenta (60) años, esto es, hasta el 26 de mayo de 2008, toda vez que el fenómeno de la compartibilidad no se predica del régimen de ahorro individual con solidaridad, al que está vinculado el actor, como lo indicó el a-quo en su sentencia.” En cuanto a la demanda de reconvención, de manera seguida a las anteriores consideraciones, afirma: “…que siendo procedentes las pretensiones de la demanda principal y que estando legalmente reconocida la pensión a favor del señor GILBERTO CÁRDENAS CORTÉS a cargo de BANCAFÉ, nada debe reintegrar éste a la entidad bancaria demandante en reconvención, por tanto las pretensiones de esta última demanda no pueden salir airosas, toda vez que como ya se indicó el actor tenía derecho a recibir la pensión de jubilación reconocida por BANCAFÉ, independientemente de que esté recibiendo una pensión por parte del régimen de ahorro individual con solidaridad.” III-.
RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del juez de apelaciones, el demandado incoa demanda de casación con la finalidad de que esta Sala “Case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, que proceda de la siguiente manera: respecto de la demanda principal, REVOQUE la sentencia condenatoria de primer grado y en segundo lugar absuelva al BANCO CAFETERO S. A. …de todas las pretensiones de la demanda; y respecto de la demanda de reconvención, que REVOQUE la absolución proferida por el a quo y en su lugar condene al demandado en reconvención a reintegrar a la entidad empleadora las sumas pagadas por la pensión de jubilación erróneamente reconocida …”.
Con tal designio enuncia tres cargos contra la sentencia del ad- quem, que se examinarán a continuación: PRIMER CARGO: Acusa la sentencia de violar, por vía directa, en la modalidad de infracción directa, de las siguientes normas: artículos 12, 13, 16 y 113 de la Ley 100 de 1993, y por la aplicación indebida de los artículos 36 de la misma ley y 1° de la Ley 33 de 1985.
En primer término, a los fines de la demostración del cargo, acepta las conclusiones fácticas a las que arriba el tribunal, esto es, que el demandante trabajó al servicio de la demandada por espacio de 23 años, 4 meses, 6 días; que a la fecha de iniciar vigencia la ley 100 de 1993, contaba más de 15 años de servicios “ siendo por tanto, en principio, sujeto del régimen de transición pensional; y que se trasladó al régimen pensional de ahorro individual, en el cual disfruta ya de una pensión de vejez.
Luego hace referencia a cada una de las normas que el superior, en su criterio, deja de aplicar así: En cuanto al artículo 12 de la Ley 100 de 1993, señala que el sistema general de pensiones lo conforman dos regímenes solidarios que son excluyentes y por serlo “…no podía el Tribunal a sabiendas de que el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual, condenar al pago de una pensión de jubilación propia del régimen de prima media, es este caso a cargo de la entidad pública empleadora en aplicación del régimen de transición pensional creado por la misma Ley 100.
Respecto al artículo 13 de la ley en cita, dice: que éste alude a las características del sistema general de pensiones, dentro de los que subraya: la libre selección de uno cualquiera de los dos regímenes; la posibilidad de trasladarse de régimen, en los términos que allí se indican; que para el reconocimiento de pensiones del sistema se tienen en cuenta la suma de las semanas cotizadas así como también el tiempo de servicios como servidor público.
De lo que concluye la imposibilidad para un afiliado, que pertenezca al régimen de ahorro individual se deba pagar una pensión oficial propia del régimen de prima media. De la infracción al artículo 16 de la Ley 100 de 1993, considera que se presenta al disponer dicha norma que no es posible distribuir las cotizaciones entre los dos regímenes, lo que reafirma el carácter excluyente de ambos.
Afirma que se viola el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, que alude a los efectos del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual que determina que en tales casos se expedirá bono pensional, con lo que está indicando que con base en las cotizaciones efectuadas o los tiempos de servicios antes de traslado no es posible reconocer una pensión de jubilación… Seguidamente, asevera que la infracción directa de las anteriores disposiciones conduce al tribunal a aplicar de manera indebida el artículo 36 de la ley 100; pues tal norma excluye de los beneficios de la transición a quienes se trasladen de manera voluntaria al régimen de ahorro individual, en cuyo caso “ se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen” derivando de allí que la pensión la regula, de manera exclusiva, lo previsto por la ley para el régimen de ahorro individual y bajo ninguna circunstancia para el de prima media.
Respecto al puntual asunto en torno a la sentencia C- 789 del 24 de septiembre de 2002, señala: “ El Tribunal sentenciador no ha debido dar aplicación a esa norma (art.36 ley 100), conforme a esa decisión de constitucionalidad, pues las normas que se han señalado como directamente infringidas imponían claramente la imposibilidad de que el ex trabajador demandante tuviera pensión del régimen de ahorro individual y simultáneamente del régimen de prima media.” Al finalizar persigue demostrar la infracción al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, al expresar: “ que la fuente normativa de la pensión ordenada por el ad quem no tuvo fuente extralegal sino legal, con base en la remisión al régimen anterior que trae la Ley 100 (artículo 36), a la normatividad pensional del sector público anterior, es decir el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
“ LA RÉPLICA El contradictor del recurso solicita se declare infundado el cargo por cuanto no alcanza jurídicamente a hacer el quiebre del fallo atacado en casación teniendo como referencia el precedente expuesto (sentencia C-789/02)… SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar, por vía directa, en la modalidad de infracción directa, de las siguientes normas: artículos 12, 13, 16 y 113 de la Ley 100 de 1993, y por la interpretación errónea del artículo 36 de la misma ley, todo lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Reproduce idéntica argumentación del anterior cargo para demostrar la infracción directa de las disposiciones de la ley 100 de 1993 y en cuanto a la interpretación errónea del artículo 36 de la normatividad en mención, comienza por decir que a la conclusión, de acuerdo a la cual “ pese al traslado definitivo al régimen de ahorro individual, el afiliado no pierde el régimen de transición; llega el tribunal por la senda interpretativa que fija la sentencia C-789 de 2002.
Al desarrollar esta afirmación expresa: “ La interpretación errónea que se acusa consiste en que el Tribunal razonó, conforme a la sentencia de la Corte Constitucional indicada, en el sentido de que el régimen de transición, respecto de los afiliados que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, no se pierde si se trasladan al régimen de ahorro individual en forma definitiva (art.36, inciso 4°), como tampoco si se trasladan al régimen de ahorro individual y deciden regresar al régimen de prima media.” Posteriormente señala que en relación al inciso 5° la Corte Constitucional, en su interpretación es imperativa al decir que el régimen de transición no se pierde en el supuesto que allí se establece, esto es, cuando luego del traslado al régimen de ahorro individual regresa al de prima media.
Confronta este último criterio con el que realiza la aludida Corte, en relación al inciso 4° de la disposición en cita, para decir: “aquí la Corte dispuso,…, que este inciso, al igual que el 5° ya analizado, eran exequibles siempre que se entienda que no se aplican a quienes tenían más de 15 años de servicios o cotizaciones, pero aclarando que, en todo caso, “el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona”.
De lo anterior infiere que “…la Corte Constitucional no pretendió imponer el criterio interpretativo de que el traslado definitivo al régimen de ahorro individual implicara que la persona trasladada conservaría de todas maneras la pensión del régimen de prima media.” Luego, enfatiza que la Corte Constitucional “ no pudo, en un fallo en el cual no analizó armónicamente los artículos 12, 13, 16 y 113 de la Ley 100 de 1993, contradecir el carácter excluyente e incompatible de los dos regímenes…” Al continuar en el desarrollo de su argumentación respecto a la sentencia constitucional en mención manifiesta que la Corte Suprema de Justicia como máximo juez de la interpretación de la ley – que es en lo que consiste la casación- no está atada al criterio interpretativo de la sentencia de constitucionalidad C-789 de 2002 respecto del inciso 4° del artículo 36 de la Ley 100,en el sentido de que el régimen de transición se conserva cuando ha habido traslado definitivo al régimen de ahorro individual.” Finaliza su disertación hermenéutica al señalar que “ La equivocación interpretativa del tribunal es más palpable cuando cree que debe ordenar el reconocimiento de la pensión jubilatoria, a cargo de la entidad empleadora, en forma transitoria, “hasta cuando el trabajador cumpla 60 años.”, independientemente de que el trabajador disfrute de una pensión del régimen de ahorro individual.” LA RÉPLICA El opositor del recurso expresa: “ El antecedente jurisprudencial nacido en el estudio de exequibilidad…si hizo una valoración ponderada y armonizada de los dos regímenes pensionales de la ley 100 y en razón de ello permitió la trashumancia salvaguardando los derechos adquiridos…” TERCER CARGO: Acusa la sentencia de violar, por vía indirecta, por aplicación indebida de las siguientes normas: artículos 12, 13, 16 y 113 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a consecuencia de los errores evidentes de hecho…, por la apreciación errónea y la falta de apreciación de las pruebas que se indican a continuación. Relaciona como errores evidentes de hecho los siguientes: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que si el demandante disfrutaba de una pensión del régimen individual, la entidad demandada podía revocar válidamente la pensión de jubilación que originalmente otorgó al demandante. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante indujo a error a la entidad demandadla reclamar pensión de jubilación oficial cuando ya disfrutaba de pensión de vejez del régimen de ahorro individual.
Enumera las siguientes pruebas, como erróneamente apreciadas: 1. La resolución 005 de 2004 del banco cafetero por la cual se reconoció pensión de jubilación al demandante. 2. La resolución 101 de 2004 del banco Cafetero por la cual se revocó el reconocimiento de4 pensión de jubilación al demandante. 3. las certificaciones de que el demandante disfruta de pensión de vejez en el régimen de ahorro individual. 4.
La certificación de la vinculación del demandante al régimen de ahorro individual. Después de advertir, que si bien el tribunal no alude a las resoluciones 005 y 101 de 2004, si se ocupa de ellas al examinar la procedencia de las pretensiones; pasa a señalar que la primera de estas “ afirmó haberse trasladado al régimen de ahorro individual y haber regresado al de prima media, para lo cual aportó prueba de autoliquidación al ISS del 27 de enero de 2004, de las cotizaciones respectivas.
Y en la segunda, que el banco procede a revocar el reconocimiento a dicha pensión al establecer que el demandante recibe, desde el 19 de febrero de 2003 de parte de la administradora de pensiones y cesantías BBVA, en la modalidad de retiro programado, pensión con una mesada inicial de $1.149.859. De las certificaciones en relación que dan cuenta que el actor se vinculó al régimen de ahorro individual y del disfrute efectivo de la pensión “ es claro que el Tribunal no dio por demostrado que la demandada estaba facultada para proceder como lo hizo a revocar la pensión de jubilación, que en realidad nunca debió reconocerse.” Termina al decir que además el superior dejó de apreciar las pruebas relacionadas con el bono pensional… donde se evidencia aún en forma más precisa que si los aportes efectuados por el demandante se tuvieron en cuenta para la expedición del bono pensional, los mismos aportes y tiempo de servicios no podían validamente constituir base para el reconocimiento de la pensión de jubilación por la entidad pública demandada, con carácter de compartida con el ISS como se reconoció originalmente.” LA RÉPLICA Afirma que el colegiado “ no erró en la apreciación de la prueba aportada y referenciada por el casacionista por cuanto la misma no fue tomada como elemento sustantivo determinante para proferir la sentencia.” IV-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El núcleo de la controversia que suscita la decisión del Ad quem y que señala la censura es el de sí le asiste derecho a quien está afiliado en el régimen de ahorro individual a acceder a beneficios del régimen de prima media con prestación definida. Se da por asentado que el actor es del grupo de afiliados al sistema de seguridad social que en principio estuvo amparado por el régimen de transición, por contar más de quince años de servicios en el momento en el que inició su vigencia la Ley 100 de 1993, y se vinculó a una administradora del régimen de ahorro individual desde el 1° de julio de 2002 (fl. 168) y régimen en el cual permanece.
La pretensión del actor es disfrutar del derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos por el régimen de transición para el sector oficial, esto es, a los 55 años y a cargo de la entidad demandada. Se equivoca el Tribunal al considerar que quien ha elegido como su régimen el de ahorro individual tiene derecho a reconocimientos que son propios del sistema de prima media, y a cargo de una entidad ajena al régimen de ahorro individual.
El Sistema General de Pensiones permite que el afiliado elija entre los “ dos regímenes solidarios excluyentes” como terminantemente preceptúa el artículo 123 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media y el de ahorro individual, cada uno con sus características e instituciones propias, en particular las que deben hacer el reconocimiento de las pensiones de vejez y el contenido o modalidad de esta prestación. El afiliado además de tener la libertad para escoger entre regímenes puede transitar entre uno y otro, con algunas restricciones previstas inicialmente en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y luego en el literal d) del artículo 2 de la ley 797 de 2003, como el tiempo mínimo de permanencia, o el no estar dentro de los diez últimos años previos a la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
La determinación de las administradoras o entidades obligadas a reconocer las prestaciones, y el contenido de estas, es asunto propio de la Ley, la misma que se ocupa cuidadosamente de delimitar cuáles corresponde a las del régimen de prima media, y cuáles a de ahorro individual. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para los afiliados al régimen de prima media que satisficieran condiciones de edad, o de tiempo de servicio, y para conservar en su beneficio los requisitos exigidos por las regulaciones pensionales precedentes, de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo o porcentaje sobre el ingreso base de liquidación. El decreto reglamentario 813 de 1994 definió los casos en cuales correspondía a una entidad empleadora asumir la pensión mientras los cumplía los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez de la seguridad social a cargo de la administradora del régimen de prima media.
El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es ajeno al régimen de ahorro individual; por esa razón la equivocación del Tribunal es protuberante; conceder prestaciones propias del régimen de prima media a quien está en el de ahorro individual; el carácter excluyente de los mismos impide que las regulaciones de uno y otro se combinen.
La argumentación del Tribunal yerra al resolver una controversia ajena al sub lite, de las consecuencias de un traslado con retorno al régimen de prima media, cuando lo que debía resolverse eran lo derechos de quien no hizo ese regreso, y permaneció en el régimen de ahorro individual. El cargo por tanto ha de prosperar, y como consideraciones de instancia se ha de señalar que la entidad demandada en cabeza de la Nación expidió bono pensional (folio 168 – 169) por el tiempo servido a la entidad demandada, el mismo que se aduce como causa de la pensión de jubilación que aquí se reclama, documento que no fue apreciado por el Ad quem, y que resulta trascendente para determinar que la entidad demandada había satisfecho su obligación pensional con el actor, que el mismo iba destinado a la Administradora de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual, la cual asumiría, bajo las reglas propias de este, la protección de al vejez.
Huelga agregar que en cumplimiento del mandato del artículo 16 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones y por extensión los aportes, pueden ser distribuidas entre los dos regímenes pensionales. De esta manera se impone casar la sentencia del tribunal, revocar la del a quo, para en su lugar absolver a la entidad demanda de las pretensiones reclamadas.
Al no observarse que la conducta del demandante, al recibir la suma de dinero de la que el Banco, en la demanda de reconvención, reclama su reintegro; se encuentre asociada a proceder compatible a mala fe, pues fue asunto de controversia que incluso recibió la determinación favorable del ad quem, se procederá a no imponer su devolución con igual criterio al prohijado en sentencia de octubre de 2006: Debe eso sí advertirse que no hay lugar a imponerle a la demandada la devolución de suma alguna, pues lo recibido en exceso fue de buena fe, en cuanto no medió actuación ilícita de su parte.
Sin costas en el recurso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 15 de junio de 2007 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por GILBERTO CÁRDENAS CORTÉS contra el BANCO CAFETERO –BANCAFÉ-, en cuanto confirmó la sentencia del juez primero laboral del circuito de Armenia que declaró, en relación con la demanda principal y de reconvención, que el actor tiene derecho al reconocimiento por parte del empleador de la pensión de jubilación, desde el momento en que cumplió 55 años de edad y hasta que cumpla 60 años y dispuso la reliquidación correspondiente y en sede de instancia se revoca la sentencia de primer grado solamente en cuanto condenó al Banco Cafetero S.A. en liquidación, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida; en su lugar, se absuelve a la entidad demandada de todas las pretensiones que fueran formuladas contra ella.
Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY EL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO Isaura Vargas Díaz marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 33.419 Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.
Ref: BANCO CAFETERO EN LIQUIDACION Vs. GILBERTO CÁRDENAS CORTÉS. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión por las siguientes razones: 1º) REGÍMENES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, consagró un modelo dual, el cual está conformado por dos regímenes pensiones: (i) el de prima media con prestación definida; y (ii) el de Ahorro Individual con Solidaridad.
Cada uno tiene características propias, son excluyentes entre sí, pero coexisten. Una de las razones más relevantes para la creación del sistema pensional fue la diversidad de regímenes que existían antes de la vigencia de dicho estatuto de seguridad social. A título de ejemplo podemos reseñar la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985.
Esta prestación estaba o, mejor, aun puede estar a cargo de una caja de previsión social, en los eventos en que los trabajadores estuvieran allí afiliados o, en su defecto, a cargo del empleador oficial, ante la ausencia de afiliación. Dentro de las características más prominentes del régimen de Prima Media con Prestación Definida, encontramos que: a) las prestaciones a su cargo están previamente definidas por la ley; b) los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley; y c) el Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.
A la luz de lo contemplado en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 el régimen solidario de prima media con prestación definida está administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, lo administrarán respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que éstos se acojan a cualquiera de los regímenes pensionales.
Por su parte, el régimen de Ahorro Individual con solidaridad tiene, entre otras las siguientes características: a) las prestaciones a su cargo dependerá de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar, es decir, en principio, no están supeditadas a requisitos de edad y de cotización; b) cada afiliado sólo puede tener una cuenta de ahorro individual; c) en desarrollo del principio de solidaridad, el Estado aportará los recursos que sean necesarios para garantizar el pago de pensiones mínimas, cuando la capitalización de los aportes de los afiliados y sus rendimientos financieros fueren insuficientes, y aquéllos cumplan las condiciones requeridas para el efecto; d) Los afiliados al sistema podrán escoger y trasladarse libremente entre entidades administradoras, y seleccionar la aseguradora con la cual contraten las rentas o pensiones; e) Los afiliados sólo podrán cotizar a una administradora, aunque preste servicios a varios empleadores o sea a la vez trabajador dependiente o independiente.
Los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad serán administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, podrán organizarse bajo la forma de sociedades anónimas o de instituciones solidarias. Los regímenes en precedencia, son excluyentes y ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre ellos, tampoco es dable que las Administradoras de Fondos de Pensiones reconozcan prestaciones con basamento en supuestos fácticos estatuidos en el régimen de Prima Media o, viceversa, pues al quedar cobijado en un régimen automática e irrefutablemente queda excluido del otro. 2º) LA PENSIÓN DEPRECADA POR EL ACTOR NO HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE PRIMA CON PRESTACIÓN DEFINIDA.
Aquí se impone recordar que la pensión solicitada por el actor se encuentra estatuida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
En concordancia con el antedicho precepto el 13, ibídem, establece que “Para efectos de esta Ley, se entiende por Cajas de Previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que por Ley, reglamento o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.
Por su parte, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, dispone: ” Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora ”. Es patente, entonces, que la pensión de jubilación oficial podía, e incluso, puede ser reconocida bien por la caja de previsión social, si el servidor público estuvo afiliado, o directamente por el empleador si no fue afiliado a la entidad de previsión social.
En el presente asunto el demandante pidió el reconocimiento y pago de la prestación sobre la base de los servicios prestados y no en consideración a los aportes efectuados a alguna entidad de previsión social, puesto que allí nunca estuvo afiliado. Pues bien, como enantes lo manifesté el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 precisa que el régimen de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.
Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, lo administrarán respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que éstos se acojan a cualquiera de los regímenes pensionales. A su turno el artículo 128 de la misma normatividad establece que: “DISPOSICIONES APLICABLES A LOS SERVIDORES PUBLICOS-.
Selección del régimen. Los servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito. Los servidores públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se hallen vinculados.
Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente Ley. Los servidores públicos que no estén afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el régimen de prestación definida, se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales.
Los servidores públicos nacionales cualquiera sea el régimen que seleccionen, tendrán derecho a bono pensional.
PARAGRAFO. La afiliación al régimen seleccionado implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes”. Y el artículo 34 del Decreto 692 de 1994 reza: “ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el instituto de seguros sociales, así como por las cajas fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994.
Mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS solo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha”. Lo anterior, en mi sentir, quiere decir que la pensión reclamada por el actor, esto es la de jubilación oficial del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no hace parte del régimen de prima media con prestación definida, toda vez que el demandante mientras estuvo vinculado con el Banco Cafetero no fue afiliado a ninguna caja, fondo o entidad de previsión a las que alude dicha ley.
Ahora bien, si el trabajador oficial, verbi gratia, hubiera estado afiliado a algunas de estas cajas de previsión social, no me queda la menor duda que la pensión sí hacía parte del régimen de prima media con prestación, porque así lo dispone palmariamente el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 34 del Decreto 692 de 1994 y en esa medida el actor podía “perder” el régimen de transición, pero, destaco, sólo el de prima media con prestación definida y bajo las parámetros expuestos en el numeral siguiente.
En sentencia de 31 de enero de 2007 radicación 27465, la Corte Suprema de Justicia, sostuvo: “al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, y además estuvieran “afiliados” al “régimen anterior”, conocido como de reparto simple -en el cual las mesadas de los pensionados se financiaban con los aportes de los trabajadores activos -, transformado hoy en el de prima media con prestación definida, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando.
Para ello estableció, en el artículo 36, un régimen de transición el cual, en su inciso 2º, contempló tres grupos de personas, de acuerdo con la edad o con el tiempo de servicio cotizado que tuvieran al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, esto es, en abril de 1994, así: mujeres con 35 o más años de edad; hombres con 40 o más años de edad; y mujeres y hombres con 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su edad” Incluso, así un trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el momento en que empezó a regir el nuevo sistema pensional, ello tampoco hace que la pensión a cargo del empleador sea entendida como propia del régimen de prima media con prestación definida o mejor, del sistema pensional.
Existen numerosas decisiones de esta Corporación que ratifican la precedente aserción, veamos algunas de ellas: “ 1) Cuando el ISS asumió en el país la cobertura del riesgo de vejez, en 1967, la situación pensional de los servidores oficiales se encontraba regulada por reglas propias que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicho instituto, entre otras la Ley 6ª de 1945. 2) Con respecto a dichos empleados, se siguieron expidiendo con posterioridad normas legales especiales y específicas que contemplaban unos requisitos para la pensión de jubilación diferentes a los establecidos en los reglamentos del ISS para sus afiliados, dentro de las cuales cabe mencionar los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y más tarde la Ley 33 de 1985. 3) Ciertamente la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, y los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990 autorizaron la afiliación de empleados oficiales al ISS, cuya inscripción y cotizaciones debían cumplirse de acuerdo con sus reglamentos, pero ello no significa que tales servidores deban ser pensionados en las condiciones establecidas en los respectivos reglamentos del ISS, o que deba el Instituto pensionarlos desconociendo sus estatutos y atendiendo los requisitos señalados en las normas especiales y específicas, porque la primera opción significaría desconocer precisamente el régimen favorable existente a favor de los trabajadores oficiales y que se encuentra contenido y reiterado en disposiciones expedidas con posterioridad a la irrupción de los seguros sociales, situación que pone de presente la voluntad del legislador de darle continuidad a este régimen; y la segunda implica contrariar normas de obligatorio cumplimiento que establecen los requisitos de edad y semanas de cotización para el nacimiento del derecho a la pensión concebidas precisamente para garantizar la sostenibilidad y viabilidad financiera del sistema. 4) Por ello, la Corporación ha explicado que “…si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985”; y también precisado “…mal podría el Instituto de Seguros Sociales…pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (artículo 8º Decreto 1650 de 1977…”; y en consecuencia concluido que “…en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I. S. S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” (sentencia de 6 de febrero de 2007, radicación 29911) Y en fallo de 23 de diciembre de 2007, radicación 35.921, la Sala Laboral, mayoritariamente, razonó: “Tiene razón la demandada recurrente en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, en relación con el tema de los intereses a que fue condenada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al actor no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.
Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.
Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral(…)” Por lo discurrido discrepo de la posición mayoritaria en cuanto a que si “el núcleo de la controversia que suscita la decisión del Ad quem y que señala la censura es el de sí le asiste derecho a quien está afiliado en el régimen de ahorro individual a acceder a beneficios del régimen de prima media con prestación definida” (folio 70, cuaderno de la Corte), consideró equivocado lo razonado por el Tribunal en torno a “ conceder prestaciones propias del régimen de prima media a quien está en el de ahorro individual; el carácter excluyente de los mismos impide que las regulaciones de uno y otro se combinen” (folio, 73, cuaderno de la Corte), por cuanto, insisto, la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985, reconocida por el Banco Cafetero al promotor de la litis no hace parte del régimen de prima media con prestación definida. 3) EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y SU PÉRDIDA.
Conciente el legislador del impacto social de la nueva reforma pensional creó un régimen de transición que como lo ha sostenido esta Corporación “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación”.
Contempla, entonces, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente: “ ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
“ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley. el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. “ Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
“ Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. “ Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos. a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
“ PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero(1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. ” Lo subrayado fue demandado ante la Corte Constitucional y mediante sentencia C-789 de 2002, dispuso declarar “EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona ”.
En la parte considerativa consideró la Corte Constitucional: “3.3. La protección de las expectativas legítimas de los trabajadores y la interpretación más favorable Como se dijo anteriormente, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión. Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social.
En virtud de dicha protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de quince años de trabajo cotizados. Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.
En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.
Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.
Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.
Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.
Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.
Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado.
Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando: Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida” En sentencia de 31 de enero de 2007, radicación 27465, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su labor hermenéutica, esto dijo: “Para ello estableció, en el artículo 36, un régimen de transición el cual, en su inciso 2º, contempló tres grupos de personas, de acuerdo con la edad o con el tiempo de servicio cotizado que tuvieran al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, esto es, en abril de 1994, así: mujeres con 35 o más años de edad; hombres con 40 o más años de edad; y mujeres y hombres con 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su edad.
También se creó un nuevo régimen de pensiones, el de ahorro individual con solidaridad, totalmente distinto y “excluyente” del de prima media con prestación definida, estableciéndose su libre escogencia por parte de los trabajadores. El inciso 4º ibídem, consagró que los dos primeros grupos de personas cubiertas por la transición –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, perderían sus beneficios si optaban por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.
El inciso 5º previó que tampoco sería aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida. Sin duda, en términos de claridad, la redacción de la norma no es la más afortunada pues su intelección y propósito ha suscitado distintas posiciones y controversias como la que ahora se resuelve.
Sin embargo, estima la Sala que una interpretación sistemática e integral del artículo, y no una exegética y “literal” como lo pretende el recurrente, permite concluir que el legislador quiso referirse en este punto al mismo grupo de personas enunciadas en el inciso 4° –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, para dejar en claro que tales afiliados, aún cuando retornaran al Seguro Social, ya no podrían acceder a los beneficios de la transición, porque los perdieron cuando decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual.
La anterior inferencia posibilita arribar a esta otra, que en ninguna parte del artículo 36 expresamente se menciona que las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la Ley 100, pierden los beneficios de la transición si se trasladan al sistema de ahorro individual con solidaridad y, por el contrario, es el inciso 4° el que los excluye de dicha posibilidad, al no enunciarlos.
El régimen de transición, tal como lo estableció el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior…” (Se subraya). Dado que antes de la Ley 100 de 1993 sólo existían sistemas de pensiones de reparto simple, tal como se explicó anteriormente, es claro que las prerrogativas del régimen de transición sólo tienen sentido y aplicación en el hoy denominado sistema de prima media con prestación definida, por cuanto fue éste el que conservó la estructura y principios de aquéllos.
De ahí se concluye que una persona trasladada de un régimen de reparto simple o de prima media, al de ahorro individual, no puede aspirar, si permanece dentro de este último, a recibir los beneficios de una transición, dada la dicotomía que existe entre las normas y principios de uno y otro régimen, que, de suyo, son totalmente diferentes e incompatibles.
De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad”.
De manera que, si en el caso bajo escrutinio el actor tenía más de 20 años de labores en el Banco Cafetero, en calidad de trabajador oficial, para la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, lapso de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, es decir, que si para dicha calenda ya había cumplido el 100% del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, el mero hecho de haberse afiliado al régimen de ahorro individual no hace que pierda los beneficios de transición, toda vez que lo dispuesto en el artículo bajo examen, no se extiende al caso del demandante, precisamente, si itera, porque al 1º de abril de 1994, ya había satisfecho el requisito de tiempo de servicios en el sector oficial, 20 años.
También es cierto que tampoco se le puede exigir al trabajador que retorne a un mundo jurídico del que nunca ha salido, como lo es el del régimen de transición de la ley 33 de 1985. Ello sólo se pregona en cuanto al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual consolidado. Aunado, se tiene que el Decreto 1160 de 1994 en su artículo 1º dispone: “ El artículo 4º del Decreto 813 quedará así: "Pérdida de beneficios.
El régimen de transición previsto en el artículo anterior dejará de aplicarse en los siguientes casos: 1. Cuando se seleccione el régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se aplicará lo previsto para dicho régimen, inclusive si se traslada de nuevo al régimen de prima media con prestación definida. (…)". En mi sentir la expresión si se traslada nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, significa que la persona antes de cambiarse al de ahorro individual con solidaridad rigurosamente se encontraba afiliado al de prima media con prestación definida, lo que denota que la pérdida hace referencia a los beneficios propios de este régimen (prima media con prestación definida), pero no a los regímenes que no hacen parte de éste, como por ejemplo las pensiones a cargo de empleador, de conformidad con lo estatuido en artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues, repito, estas prestaciones ni forman parten del régimen de prima media con prestación definida, ni tampoco del sistema general de pensiones. 4º) COEXISTENCIA DE REGÍMENES DE TRANSICIÓN. Del artículo 4º Decreto 2725 de 2000 dimana cristalino que una persona puede ser beneficiario de varios regímenes de transición, esto dice: “CONSERVACION DE BENEFICIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION.
De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados(…) Por consiguiente cuando el régimen al cual se encontraba afiliada la persona que se beneficie del régimen de transición, exija como requisito, para tener derecho a él, un tiempo de servicio o un número de cotizaciones mínimas en una misma entidad o sector, para invocar tal régimen especial debe haber cumplido o cumplir con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 con este requisito, sin perjuicio de que en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda, en los términos del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Caso en el cual se aplicará lo dispuesto en el artículo 2 o. de este decreto(…)”. Así las cosas, el demandante al 1º de abril de 1994 gozaba de una dualidad de regímenes de transición, a saber: (i) el de prima media con prestación definida, ya que desde el 10 de octubre de 1969 hasta el 16 de agosto de 1993, el Banco Cafetero lo mantuvo afiliado y aportó al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes (ver folio 177, cuaderno 1) y además, para dicha fecha tenía más de 40 años de edad; y (ii) al tener más de 20 años de servicios en la misma entidad como trabajador oficial, estaba inmerso en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, que como ya quedó planteado, estaba a cargo del empleador oficial, en la medida en que no lo afilió a una caja de previsión. Luego, si por ejemplo, una persona bajo las anteriores circunstancias se afilia al régimen de ahorro individual con solidaridad, puede “perder” los beneficios propios del de prima media con prestación definida, pero no los que estuvieran a cargo del empleador.
En este evento, el régimen de prima media con prestación debe trasladar el bono pensional al de ahorro individual con solidaridad para que el afiliado se pensione bajo los requisitos que exige el de capitalización individual. 5º) IMPROCEDENCIA DEL BONO PENSIONAL A CARGO DEL EMPLEADOR. Ha sostenido en forma reiterada esta Corporación que en tratándose de trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, pero no a una caja de previsión social, al 1º de abril de 1994, le corresponde al empleador reconocer la pensión de jubilación oficial hasta tanto aquel instituto asuma la pensión por vejez.
También ha asentado que si el trabajador oficial nunca estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales ni a una caja de previsión social el empleador debe trasladarle al sistema el bono pensional. En el presente caso está probado que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales por cuenta del Banco Cafetero, por lo que la entidad estaba obligada a reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial y no trasladar el bono pensional al sistema.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de febrero de 2007, radicación 29.911, razonó: “Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional”. 6º) NO SE EXCLUYEN LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN OFICIAL DE LA LEY 33 DE 1985, RECONOCIDAS POR EL EMPLEADOR, Y LAS DE VEJEZ RECONOCIDAS POR EL SISTEMA GENERAL.
Desde la creación de la Ley 90 de 1946, hoy más patente con la Ley 100 de 1993 el legislador dispuso la temporalidad de las pensiones a cargo del empleador, en la medida en que estarían a su cargo hasta tanto fueran asumidas directamente por el sistema de seguridad social, previo, claro está, la verificación de los requisitos establecidos en éste.
Ello significa que el elemento teleológico de dichas normas no es otro que evitar la duplicidad o coexistencia de prestaciones que tienden a proteger o cubrir un mismo riesgo, la senectud, en desarrollo del postulado esencial de la seguridad social, cual es la unidad prestacional En este orden de ideas, al ser la pensión de jubilación oficial del actor una prestación que no forma parte del sistema general de pensiones, le corresponde al empleador reconocer y pagarla hasta tanto el susodicho sistema general de pensiones, reconozca la de vejez, asumiendo, la patronal, de ser el caso, la diferencia entre las dos pensiones.
No veo exclusión alguna entre la pensión a cargo del empleador y la que el sistema reconozca, entendiendo, como ya se dijo, que éste busca uniformar y unificar el régimen pensional. Por el contrario sí existe ese carácter excluyente entre la pensión del régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, pero como ya lo asenté, la pensión oficial de jubilación de la Ley 33 de 1985 a cargo del empleador no hace parte de ninguno de ellos.
De suerte que, si no se excluyen la pensión a cargo del empleador con la del régimen de prima media con prestación definida, con fundamento en qué se puede permitir la exclusión de aquélla con la del ahorro individual con solidaridad, cuando ambos regímenes conforman un único sistema general de pensiones, sumado a que, en mi criterio, ello no desnaturaliza el sistema ni va en contravía de su filosofía y postulados que lo inspiran.
Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia � La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse.
Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. No. 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad.” � Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley.