CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única instancia 33.416 Enrique Rafael Caballero Aduén. República de Colombia C orte Suprema de Justicia Única instancia 33.416 Enrique Rafael Caballero Aduén. República de Colombia C orte Suprema de Justicia Proceso n.º 33416 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta Nº 227 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Califica la Corte el mérito probatorio del sumario adelantado en contra del ex congresista ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN.

HECHOS Se investiga la presunta vinculación del doctor ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN con el denominado y desmovilizado bloque “Resistencia Tayrona” de las autodefensas unidas de Colombia (AUC), ante señalamientos que en tal sentido hiciera su cabecilla Hernán Giraldo Serna, así como sus militantes y antiguos miembros de los grupos de justicia privada conocidos como “Los Rojas” y “Los Chamizos”, Adán Rojas Ospino y Adriano Segundo Sánchez Comas; producto de la cual se le habría colaborado para su elección como senador de la República para los periodos constitucionales 1994-1998 y 1998-2002.

FILIACIÓN DEL PROCESADO El doctor ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN nació el 1 de marzo de 1951 en Santa Marta (Magdalena), hijo de Enrique Rafael y Akeber (fallecidos), identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.129.492 de Bogotá, casado, abogado y ex congresista.

ANTECEDENTES PROCESALES La instrucción fue abierta el 18 de febrero de 2009 por la Fiscalía 25 Especializada contra el terrorismo estructura de apoyo parapolítica de esta ciudad, por el delito de concierto para delinquir agravado, y a ella fueron vinculados Euclides Gómez Forero, Guillermo Rueda Vesga, Romualdo de Jesús Macías Sobrino, Eduardo Enrique Dávila Armenta, Ulilo Acevedo Silva y el ex senador CABALLERO ADUÉN según indagatoria rendida el 12 de mayo de 2009, en la cual jurídicamente se le endilgaron cargos “por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, conducta penal prevista en el artículo 340 del C. P. ley 599 de 2000 (…) con el agravante del inciso 2.

“la pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”. El Despacho le explica la imputación jurídica que hace a la luz de la normatividad penal de la ley 599 de 2000 en aplicación del principio de favorabilidad atendiendo que los hechos que lo comprometen en la investigación datan de los años 1994 y 1998”.

El 17 de junio de 2009 se resolvió la situación jurídica, absteniéndose la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento en contra del doctor CABALLERO ADUÉN, porque “para este momento procesal los elementos de convicción que obran en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos de cargo e hipótesis confirmantes de un presunto compromiso delictual del señor ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN en los hechos que por vínculos o nexos con los grupos paramilitares que hicieron presencia en el Distrito de SANTA MARTA le fueron endilgados en su diligencia de indagatoria, aun cuando, denotan la calidad de indicios no alcanzan a ser calificados como graves dado que fueron evidenciados otros acontecimientos fácticos que por conexión con los hechos investigados, como lo son los resultados electorales, las mismas manifestaciones y explicaciones dadas por el procesado CABALLERO ADUÉN, le restan grado de probabilidad a las sindicaciones o señalamiento de los propios testigos de cargo”.

Mediante resolución del 14 de agosto de 2009 se ordenó el cierre de la investigación por haberse recaudado la prueba necesaria para calificar, decisión que fue recurrida por dos defensores de procesados diferentes al doctor CABALLERO ADUÉN y, ante la negativa a reponerla según resolución del 15 de septiembre de 2009, quedó el asunto a disposición de los sujetos procesales para presentar sus propuestas sobre la calificación a adoptarse.

Profirió entonces la Fiscalía la resolución del 16 de diciembre de 2009, mediante la cual acusó a Euclides Gómez Forero, Guillermo Rueda Vesga, Romualdo de Jesús Macías Sobrino y Eduardo Enrique Dávila Armenta como presuntos autores del delito de concierto para delinquir agravado, precluyó la investigación a favor de Ulilo Acevedo Silva y en relación con ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN decretó la ruptura de la unidad procesal y ordenó compulsar copias ante la Sala para que por competencia y atendido lo que ésta había resuelto en autos del 1° y 15 de septiembre de 2009 – radicados 31.653 y 27.032 -, continuara con la investigación en su contra en el estado en que se encontraba.

Fue así como con auto del 4 de febrero de 2010 la Sala avocó el conocimiento del sumario, atendido que los hechos por los cuales se investiga al procesado “se relacionan directamente con su elección como congresista en el periodo constitucional de 1998 a 2002, incluso desde mucho tiempo atrás, por el señalamiento que efectuó el postulado y testigo de cargo ADAN ROJAS OSPINO como jefe del grupo paramilitar del CLAN DE LOS ROJAS, encontrándose ligada sus funciones y actividades propias de su investidura a los presuntos actos de promoción, organización y financiamiento de los grupos ilegales del CLAN ROJAS y de HERNAN GIRALDO”; lo dispuesto por la Corte en providencias del primero (1) y quince (15) de septiembre de 2009, en los radicados 31.653 y 27.032, respectivamente, y en virtud a lo previsto en el artículo 235 de la Constitución Política.

ALEGATOS DE LOS SUJETOS PROCESALES: 1.- De la Defensa: Inicialmente reconoce la injerencia del “Frente Resistencia Tayrona” de las autodefensas unidas de Colombia – AUC – en amplios sectores de la sierra nevada de Santa Marta y en esta ciudad - particularmente en el denominado mercado público -, liderado por el desmovilizado Hernán Giraldo Serna, a cuyo proyecto político militar se sumaron territorios, sectores de la economía y la política, lo mismo que hombres tales como Adán Rojas (padre e hijo), Rigoberto Rojas, José Gregorio Rojas, Adriano Sánchez Comas y Rodrigo Tovar Pupo, entre otros, sobre quienes se allegó prueba documental y testimonial que acreditó su pertenencia a dicha organización e indicios que permitieron establecer el acercamiento de la misma a personajes de la vida comercial, empresarial, miembros de las Fuerzas Armadas en retiro y de la política.

Exalta luego la labor investigativa de la Fiscalía que arrojó como resultado la ninguna responsabilidad de su defendido en los hechos imputados acorde con la decisión mediante la cual se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, según los argumentos allí aducidos – los cuales transcribe parcialmente – y las pruebas tenidas en cuenta para hacerlo – como fueron los testimonios de Adriano Sánchez Comas, Ubal Beltrán y Hernán Giraldo Serna y los documentos que acreditan los resultados electorales en la larga trayectoria política del doctor CABALLERO ADUÉN y que constatan la veracidad de su injurada en el sentido de no haber tenido vínculo alguno con los grupos paramilitares que azotaron su región -, e indica que al ser más exigente la prueba requerida para proferir una resolución de acusación, y permanecer incólume la situación procesal desde cuando se dispuso no imponer medida de aseguramiento, dado que no se alteró el aporte testimonial o documental por elementos probatorios diferentes y susceptibles de modificar la misma, lo procedente es precluir la investigación en favor de su patrocinado, como así lo solicita. 2.- De la Procuraduría: La Procuradora 320 Judicial Penal II Delegada ante la Fiscalía instructora pidió acusar al ex congresista ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN por el delito de concierto para delinquir agravado de que trata el numeral 2º del artículo 340 del Código Penal, por financiar grupos al margen de la ley, dado que con la prueba allegada al plenario se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 397 de la ley 600 de 2000 para proceder de conformidad.

Advierte haberse establecido en el sumario la ayuda recibida por el procesado para su campaña política de los grupos de autodefensas, que tenía nexos con “Los Chamizos” y “Los Rojas” quienes militaban en Santa Marta durante los años 1998 a 2002, y que contaba con la amistad de Hernán Giraldo Serna, segundo al mando después de “Jorge 40”, para quien trabajaba y le avisaba “todo lo relacionado con la ley para que se escondiera a fin de evitar ser capturado”, además de proporcionar vehículos y armas a las AUC, como lo destacan las declaraciones del mismo Hernán Giraldo Serna, Adán Rojas Ospina y Adriano Sánchez Comas - aduciendo el primero que a partir de 1997 las AUC empezaron a apoyar candidatos para Concejos, Alcaldías y Gobernación del departamento del Magdalena, y que sin el aval de estos grupos nadie era elegido, lo cual se demuestra con los resultados electorales -; el testimonio de Magalis Patricia Ortiz Ríos, quien como líder comunal de la región puso de presente las actuaciones de aquellos personajes y sus nexos con políticos, como también lo develan las averiguaciones realizadas por funcionarios del CTI las cuales subrayan cómo los políticos vinculados a la investigación, a fin de obtener sufragios “acudieron a los medios más bajos asistiendo a reuniones con dirigentes de grupos al margen de la ley para contar con votos y así administrar los destinos y fondos de los municipios”, por lo que “al recibir apoyo de las autodefensas salían electos para administrar los fondos de los municipios de Santa Marta”.

Con ello considera que las exculpaciones brindadas por los indagados ni son eximentes de responsabilidad ni son de recibo porque su participación en los hechos, acorde con el material probatorio, revela el acuerdo de voluntades entre los implicados y los grupos al margen de la ley y no el sometimiento de aquellos por parte de éstos, es decir, “que actuaron con conciencia, con dolo a sabiendas de que éstos grupos utilizaban métodos que atentaban contra la libertad de sufragar”, con lo cual no solamente deviene el reproche penal sino que transgredieron derechos fundamentales como el reseñado en el artículo 40 de la Constitución Política y atentaron contra la dignidad humana - expresión clave de los instrumentos internacionales de derechos humanos – en tanto la “libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales e inalienables”, acorde con la Carta de las Naciones Unidas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- La Competencia.- Atendida la relación, nexo o vinculación entre las funciones desempeñadas por el ex congresista CABALLERO ADUÉN con las conductas imputadas, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 235 de la Constitución Política y su parágrafo, así como con el artículo 75 numeral 7º de la Ley 600 de 2000, en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia está radicada la competencia para juzgarlo como quiera que los hechos por los cuales se le investiga “… se relacionan directamente con su elección como congresista en el periodo constitucional de 1998 a 2002, incluso desde mucho tiempo atrás, por el señalamiento que efectuó el postulado y testigo de cargo ADAN ROJAS OSPINO como jefe del grupo paramilitar del CLAN DE LOS ROJAS, encontrándose ligada sus funciones y actividades propias de su investidura a los presuntos actos de promoción, organización y financiamiento de los grupos ilegales del CLAN ROJAS y de HERNAN GIRALDO …”, según lo señalado por la Fiscalía 25 de la unidad nacional contra el terrorismo de la estructura de apoyo, en la decisión mediante la cual ordenó la remisión de las copias del proceso que allí se adelantaba en contra del procesado y otros sumariados.

Dicha posición adoptada por la Sala mediante autos del primero (1) y quince (15) de septiembre de 2009 – radicados 31.652 y 27.032, respectivamente -, recogió la sostenida en providencia del dieciocho (18) de abril de 2007 según la cual solamente en los delitos propios y no en los comunes podía existir relación entre el delito y la función reclamada por el parágrafo del artículo 235 superior para que la competencia de la Corte se mantuviera, pues al reexaminar el asunto se concibió que también cuando se atribuye un delito común se conserva la competencia, siempre que pueda establecerse el nexo entre la conducta ilícita y las funciones, que fue justamente lo ocurrido en este caso en el que se le imputa al procesado haberse concertado con organizaciones al margen de la ley cuando aspiró y se desempeñó como senador de la República.

Sobre el tema se ha sostenido: “Como bien lo entiende la misma defensa, la Sala recogió mediante el auto del primero (1) de septiembre pasado – radicado 31.653 –, aquella posición según la cual para los efectos de la prórroga de su competencia las únicas conductas punibles que podrían tener relación con las funciones desempeñadas por los congresistas eran los denominados delitos propios, para sostener ahora que también en los comunes puede llegar a presentarse ese vínculo; apreciación de la cual emerge, contrario a lo alegado por el petente, que lo exigido por la Carta era la relación entre el delito imputado y las funciones asignadas por la misma a los congresistas.

Igual acontece respecto del fuero militar traído a colación por el señor defensor, el cual opera, según la jurisprudencia, cuando confluyen dos elementos: uno de carácter subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en servicio activo – y, otro de carácter funcional que consiste en que el delito debe tener relación con el mismo servicio; contexto dentro del cual se ha señalado, en contravía de lo afirmado por el señor defensor, que “son de competencia de la jurisdicción penal militar no sólo aquellos delitos que, por su naturaleza, únicamente pueden ser cometidos por los miembros activos de la fuerza pública, tales como el abandono del comando y del puesto; el abandono del servicio; la insubordinación, etc, sino aquellos comunes que se relacionen directa y sustancialmente con las funciones que constitucionalmente está llamada a cumplir la fuerza pública” (Negrillas de la Sala).

En el mismo sentido y en forma unánime se pronunció esta Sala, así:”Los delitos comunes con fuero son los previstos en el Código penal ordinario y sus leyes complementarias, cuando son cometidos por militares en servicio activo y en relación con el mismo, verbigracia, el daño en bien ajeno (ibidem, art. 283 y 194)”. Y posteriormente con mayor amplitud, y por ser necesario para profundizar en razones, se destaca lo argumentado en otra decisión de la Corte de la cual salvaron voto algunos de sus integrantes, pero no por los razonamientos que a continuación se citan: “3.1 En principio, todos los delitos –propiamente militares y la mayoría de los comunes- podrían ser cometidos por militares o policías en servicio activo y en relación con el mismo servicio, pues en el mundo de lo fáctico no se percibe obstáculo de ninguna especie para que ello pueda suceder; y en el campo jurídico las exclusiones son específicas.

En efecto, el artículo 3° del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), estipula que “en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados ratificados por Colombia.” Quiere ello decir que, salvo los delitos taxativamente excluidos, el fuero militar puede extenderse a todos los ilícitos, sin consideración a su gravedad, ni a la mayor o menor lesividad de los bienes jurídicos. 3.2.

Existe, sin embargo una postura anfibológica diversa, que pretende recortar al máximo el ámbito de aplicación del fuero militar, consistente en afirmar que dentro de la función castrense no se contempla la comisión de delitos, verbi gratia concusión, hurto, homicidio, etc., y que por ello, al incurrir tales ilícitos se rompe el nexo con el servicio y no se conserva el fuero.

Se precisa advertir que con esa visión sesgada del asunto, sencillamente el fuero militar devendría en una institución insulsa, puesto que quedaría a cargo de la justicia penal militar el juzgamiento de actos propios del servicio y, por supuesto, éstos nunca son punibles. (…) Es decir, por norma general, los delitos –propiamente militares y comunes- pueden tener relación con el servicio.

Solo que, por una decisión ex ante de política criminal, los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada nunca se consideran relacionados con el servicio para efectos del fuero castrense, y por ello fueron excluidos expresamente en el artículo 3° del Código Penal Militar. (…) Amén de lo anterior, si no fuese posible que en desarrollo de las tareas de la fuerza pública se pudiesen cometer delitos, también contemplados en el Código Penal común, ninguna razón existiría para que el Código Penal Militar anterior (Decreto 2550 de 1988) tipificara a su vez una serie de ilícitos que no son exclusivamente militares, tales como los atentados contra la administración pública, contra la administración de justicia, contra la fe pública, contra la libertad individual, contra la vida y contra el patrimonio.” Ahora, las funciones asignadas constitucional y legalmente a los congresistas deben ser apreciadas a partir del ejercicio de la actividad congresional que desarrollan dada la representación popular que ostentan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Constitución, por lo que no se limitan simple y llanamente a las labores que realizan dentro del recinto del Congreso sino que se extienden a todos aquellos actos en los cuales la función integral que su investidura conlleva resulta ser lo basilar para el desarrollo de los mismos; como también son concebidas, en el caso de los miembros de la fuerza pública, atendiendo "las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica".

Esta es la razón fundamental para sostener que la relación entre la conducta punible y las funciones desempeñadas por el congresista que ha cesado en el ejercicio de su cargo, para los efectos del mantenimiento de la competencia de la Sala en virtud del parágrafo del artículo 235 superior, no se circunscribe a la comisión de los denominados delitos propios sino que también puede alcanzar los delitos comunes en los cuales emerja el nexo, vinculación o relación con la función, por lo que se hace necesaria la valoración concreta en cada caso.

Ello fue lo que germinó del análisis de los hechos por los cuales se juzga al doctor Álvaro Araújo Castro, acorde con la acusación formulada en su contra, por ser aquella sobre la cual gira el desarrollo del juicio – así en criterio de la defensa haya sido desvirtuada con la prueba recopilada en este estadio del proceso sobre lo cual se pronunciará el fallo de rigor -, según lo consignado en el auto mediante el cual se reasumió el proceso y de acuerdo con lo que la misma defensa ha reiterado al respecto.

Recuérdese que se formularon cargos (i) por la presunta alianza del acusado con las autodefensas producto de la cual conservaría su curul en el Congreso, concertada dentro del proyecto político desarrollado por la organización “como estrategia para ocupar espacios políticos, expandir su área de influencia, procurar su financiación y tener voceros en las instancias decisorias de la Nación” y, (ii) porque eventualmente la dominación paramilitar en la región habría orientado las preferencias del electorado hacia el entonces congresista aspirante a ser reelegido, de donde fluye que la presunta vinculación entre el grupo armado y el procesado tuvo lugar en razón de la representación popular que ostentaba y las funciones que como congresista tenía asignadas, las cuales habría puesto a disposición del grupo armado ilegal, de donde irrumpe su relación directa y concreta con los delitos imputados, por lo que se hace indispensable proteger la integridad y autonomía del Congreso de la República, finalidad que persigue la institución del fuero entendido en razón de la investidura y no como privilegio personal.

La competencia que se asigna constitucionalmente a la Corte, como máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, para que conozca privativamente de la investigación y juzgamiento de las conductas punibles cometidas por los congresistas se extiende: 1) a los delitos perpetrados con antelación a su posesión y en ejercicio del cargo, tengan o no relación con sus funciones, si el proceso se adelanta cuando se encuentran ocupando la curul (artículos 186, 234 y 235.3 C. P.); 2) se mantiene, cuando cesan en el ejercicio del cargo, si los delitos imputados tienen relación con las funciones desempeñadas (parágrafo del artículo 235 ibídem) y, 3) a las conductas punibles cometidas antes de obtener la condición de congresistas y que tengan relación con esas funciones, así hayan perdido esa calidad.

Por ende, aquellas conductas cometidas por el congresista que ha dejado de serlo por los motivos que fuere, no relacionadas con las funciones que desempeñaba, escapan a la órbita de la Corte para ser objeto de investigación y/o juzgamiento por parte de otro funcionario de menor jerarquía, pero de la misma jurisdicción ordinaria. En consecuencia, mientras en el último los delitos cometidos por los miembros de las fuerzas militares que no tienen relación con el servicio escapan a la jurisdicción penal militar y, por tanto, deben ser juzgados por otra jurisdicción, la ordinaria; en el fuero congresional el único evento sustraído al conocimiento de la Corte está referido a las conductas punibles cometidas por los congresistas que han cesado en el ejercicio de su cargo no relacionadas con sus funciones, el cual corresponde a una competencia interna dentro de la misma jurisdicción ordinaria, como ya se señaló. Ese tratamiento diverso del fuero congresional emana de la finalidad que constitucionalmente persigue y que garantiza a los máximos representantes del poder legislativo ser investigados y juzgados por su similar del poder judicial en la jurisdicción ordinaria, pues en caso de no respetarse el mismo, podría ocurrir que miembros del Congreso que han cesado en el ejercicio de su cargo que hayan cometido delitos relacionados con las funciones desempeñadas, pudieran ser investigados por fiscales y juzgados por jueces distintos a la Corte Suprema de Justicia, que fue, precisamente lo que la Constitución de 1991 abolió al instituir el fuero a que se ha hecho referencia, en consonancia con lo cual el artículo 186 de la Constitución Política prevé: “De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación”.

Qué decir si a lo anterior se agrega el carácter restrictivo del fuero militar, acorde con los pronunciamientos de esta Corporación, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de derechos Humanos, precisamente por ser una excepción a las reglas de la jurisdicción ordinaria que, en el caso de los congresistas es la que opera.” Y es que con ello se garantizan los fines constitucionales inherentes a la institución del fuero, según lo que ha venido considerando la Corte Constitucional.

Ahora, en auto emitido por la Sala el 15 de septiembre de 2009 en el radicado 27.032, se fijaron los derroteros relacionados con el ejercicio de la competencia en estos casos según el momento procesal de las actuaciones adelantadas por jueces y fiscales, advirtiendo, ejemplificativamente, que en la etapa investigativa: “1.3. Si ya se ha proferido cierre de investigación y está en firme esa decisión, se impone la remisión inmediata a la Corte, salvo que se esté surtiendo al traslado para presentar alegatos precalificatorios conforme al inciso 2 del artículo 393 de la Ley 600/00, caso en el cual, en el mismo despacho fiscal se deberá agotar el traslado y la recepción de los alegatos pertinentes, bajo el entendido que es ése uno de los ‘términos’ a que hace referencia y tiene aplicación la trascrita Ley 153/887. 1.4.

Si ya se agotó el término para presentar alegatos (allegados o no), estando así el proceso en disposición de ser calificado, deberá enviarse a la Corte para que ésta proceda a la evaluación del mérito sumarial.” Y si bien es cierto lo procedente es que se remita lo actuado a la Corte una vez en firme el auto mediante el cual se cierra la investigación, en este caso particular ello tuvo lugar el mismo día en que aquella decisión se adoptó, pues fue para entonces cuando se negó la reposición de la clausura de la instrucción interpuesta por sindicados diferentes como ya se indicó, por ende, la instructora no conocía lo resuelto simultáneamente por la Sala conduciendo ello a que a partir del día siguiente se corriera el traslado para presentar alegatos precalificatorios – artículo 393 de la Ley 600 de 2000 - y allegarse los de la defensa, entre otros, ante la Fiscalía, como en efecto aconteció; sin embargo, cuando seguidamente tuvo a su despacho la actuación, ordenó la remisión de las copias respecto del doctor CABALLERO ADUÉN a esta Corporación en virtud de su competencia con base en la jurisprudencia, sin que con tal proceder se hayan afectado las garantías procesales, pues se han cumplido las etapas procedimentales dispuestas por la ley y ejercido debidamente el derecho de defensa, además de que también al culminar el término de traslado resulta procedente la remisión del proceso, según las directrices referidas en el auto de la Sala ya citado, por lo que ninguna irregularidad sustancial se advierte. 2.- La calificación del sumario.- El artículo 395 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) establece que el mérito del sumario se calificará, según el caso, profiriendo resolución de acusación o de preclusión de la instrucción. Por su parte, el artículo 397 del mismo estatuto contempla como requisitos sustanciales de la resolución de acusación: a- Que esté demostrada la ocurrencia del hecho, y b- Que exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado.

Mientras que la preclusión de la investigación procede cuando “aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse”, acorde con lo previsto en los artículos 39 y 399 ibídem.

Teniendo como base las anteriores exigencias, la Sala estudiará cuáles de los señalados requisitos concurren anticipándose que la prueba que obra en el expediente es plural y especialmente demostrativa de una probable responsabilidad del procesado en la comisión de los hechos imputados, tal y como lo consideró, aun cuando parcialmente, la Procuraduría. 2.1.

La presencia de organizaciones de autodefensa en el departamento del Magdalena y su injerencia en la política. Históricamente se ha conocido la existencia en el departamento de varias estructuras armadas al margen de la ley, sobre las cuales la Vicepresidencia de la República ha publicado un importante estudio en el que se afirma: “Al igual que en el caso de la guerrilla, las autodefensas en el departamento del Magdalena surgieron como estructuras para hacer frente a los grupos delincuenciales que aparecieron como consecuencia de la bonanza marimbera.

Uno de los grupos más importantes se localizó en el municipio de Ciénaga, específicamente en el corregimiento cafetero de Palmor, el cual se constituyó durante la bonanza en un importante lugar de paso para el comercio de marihuana, lo que llevó a un elevado crecimiento de la región y a que muchas de las personas que se habían enriquecido de este comercio se quedaran en la región y adquirieran fincas.

En la segunda parte de los setenta, como respuesta a actividades de boleteo desarrolladas por un grupo proveniente de Planadas, Tolima, se había organizado una estructura denominada “defensa civil", que más tarde como consecuencia de la fuerte inseguridad y de presiones de las Farc, se organizara como una autodefensa. Esta organización fue la causante a mediados de la década de los ochenta de innumerables muertes en el departamento, principalmente en Ciénaga, mientras que en este período se fortaleció prestando sus servicios a bananeros y ganaderos de la zona plana.

Sin embargo, a mediados de la década de los noventa, las Farc lograron expulsar a esta organización de Palmor. A partir de 1995, comenzó a operar en el Magdalena, así como en otros departamentos de la Costa Atlántica (Cesar, Bolívar y Sucre) el grupo de autodefensa liderado por Carlos Castaño en Córdoba y Antioquia, con lo cual se desató en la región un aumento significativo de la violencia. En el Magdalena hicieron presencia cuatro frentes de las AUC con injerencia en la casi totalidad del departamento, exceptuando las partes más altas de la Sierra Nevada, las cuales se convirtieron en el principal frente de combate entre la guerrilla y autodefensas.

Es así como actuaban el bloque Norte de las AUC, al mando de Rodrigo Tovar Pupo, alias Jorge 40; el Frente de Resistencia Tayrona (Los Chamizos), que hacía presencia también en los departamentos de Cesar y Guajira, al mando de Hernán Giraldo Serna, alias El Patrón; el Frente de Contrainsurgencia Wayúu, al mando de Jorge 40, con presencia en los departamentos de Cesar y Guajira y el grupo de Chepe Barrera, al mando de la persona que le dio el nombre a esta agrupación. En el norte del departamento, desde la segunda mitad de la década de los noventa, se insertó el bloque Norte de las AUC – BN -; así mismo sostuvo disputas con la guerrilla en las estribaciones de la Serranía del Perijá, situación que se prolongó hasta la Serranía de los Motilones, en Norte de Santander y la cordillera oriental, en límites entre Norte de Santander y Cesar.

Su ingreso al norte del Cesar y a la Sierra Nevada implicó por una parte el establecimiento de alianzas con la organización de Adán Rojas, que inicialmente estuvo vinculado al grupo de Hernán Giraldo y que después empezó a actuar con el bloque Norte a partir del año 2000. Las autodefensas de Rojas actuaban en el macizo montañoso en el Magdalena, en la cara que encierra el municipio de Ciénaga; por otra parte, pasó por el sometimiento de grupos que detentaban el dominio de la región, como las Autodefensas del Mamey bajo el mando de Hernán Giraldo, que tenían una fuerte influencia en la cara norte de la Sierra Nevada de Santa Marta.

La incursión de las autodefensas en este sector tenía por objeto interrumpir la movilidad que la insurgencia tenía entre la Serranía del Perijá, la Sierra Nevada de Santa Marta y la Ciénaga Grande del Magdalena; la apropiación de recursos derivados del narcotráfico, la extorsión y el cobro de vacunas a ganaderos, bananeros, palmicultores, así como de la explotación del carbón, el contrabando y la venta ilegal de gasolina.

Finalmente, buscaba asentarse en toda la costa caribeña, partiendo del golfo de Urabá hasta la Guajira. A finales del año 2001, Salvatore Mancuso y Carlos Castaño comisionaron a Jorge 40 y alias 39, para combatir a las autodefensas de Hernán Giraldo y declararon objetivo militar a su jefe militar, Jairo Pacho Musso, quien se encontraba encargado del manejo del negocio del narcotráfico en la Sierra Nevada.

Mancuso y Castaño afirmaban que Musso estaba cometiendo sin autorización crímenes a nombre de las AUC. A partir de 2002, el frente de resistencia Tayrona de Hernán Giraldo quedó bajo el mando de Jorge 40, cabecilla del bloque Norte. Después de un enfrentamiento que duró cuatro meses y en la que los hombres de 40 asesinaron a más de 70 hombres de Giraldo, Musso fue expulsado de las AUC y su espacio ocupado por Jorge 40, quien además fue designado por Salvatore Mancuso como jefe del frente de resistencia Tayrona.

Puede decirse que la función inicial de las autodefensas fue la de contener a los grupos guerrilleros, pero posteriormente fue la de penetrar aquellas zonas en las que estos grupos contaban con las fuentes de financiación más lucrativas y estables. Por esta razón, a pesar de que la guerrilla había logrado ampliar su presencia en el departamento, perdieron dominio territorial durante los últimos años como consecuencia de las fuertes acciones de las autodefensas.

Con la firma del acuerdo de Santa Fe de Ralito en julio de 2003, promovido por el Gobierno nacional, comenzó el proceso de desmovilización de las AUC en todo el país. En octubre de 2005, el Alto Comisionado para la Paz anunció que las 16 estructuras del bloque Norte de las AUC se reinsertaran a la vida civil. En enero de 2006, se desmovilizó el frente de resistencia Tayrona, que actuaba en la vertiente oriental de la Sierra Nevada de Santa Marta; para marzo de ese mismo año, se desmovilizó la totalidad del bloque Norte de las AUC.” Ello lo han reconocido en sus declaraciones rendidas en esta actuación y en las versiones que le dieron a la Fiscalía de justicia y paz – trasladadas - Adán Rojas Ospina y sus hijos Adán y Rigoberto Rojas Mendoza, cabecillas del denominado “Clan de los Rojas”, quienes rememoran detalladamente la forma como desde la década de los setenta conformaron un grupo de autodefensas campesinas en procura de enfrentar a la guerrilla y velar por la seguridad de propietarios de predios rurales, ganaderos, comerciantes y políticos del Magdalena, como también lo hizo, en zona contigua del departamento, el grupo “los Chamizos” bajo el mando de Hernán Giraldo Serna, con la correlativa estela de crímenes y vejámenes cometidos en contra de la población, lo cual es confirmado por éste y sus hombres Adriano Segundo Sánchez Comas, José Luis Cadena Manga, lo mismo que por Magalis Patricia Ortiz Ríos, líder comunal y habitante del sector.

Pero ante el conflicto que surgió entre los mismos, Giraldo Serna y sus hombres prácticamente fulminaron a “Los Rojas” y dominaron el territorio hasta que a finales de 2001 Rodrigo Tovar Pupo alias “Jorge 40”, como comandante militar del Bloque Norte de las AUC toma el control de la zona – pese a que desde mucho antes ya había incursionado en el departamento del Magdalena –, producto de lo cual aquel grupo fue incorporado con la denominación “Frente Resistencia Tayrona” a esa organización armada ilegal, designándose a Giraldo Serna como jefe político del mismo bajo el mando de Tovar Pupo, tal y como lo corroboran Adriano Segundo y José Luis Cadena Manga.

Y es que tanto los “Rojas” como Giraldo Serna, Sánchez Comas y Carlos Enrique Pareja Mendoza, relatan que además de sus vínculos con ganaderos y comerciantes del Magdalena, tuvieron nexos con candidatos y miembros de Concejos Municipales, Alcaldías, Gobernación y Congreso, quienes les hicieron aportes para cada uno de sus grupos y que éstos recibieron su respaldo en épocas electorales.

Con antecedentes de tal envergadura, fácil resulta comprender la incidencia de los grupos de autodefensa en los procesos electorales del Magdalena como desarrollo del proyecto paramilitar, según ha quedado demostrado de manera diáfana en las sentencias del 16 de mayo y 1° de agosto de 2008 – radicados 26.470 A y 26.470, respectivamente -, en las cuales se analizan los documentos denominados “PACTO DE CHIVOLO” suscrito el 28 de septiembre de 2000 - mediante el cual se acordó la selección de candidatos únicos para la gobernación y numerosas alcaldías de esa comarca para las elecciones de octubre del mismo año -, y el “CONVENIO POLÍTICO PARA EL DEBATE ELECTORAL DE EL DÍA 10 DE MARZO DEL AÑO 2002, EN LA ELECCIÓN DE CÁMARA DE REPRESENTANTES Y SENADO DE LA REPÚBLICA”, suscrito el 22 de noviembre de 2001, entre diversos dirigentes políticos - algunos de los cuales obtuvieron una curul al Congreso de la República en las elecciones de 2002 - y miembros de las AUC.

Documentos con los cuales se acredita el acuerdo de los grupos de autodefensas para sacar avante candidatos a cargos de elección popular - regional, departamental y nacional -, que adquirían compromisos con la organización de las AUC en virtud del apoyo que les brindaban; es así como en el primero de los documentos en cita se señala: “… La gran convención del movimiento de la provincia unida por una mayor opción de vida, se permite informar a la opinión pública del departamento de Magdalena de la región caribe de la costa Atlántica y de Colombia que hoy 28 de septiembre, reunido en el municipio de Chivolo en el desarrollo de una amplia política de integración departamental que se consolidará en corto, mediano y largo plazo en un proceso democrático conforme a la voluntad de los convencionistas con la presencia de los municipios del Plato, Tenerife, Pedraza, Chivolo, Nueva Granada, Ariguaní, Remolino, Sabanas de San Ángel, Zapayán, Salamina, Pivijay, Concordia, Cerro de San Antonio, Algarrobo y el Piñón se escogió como candidato a la gobernación para el periodo 2001-2003 al doctor José Domingo Dávila Armenta en el compromiso de que luche por los proyectos macros y la reivindicación de la provincia y en el futuro ayudar a que la capital del departamento quede ubicada en una de las capitales de la provincia unida …”.

Mientras que el segundo, rubricado en 4 de sus 5 folios por alias “ Jorge 40”, refleja la división de los departamentos del Magdalena y del Cesar (como también quedó demostrado en la sentencia del 18 de marzo de 2010 proferida dentro del radicado 27.032) con fines electorales, según el plan de apoderamiento por parte de la organización paramilitar; la forma como se votaría en cada región; la distribución de los candidatos en las listas; el compromiso que éstos adquirían si tenían éxito en su aspiración; los aportes que se harían e inclusive la destinación del dinero obtenido por reposición de los votos depositados a favor de los candidatos que se respaldaban al Congreso. 2.2.- Los vínculos de las autodefensas y el doctor ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN. En la decisión mediante la cual se abstuvo la instructora de imponer medida de aseguramiento contra el procesado, menciona que Adán Rojas Ospino - jefe del “Clan de los Rojas” - y Adriano Segundo Sánchez Comas – comandante político de la organización ilegal liderada por Hernán Giraldo Serna -, dieron a conocer las relaciones del procesado con los grupos de autodefensa que éstos representaban y que en la versión rendida por el último ante la Fiscalía de justicia y paz los días 18 y 19 de septiembre de 2007 sostuvo “haber prestado su apoyo al procesado”.

Y es que Adán Rojas Ospino expresó al respecto: “colaboró fue ENRIQUE CABALLERO ADUÉN y TOÑO CABALLERO hermano de él, doctora ellos me colaboraron con plata con carros, una vez me regalaron un ganado me regalaron diez novillas de pardo suizo, ellos tenían una finca al pie de Bosconia, cuando uno viene de VALLEDUPAR por el lado de PLATO, yo mismo fui a recibir las novillas, yo lleve un camión para recibirlas, esa finca pega con el río ARIGUANÍ, subiendo por el río ARIGUANÍ, yo me conocí con ellos porque ellos eran amigos de HERNÁN GIRALDO y del hermano de HERNÁN GIRALDO el MONO, y yo me hice amigo de ellos, a mi casa iba TOÑO y yo iba a la casa de ellos, que ellos vivían en el edificio BAVARIA en Santa Marta, TOÑO vivía en el penjaus (sic), y allá también estaba ENRIQUE, allí me citaban, íbamos y hablábamos, un día me regalaron una toyota cuatro puertas, para que cargara la gente, para mover gente para el grupo, yo me conocí con ellos como en el 87, las relaciones se dieron hasta cuando yo caí preso, me colaboraban para las armas, para munición para pagarle sueldo a la gente, cuando yo caí preso se abrieron un poco del grupo y ya después le colaboraron fue a HERNÁN (…) EDUARDO CABALLERO ADUÉN fue el que más me colaboró me dio la camioneta, algunas veces me dio de a veinte a cincuenta millones, cinco, diez, así”, como lo confirmó en la versión que rindió ante la Fiscalía de justicia y paz.

Su hijo Adán Rojas Mendoza, al preguntársele si conocía al procesado señaló: “Ellos le colaboraron a mi papá cuando estuvo al mando del grupo de los ROJAS”; mientras que Rigoberto Rojas Mendoza adujo: “él es conocido de mi padre, quien le puede dar conocimiento de ello es mi padre”. De otro lado, Adriano Segundo Sánchez Comas – reconocido comandante político del grupo liderado por Hernán Giraldo Serna - dijo: “ENRIQUE CABALLERO era un señor que era político y con mucho tiempo de antelación el señor HERNÁN lo apoyaba en la política”, y que “Del año 90 en adelante no recuerdo la fecha llevamos a la Cámara al doctor DARIO SARAVIA y al doctor ENRIQUE CABALLERO ADUÉN”.

Ahora, dentro de la versión que rindió Hernán Giraldo Serna ante la Fiscalía de justicia y paz, el día 19 de septiembre de 2007, adujo: “estuvo con nosotros también reunido hace rato el señor ENRIQUE CABALLERO ADUÉN, le pusimos votación”, cargo que ratificó bajo juramento en la misma diligencia. Se advierte entonces coincidente lo sostenido por Adán Rojas Ospino y sus hijos Adán y Rigoberto Rojas Mendoza, en el sentido de que su grupo armado ilegal fue auspiciado por el procesado y su hermano “Toño” mediante la entrega de dineros, ganado, vehículo y armas, a cambio de lo cual se les colaboraba con seguridad en la región donde tenían sus propiedades rurales.

Y también aflora de la señalada prueba testimonial que con posterioridad a la captura de Adán Rojas Ospino – ocurrida en 1996 -, dada la desintegración del “Clan de Los Rojas”, el sindicado prosiguió con los nexos que de tiempo atrás tenía con Hernán Giraldo Serna. Porque pese a que Rojas Ospino adujo en la última declaración rendida ante la instructora que solamente “Toño” Caballero Aduen era quien le colaboraba con las aludidas dádivas – no obstante advertir que su hermano ENRIQUE estaba en el penthouse donde se dio la cooperación, sin conocer si éste sabía de ello -, su relato anterior vertido en este proceso y en la versión ante la Fiscalía de justicia y paz, donde asegura que ambos hicieron los señalados aportes a su organización armada ilegal, merece credibilidad dado su contenido pormenorizado que describe, entre otras cosas, la ocupación de cada uno de los citados hermanos; el número de reses obsequiadas y la finca donde ello aconteció; la cuantía de los dineros recibidos en diversas oportunidades; la marca del vehículo regalado y el lugar donde se entregó; además de que física y psicológicamente nada le impedía aprehender los hechos referidos de forma coherente y diáfana, siendo que en su calidad de jefe del “Clan de los Rojas”, era quien tenía la facultad de relacionarse con diferentes personas para tales fines, como así lo reconocen sus hijos Adán y Rigoberto.

De otro lado, la mención que hace en el sentido de haber conocido a los hermanos Caballero Aduén por ser amigos de Hernán Giraldo Serna, emerge coherente con lo declarado al respecto por Adriano Segundo Sánchez Comas, quien dijo saber de las relaciones de Giraldo Serna con el procesado desde 1990 y que fue Ubal Beltrán quien le presentó a los señalados hermanos por ser conocido de éstos y allegado al citado jefe de las autodefensas.

Es así como quedan al descubierto los nexos que el procesado tuvo con los grupos armados ilegales ya citados cuya explicación se establecerá seguidamente. 2.3.- El delito de concierto para delinquir agravado. Para la consumación del concierto para delinquir basta el mero acuerdo de voluntades, sin que sea necesaria la realización material de las finalidades perseguidas.

Pero, para ser consecuentes con el principio de lesividad, esa consumación requiere la insinuación del riesgo para no dejar la sensación de que se sancionan meros actos de desobediencia. Desde ese punto de vista y de la vocación de permanencia del concierto para delinquir, se explica la necesidad de conjugar como unidad los distintos momentos que como expresión de voluntad del acuerdo ilegal se revelan en el expediente, y no cada episodio como un estanco de la acción por fuera del contexto en el cual la conducta se inscribe.

Ahora bien, mientras el acuerdo de voluntades que describe el tipo básico del concierto para delinquir tiene por finalidad la comisión de delitos, en el agravado esa teleología descansa en “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley”, lo cual conlleva un mayor agravio al bien jurídico de la seguridad pública y, por ende, la variada respuesta punitiva, como ya ha tenido ocasión de expresarlo la Sala: “El artículo 340 del código penal define diversas formas de ataque al bien jurídico que denotan la manera progresiva como se atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública.

Así, en el inciso segundo, es el acuerdo para promover, organizar, financiar o armar grupos al margen de la ley lo que le da sentido al injusto, en el contexto de una modalidad muy propia de los tipos de peligro (…) Eso implica que se describen conductas secuenciales en escala de menor a mayor gravedad cuya lesividad se refleja en el distinto tratamiento punitivo como corresponde al principio de proporcionalidad”.

Y respecto de la configuración del concierto para delinquir, cuando los actores del acuerdo son políticos y miembros de grupos al margen de la ley, la Corte ha señalado: “Como corresponde a la realidad de las cosas, nótese que el acuerdo de voluntades para promover grupos armados al margen de la ley no requiere de cualificaciones especiales en el sujeto agente, aun cuando si resulta muy significativo, para lo que ahora importa, el que a él concurran representantes de grupos de autodefensa o paramilitares y políticos del orden local o regional.

Tal vez por eso, desde la perspectiva que mira más a los gestores del acuerdo que a la conducta misma, se piensa que por concurrir actores políticos el acuerdo se convierte en político, en lugar del común que se define por el contenido de la conducta y por su finalidad y no por los actores del mismo.” De acuerdo con la experiencia, de la reunión con miembros de de movimientos paramilitares se infiere la manifestación de un acuerdo, sobre todo si quien participa de él está en plena capacidad, por su investidura, de diferenciar entre lo lícito y lo ilegal.

Más aún, si quien acude a reuniones de ese tipo aparece luego aportando sumas significativas de dinero que se utilizan para consolidar la operatividad de esos grupos ilegales, entonces la inferencia se vuelve incuestionable, pues la regla enseña que la alianza entre algunos políticos y paramilitares destinada a organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, traduce un acuerdo ilegal que realiza el tipo de prohibición y alcanza mayor expresión cuando se materializa en actos reveladores de la efectiva ejecución de la conducta.

Bajo tal perspectiva, no puede pasar desapercibido lo afirmado por la instructora al resolver la situación jurídica del procesado por cuanto del análisis que hizo de la prueba recopilada lo que correspondía, sin lugar a equívocos, era imponer la detención preventiva como medida de aseguramiento. Repárese cómo en la decisión cuestionada la Fiscalía destaca que el delito atribuido al procesado es el de concierto para delinquir agravado descrito por el artículo 340.2 de la Ley 599 de 2000, y al hacer el recuento de los medios probatorios cita, entre otros: a.) el disco compacto contentivo de la versión rendida por Hernán Giraldo Serna ante la Fiscalía de justicia y paz los días 18 y 19 de septiembre de 2007; b.) los testimonios de Magalis Patricia Ortiz Rios y Rafael García Torres; c.) las declaraciones rendidas por Hernán Giraldo Serna ante la Procuraduría y Fiscalías, así como las de Adán Rojas Ospino, Adán y Rigoberto Rojas Mendoza, Adriano Segundo Sánchez Comas, Julio Nelson de la Cruz Barrios, Claudia López Hernández, Rodrigo Tovar Pupo y, d.) la indagatoria del procesado ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN. Y al analizar la prueba la Fiscalía 25 Especializada concluye: “la configuración del delito de concierto para delinquir agravado en la modalidad de organización, promoción y financiamiento de grupos al margen de la ley como lo fueron indefectiblemente los grupos de justicia privada y/o paramilitares y posteriormente como estructura organizada bajo el nombre de FRENTE RESISTENCIA TAYRONA, se encuentra plenamente demostrado con los hechos que son objeto de investigación”, lo cual sostiene a partir de que las pruebas “apuntan a inferir con un alto grado de certeza que el Distrito de SANTA MARTA, la zona de la vertiente Norte de la Sierra Nevada de Santa Marta y de la Troncal Caribe, así como gran parte de los municipios que forman el corredor vial del departamento del Magdalena por no decir que la mayoría, no fueron ajenos al dominio y fuerza paramilitar que se vivió desde comienzos del año 1995 hasta el año 2005”.

Concretamente afirma que pese a las manifestaciones de Hernán Giraldo Serna, Adriano Segundo Sánchez Comas y Adán Rojas Ospino, de los documentos electorales aportados por el sindicado, correspondientes a los resultados obtenidos en las elecciones de 1990, 1994 y 1998 cuando se postuló a la Cámara de Representantes y al Senado de la República, se colige que la votación a su favor no fue significativa y, por tanto, “este resultado por si solo y hasta este momento procesal no alcanza a eregir (sic) un compromiso serio y vehemente para inferir de dicho evento una relación de apoyo o participación de los grupos paramilitares o de las AUC de la región que en ese momento operaban en el Distrito y en el departamento del Magdalena a la campaña del señor ENRIQUE CABALLERO ADUÉN”.

Es decir, dejando de lado que uno de los objetivos de la investigación era establecer la connotación delictiva que pudieran tener los hechos imputados, por lo cual resultaba necesario descifrar el contenido y naturaleza del nexo o vinculación demostrada según los medios probatorios citados en su decisión, de forma sorpresiva y confusa, la Fiscalía finaliza argumentando: “para este momento procesal los elementos de convicción que obran en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos de cargo e hipótesis confirmantes de un presunto compromiso delictual del señor ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN en los hechos que por vínculos o nexos con los grupos paramilitares que hicieron presencia en el Distrito de SANTA MARTA le fueron endilgados en su diligencia de indagatoria, aun cuando, denotan la calidad de indicios no alcanzan a ser calificados como graves dado que fueron evidenciados otros acontecimientos fácticos que por conexión con los hechos investigados, como lo son los resultados electorales, las mismas manifestaciones y explicaciones dadas por el procesado CABALLERO ADUÉN, le restan grado de probabilidad a las sindicaciones o señalamiento de los propios testigos de cargo”.

Con ello pareciera que para la instructora la prueba testimonial es lo mismo que la indiciaria y, la vinculación con grupos al margen de la ley – delito de concierto para delinquir agravado -, equivalente a los resultados electorales fruto de dicha relación – delito electoral -, cuando para establecer la realidad y el sustrato de las relaciones sostenidas de antaño por el procesado con las autodefensas lideradas por Adán Rojas Ospino y Hernán Giraldo Serna – como quedó advertido a partir de las declaraciones examinadas y le fue imputado desde su indagatoria -, era necesario acudir al caudal probatorio según el cual las mismas se explican en procura de su ayuda para la consecución y mantenimiento de la curul en el Congreso de la República, aprovechando el caudal electoral que manejaba el último jefe paramilitar citado, en la zona donde su organización tenía injerencia. La afirmación hecha por Giraldo Serna en su versión ante la Fiscalía de justicia y paz, en el sentido de haberse reunido con ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN y que “le pusimos votación”, se debe interpretar junto con las manifestaciones que hizo sobre la manera en que ejercía la política en la región, pues aseguró: “los políticos buscan la votación en todas partes donde estén (…) la buscan en cualquier parte y la parte donde nosotros pues todo el mundo es de pleno conocimiento de que hay un número masivo de campesinos entre otras cosas hay mucha gente pues que tiene finca en la región y también tiene casa en Santa Marta, también hay un gran caudal de votación por parte de los campesinos en Santa Marta (…) nos reuníamos con la persona que era, con el que se iba a votar que siempre era el que quedaba, entonces ya lo sentaba con los líderes comunitarios para que ellos ya le hicieran las solicitudes de las necesidades de la región (…) Santa Marta casi es una sola gente, un solo personal que somos las gran mayoría la parte del plano oriental de la sierra nevada de Santa Marta, somos en gran parte la despensa de Santa Marta, entonces ahí pues para decir que no se votaba por ellos, eso es una mentira (…) pa’ (sic) todo el mundo sabe yo era el jefe de la región eso hace muchos años, no puedo negarlo porque esa es la verdad (…) toda persona por la que nosotros nos orientábamos ese quedaba, eso no es secreto para nadie”.

Al respecto Adriano Segundo Sánchez Comas además de haber indicado, como se adujo atrás, la relación existente desde 1990 entre el procesado y el jefe de autodefensas Hernán Giraldo Serna revelando que éste le ayudó para su elección como congresista, dijo: “Voy (sic) hablar de la época en que soy amigo del señor HERNÁN GIRALDO, como sabía que existía una fuerza política de la región porque la palabra del señor HENÁN GIRALDO en la zona y los mismos presidentes de la Junta de Acción Comunal le pedían el concepto de él para dirimir problemas de tierra, para dirimir problemas políticos, toda clase de problemas sociales, personales, políticos, laborales inclusive, toda la región estaba del lado de HERNÁN GIRALDO y hacía lo que él decía por eso es que cuando él habla de su región todo el mundo sin excepción todos tuvieron que ver con HERNÁN GIRALDO, inclusive me atrevo a decir que el 60% de la población de SANTA MARTA subió a donde el señor GIRALDO a dirimir problemas, con eso quiero decir que las juntas de acciones comunales (sic) eran manejadas por él, no existía intimidación pero sí existía el grupo al margen de la ley y este era una fuerza, todos subían donde él, hablaban con él y debían contar con la aprobación suya para ser presidente de una junta comunal, por eso la región, la zona de la vertiente norte de la sierra nevada que comprende desde PALOMINO hasta MINCA era una fuerza política y el señor HERNÁN era quien determinaba por quien se votaba, siempre se hacían reuniones con la comunidad pero con el aval del señor HERNÁN GIRALDO, así que toda aquella persona que políticamente lo ayudó la región era con el aval del señor HERNÁN GIRALDO (…) los acuerdos consistían en que la región completa salía a votar con ellos, para cualquier curul en las corporaciones en las que estaban postulando, las reuniones se hacían en MACHETE PELAO, o en la finca del señor HERNAN GIRALDO llamada el FILO, se que DARIO SARAVIA y ENRIQUE CABALLERO subieron ha hablar con HERNÁN GIRALDO y concretaban la votación de la región e inclusive también se dirimía votación en el área del mercado de Santa Marta ya que todos los comerciantes colaboraban con HERNÁN GIRALDO, colaboraban con votos (…) yo personalmente los vi allá hablando con el señor HERNÁN GIRALDO, yo lo vi hablando con el señor ENRIQUE CABALLERO, cuando se le ayudó fue para el año 1994 para su primera elección al Congreso, yo personalmente los vi y asistí a la reunión, en la reunión le decían a HERNÁN que necesitaban los votos de la región para sus campañas y se acordaba la votación, HERNAN GIRALDO hablaba con las juntas de acción comunal y todo el mundo de las veredas como corderitos salían a votar, y en el mercado todos los comerciantes del mercado como eran amigos de HERNÁN GIRALDO le ayudaban, por eso las personas que HERNÁN GIRALDO ayudaba tenían incidencia en la ciudad (…) inclusive se decía que la gente de HERNÁN es la gente del mercado (…) sobre el señor EDUARDO CABALLERO ADUEN lo que puedo decir es que se le ayudó en la zona”.

Mientras que Carlos Enrique Pareja Mendoza también dio a conocer como Giraldo Serna decidía la votación de la región donde tenía influencia el grupo ilegal que comandaba, así: “el jefe paramilitar HERNAN GIRALDO SERNA, él hace una reunión cuando ellos son candidatos y determinan quien se lanza a qué cargo y él coloca al pueblo que está bajo su mando a que voten por ellos, ellos se reunían en MARQUETALIA, jurisdicción de la Sierra Nevada y los que son figura política que no se pueden desplazar hasta allá, mandan un emisario que los represente, estas reuniones se hacen en los meses antes que son las elecciones”, inclusive ejemplificando ello cuando se refirió al caso particular de lo sucedido con “Chico Zuñiga”, siendo corroborado por Román Alonso Londoño Agudelo.

Por su parte Magalis Patricia Ortiz Ríos, líder comunal de la zona dominada por Hernán Giraldo Serna y sus hombres, señaló que éste “controlaba todas y cada una de las veredas de la sierra nevada de Santa Marta, era un control a nivel político, nadie podía decidir si Hernán no daba la orden, si era para comprar una finca había que (sic) primero a Hernán Giraldo la persona que iba a comprar la finca, porque él tenía el control militar en la zona, problemas de orden público se recurría era a Hernán Giraldo o El Patrón nunca a la policía, yo vine a conocer de esto a partir de 1998 cuando me enteré que era un grupo de autodefensas que era un grupo armado porque yo al principio creí que era un líder como cualquiera de nosotros obviamente con más experiencia así lo veía desde un principio pero ya después como le dije me di cuenta que era un jefe paramilitar que hacía funciones de narcotráfico”, además de expresar en concreto a favor de qué candidatos se le pidió votar en alguna oportunidad.

Reveladora resulta de esta manera la prueba en cuanto al interés que la clase política tenía al acercarse a Hernán Giraldo Serna, para obtener su colaboración en las elecciones a diferentes cargos públicos del orden municipal, departamental y/o nacional, dada su incidencia en la zona de la sierra nevada de Santa Marta y el mercado público de esa ciudad, como reconocido jefe de las autodefensas campesinas del Magdalena que dominaron esa región hasta los primeros meses de 2002 cuando en enfrentamientos con Rodrigo Tovar Pupo alias “Jorge 40”, comandante militar del bloque Norte de las AUC, pierde la guerra y es incorporado a esa organización con sus hombres a través del denominado “Frente Resistencia Tayrona” de las AUC, bajo el mando del primero. Ello también sirve para descifrar lo aseverado por Hernán Giraldo Serna en su versión ante la Fiscalía de justicia y paz en el sentido de haber puesto votos a favor del sumariado – de cuya relación da cuenta Adán Rojas Ospino -, y lo manifestado por Adriano Sánchez Comas, hombre de confianza del primero, al afirmar que los vio reunidos en varias oportunidades desde 1990 y que le ayudaron en su elección como congresista; aunado ello, desde luego, a que en efecto, como el mismo ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN lo reconoce en su indagatoria, por aquella época estuvo haciendo trabajo político y aspiró al Congreso directa e indirectamente, logrando su objetivo desde 1990 hasta el 2002 cuando decidió retirarse; época coincidente con aquella en la cual “Jorge 40” tomó el control de la región, previo los conflictos surgidos con Giraldo Serna, y penetró el ámbito político de la misma con plenitud, como ampliamente la prueba lo demuestra.

Y si bien CABALLERO ADUÉN niega rotundamente haber hecho cualquier tipo de acuerdo con grupos armados ilegales o suministrado dádiva alguna a los mismos, esas relaciones de las cuales dan cuenta los testimonios arriba destacados convergen en su contra sin razón evidente para descalificarlos; por el contrario, en virtud de su contenido, claridad y coherencia militan como prueba de cargo que al pie de los hechos probados últimamente citados – la manera como Hernán Giraldo apoyaba a los candidatos de elección popular y la participación en política del procesado en la misma época -, permiten discernir en sana crítica, que esos nexos se explican a partir del mencionado beneficio electoral para el procesado y en el hecho de contar con un “amigo” de la organización en las altas esferas del Estado, por parte de ésta.

Con lo anterior, demostrada surge la asociación para delinquir agravada en la cual ha podido incurrir el procesado, mirada desde la arista de la promoción del grupo armado ilegal que fluye de las contraprestaciones obvias de los actores de las consabidas reuniones, lo cual traducía la alianza delictiva que por su capacidad plena y debido a su investidura, bien podía advertir aquel; relaciones que tuvieron su acontecer, según lo que la prueba refleja, durante la década de los noventa e inclusive hasta el año 2002 como mínimo, si se considera que para entonces aún estaba militando el grupo armado ilegal liderado por Hernán Giraldo Serna y que hasta el 20 de julio de ese año el procesado ocupó su curul en el Congreso, pues para las elecciones de ese año los acuerdos de algunos de los candidatos de la región que efectivamente resultaron elegidos se hicieron con el reconocido jefe del bloque Norte de las AUC Rodrigo Tovar Pupo alias “Jorge 40”, como ya se destacó. Por lo expuesto, para la Sala, atendido parcialmente el pronunciamiento de la Procuradora que descorrió el traslado del artículo 393 de la ley 600 de 2000 en este asunto y acorde con el análisis probatorio precedente, se reúnen los requisitos previstos por el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de tener por probado el acuerdo ilegal para la promoción de grupos armados al margen de la ley, razón por la cual será acusado ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN como autor del delito previsto en el libro segundo, Título XII, capítulo primero, artículo 340, inciso segundo de la Ley 599 de 2000, que fue el cargo imputado en la indagatoria y sobre el cual se abstuvo la instructora de imponerle medida de aseguramiento al resolver su situación jurídica, como se indica en cada una de dichas piezas procesales. 2.4.- La medida de aseguramiento.- Consecuencialmente, atendido que los fundamentos de la resolución de acusación son menos exigentes que los necesarios para imponer la medida de aseguramiento, acorde con lo previsto en los artículos 354, 355, 356 y 397 de la Ley 600 de 2000 procede la detención preventiva contra CABALLERO ADUÉN, sin beneficio de excarcelación, dada la pena prevista para el delito por el cual se procede según la previsión del artículo 357.1 ibídem, amén de lo dispuesto por el artículo 14 transitorio ejusdem, además de que los supuestos probatorios que sustentan el probable juicio de responsabilidad, supone la realización de sus fines, entre los cuales se destaca el de protección a la comunidad.

Sobre este aspecto y en relación con el delito de concierto para delinquir, la Sala, dentro del radicado 26.942, frente a situaciones similares expresó lo siguiente: “Para ser consecuente con las definiciones de un derecho penal orientado a sus consecuencias diseñado sobre la idea de protección a bienes jurídicos fundamentales, el artículo 310 de la ley 906 de 2004 dispone que es esencial el análisis de la gravedad de la conducta para verificar el peligro sobre la comunidad.

Por lo tanto, la simetría entre pena y conducta es un buen criterio para explicar la gravedad de la misma, debido a que considerando distintas modalidades de afección a la seguridad pública, el legislador estimó al definir el delito de concierto para delinquir que la lesividad se magnifica por el riesgo que implican los acuerdos que se dirigen a promocionar grupos armados al margen de la ley.

En efecto, además de la gravedad intrínseca del comportamiento que se refleja en la respuesta punitiva en abstracto, en concreto la conducta que se imputa a los procesados refleja un convenio con una organización criminal cuya vocación perturbadora no está en discusión, lo que hace que el riesgo para la comunidad sea mayor al de quienes, sin ocultar su gravedad, en el primer nivel de la tipicidad ‘simplemente’ acuerdan cometer delitos, según la escala estimativa del injusto que define el artículo 340 del código penal.

En similar sentido, guardando la coherencia propia del sistema, el numeral 1 del artículo 310 de la ley 906 de 2004, que sienta las bases conceptuales para verificar el peligro sobre la comunidad atendiendo la gravedad de la conducta, permite igualmente destacar la manera como el riesgo para el bien jurídico se incrementa, como ahora ocurre, cuando de por medio está la vinculación con una organización ilegal.” La gravedad de la conducta punible que se imputa al ex congresista ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN permite inferir el evidente riesgo para la comunidad y el bien jurídico por su presunta vinculación con grupos ilegales – delito de lesa humanidad - que tan protuberante daño ha ocasionado a la sociedad en general, de manera que se hace impostergable decretar en su contra la detención preventiva.

En consecuencia, debe librarse la orden de captura correspondiente para hacer efectiva la medida de aseguramiento a imponer. 2.5.- Otras determinaciones. De conformidad con la valoración probatoria que precede y dado que la doctora Carmen Luisa Cardozo Díaz como titular de la Fiscalía 25 Especializada estructura de apoyo parapolítica de esta ciudad, mediante resolución del 17 de junio de 2009 se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra el procesado mediante una caprichosa y lacónica argumentación que no resultaba coherente con el delito de concierto para delinquir agravado por el cual se procedía, desconociendo la totalidad de la prueba allegada hasta ese momento no obstante referirla en su decisión, se compulsarán copias de este auto para ante la Dirección Nacional de Fiscalías a fin de que se investigue la presunta incursión de la funcionaria en el delito de prevaricato.

De otro lado, advertida la presunta responsabilidad del procesado como autor del delito de concierto para delinquir con la finalidad de promover un aparato organizado de poder ilegal que lo apoyó en sus proyectos políticos, cuyo designio era arrasar ciudadanos u organismos que se opusieran a consolidar su poder y expansión, por lo que dentro de sus actividades ordinarias ejecutaron múltiples conductas criminales, entre otras calificadas como delitos de lesa humanidad – tortura, desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, etc. -, y ataques a la dignidad de las personas, sin que fuera ningún secreto para cada uno de sus miembros, entre quienes se contaban servidores públicos vinculados a todas las instituciones estatales como el sumariado, aún desde el momento de la creación de aquellas tropas - integradas por un número plural de personas articuladas de manera jerárquica y subordinada a una organización criminal, quienes mediante división de tareas y concurrencia de aportes (los cuales pueden consistir en órdenes en secuencia y descendentes) realizan conductas punibles como fenómeno que es factible comprender a través de la metáfora de la cadena -, se compulsarán copias en su contra para que responda penalmente por el conjunto de crímenes que se le atribuyen a los comandantes o jefes de los bloques, frentes o unidades que hacían parte de la asociación criminal y en los cuales haya participado y se establezca su eventual grado de responsabilidad – autoría o participación -.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. ACUSAR al ex senador ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN, como autor del delito de concierto para delinquir agravado previsto en el libro segundo, Título XII, capítulo primero, artículo 340, inciso segundo de la Ley 599 de 2000. Segundo. Consecuencialmente, DECRETAR la detención preventiva sin derecho a libertad provisional del doctor CABALLERO ADUÉN, por reunirse los requisitos sustanciales y los fines que la medida de aseguramiento persigue.

LÍBRESE la orden de captura pertinente al CTI. Tercero. COMPULSAR, por Secretaría, copias de las diligencias correspondientes para ante la Dirección Nacional de Fiscalías, a fin de que se investigue el prevaricato en que haya podido incurrir la doctora Carmen Luisa Cardozo Díaz como titular de la Fiscalía 25 Especializada estructura de apoyo parapolítica de esta ciudad, al abstenerse de imponer la medida de aseguramiento mediante resolución del 17 de junio de 2009, según lo expuesto con antelación. Asimismo se COMPULSARÁN copias de las piezas procesales pertinentes para investigar por separado la presunta participación del doctor ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUÉN en los delitos perpetrados por el grupo armado ilegal con el cual presuntamente se concertó, conforme con lo señalado en la parte motiva de esta decisión. Cuarto. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aclaración de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por la Sala, debo aclarar mi voto a la providencia calificatoria, en el sentido de señalar que debió declararse la nulidad de lo actuado por el delegado del Fiscal General de la Nación, desde la resolución mediante la cual decretó la apertura de investigación, porque ese funcionario judicial actuó sin competencia, para lo cual resulta suficiente consignar lo que he anotado con anterioridad sobre el particular, en otras actuaciones: “ 1.

Del principio de juez natural y su aplicación en el caso concreto. Aunque estuve de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala el 15 de septiembre del año en curso, a través de la cual “reasumió” la competencia para seguir conociendo del proceso que se adelanta contra el ex-congresista Álvaro Araújo Castro (Radicado 27.032), un nuevo estudio de la situación me permite concluir que el término en comento no es afortunado ni acertado, dado que, no se “reasume” lo que no se ha perdido.

En efecto, siempre fui del criterio –y así lo expresé en múltiples salvamentos de voto- que la renuncia a la curul por parte del parlamentario investigado por la Corte no implicaba la de su condición de aforado, pues, en tales eventos, debía examinarse la vinculación de las conductas presuntamente delictivas, con la función congresional. En este orden de ideas, la constatación de la conexión entre unas y otra no implica la pérdida de competencia por parte de la Corte para seguir adelantando el proceso, como sí ocurriría en tratándose de un delito común, en el cual se tornaría necesaria y obligatoria la remisión de la actuación a la Fiscalía General de la Nación. Con la postura ahora asumida por la Sala, he de insistir, no es que la Corte haya cambiado su jurisprudencia, sino que, como lo plasmé en adición de voto referente al mismo asunto, “ha afinado los conceptos de cara a hechos concretos, para evitar que se evalúen como delitos comunes, conductas claramente vinculadas con la función congresional”.

En efecto, si la Corte es el juez natural y la única competente para impulsar los procesos contra congresistas en los términos tantas veces relacionados, la única actuación pasible de verificar por parte de los jueces y fiscales que actualmente los estén adelantando, es la de la emisión del auto de impulso ordenando su remisión inmediata a esta Corporación, para que continúe ejerciendo una competencia que nunca ha perdido y no, como se dice en el auto, para que la “reasuma”.

El sustento legal de la Sala descansa en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual establece que: “Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

La norma en cita consagra el principio de aplicación general inmediata de la ley procesal, el cual se aplica, justamente, cuando opera un cambio normativo y no, como pretende hacerse ahora, en uno jurisprudencial. Precisamente, con el principio de aplicación general inmediata de la ley procesal se busca que en lugar de prolongar en el tiempo circunstancias que serían a todas luces ilegales, se aplique de manera inmediata el nuevo modelo procesal adoptado.

Así lo determinó, igualmente, la Corte Constitucional en la Sentencia C-200 de 2000, en la cual declaró, precisamente, la exequibilidad del citado artículo 40, en estos términos. “5. En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata.

En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme”.

En este orden de ideas, cualquier actuación que realicen los jueces y fiscales, diferentes a la de ordenar remitir inmediatamente el proceso a la Corte, estaría viciada de nulidad, por cuanto, a no dudarlo, la lleva un funcionario que para el caso concreto, no es el juez natural. Y, para que no quede duda acerca de lo anotado, conviene traer a colación lo que referente al principio del juez natural, señaló la Corte Constitucional en la misma oportunidad: “4.

El principio del juez natural. “La exigencia de un juez competente, independiente e imparcial remite necesariamente a la noción de "juez natural", que tiene en el ordenamiento jurídico colombiano un significado preciso, esto es, "aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto". “Este principio constituye elemento medular del debido proceso, en la medida en que desarrolla y estructura el postulado constitucional establecido en el artículo 29 superior.

“Para precisar su contenido la jurisprudencia ha identificado una serie de características en torno de la competencia de la autoridad judicial, y ha puntualizado que este principio implica específicamente la prohibición de crear Tribunales de excepción, o de desconocer la competencia de la jurisdicción ordinaria. Al respecto ha señalado concretamente lo siguiente.

"Por lo demás, hace ver esta Corte que la noción constitucional de "Juez o Tribunal competente" consignada en el inciso segundo del artículo 29 de la Carta de 1991, se refiere a la prohibición de crear Jueces, Juzgados y Tribunales de excepción, lo cual se reitera en los artículos 213 y 214 de la misma normatividad superior. “Tal concepto no significa en modo alguno que el legislador -ordinario o extraordinario- no pueda -sobre la base de criterios de política criminal y de racionalización del servicio público de administración de justicia-, crear nuevos factores de radicación de competencias en cabeza de los funcionarios que pertenecen a la jurisdicción ordinaria -en este caso, a la penal- o modificar los existentes, respetando -desde luego- los principios y valores constitucionales.

“La competencia ha sido definida tradicionalmente como la facultad que tiene el juez para ejercer, por autoridad de la ley, una determinada función, quedando tal atribución circunscrita a aquellos aspectos designados por la ley. Normalmente la determinación de la competencia de un juez atiende a criterios de lugar, naturaleza del hecho y calidad de los sujetos procesales.

“Este principio de carácter normativo definido por la Constitución, comprende una doble garantía en el sentido de que asegura en primer término al sindicado el derecho a no ser juzgado por un juez distinto a los que integran la Jurisdicción, evitándose la posibilidad de crear nuevas competencias distintas de las que comprende la organización de los jueces.

Además, en segundo lugar, significa una garantía para la Rama Judicial en cuanto impide la violación de principios de independencia, unidad y "monopolio" de la jurisdicción ante las modificaciones que podrían intentarse para alterar el funcionamiento ordinario". (subrayas fuera de texto). “Debe señalarse finalmente que la jurisprudencia ha puntualizado que la garantía del juez natural tiene una finalidad más sustancial que formal, habida consideración que lo que protege no es solamente el claro establecimiento de la jurisdicción encargada del juzgamiento previamente a la comisión del hecho punible, sino la seguridad de un juicio imparcial y con plenas garantías para el procesado.

“En este sentido la Corte ha tenido oportunidad de hacer énfasis en que el respeto al debido proceso en este campo, concretado en el principio de juez natural, implica la garantía de que el juzgamiento de las conductas tipificadas como delitos será efectuado, independiente de la persona o institución en concreto, por los funcionarios y órganos que integran la jurisdicción ordinaria”.

El caso concreto permite advertir que no era posible enviar el asunto para investigación de la Fiscalía y, desde luego, que ese trámite allí adelantado supera los márgenes constitucionales y legales del juez natural, simplemente porque lo atribuido penalmente al procesado tiene relación directa con su función y conforme la interpretación contextualizada del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, implica que ningún efecto, en términos de competencia, pudo haber tenido la renuncia a la curul del congresista.

Sobre el particular, en el salvamento de voto a la decisión de enviar el proceso a la Fiscalía en el radicado 26585, con plena vigencia para lo que aquí se verifica, sostuve: “ De cara a lo que decidió la Sala mayoritaria, es necesario puntualizar que de haberse seguido los criterios antes esbozados, necesariamente la Corte habría continuado con la investigación y juzgamiento eventual del parlamentario (…), independientemente de que éste hubiese presentado renuncia a su curul, por el contrasentido que para la juridicidad representa el hacer valer su sola voluntad como factor de determinación del funcionario competente en el cometido de tramitar el proceso penal.

Aquí, entonces, por dos vías, conforme a lo analizado líneas atrás, la Sala debió conservar su competencia, o dicho de otro modo, hubo de significarse que el fuero para la investigación y el juzgamiento no se perdió. El primer camino atiende a la interpretación contextualizada y de cara a los valores y principios constitucionales que debe primar en la interpretación de lo consagrado en el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, en consecuencia de lo cual, incontrastable que la Sala abrió investigación penal en contra del aforado, cuando éste desempeñaba su función congresional, no importa cuál sea el tipo de delito que se le enrostra (funcional o común), es necesario que se siga el trámite hasta su culminación con decisión de fondo, tarea en la cual ninguna incidencia tiene la renuncia que recientemente hizo el parlamentario a su investidura, pues, claro asoma que esa dejación del cargo tuvo como norte evadir la competencia de la Corte para investigarlo, con palpable desmedro del debido proceso y el principio del juez natural.

La segunda vía atiende a la naturaleza del delito por el cual se vincula penalmente al sindicado y su evidente relación con el cargo, o mejor, con la condición de aforado consecuencial al mismo. Si claramente el parágrafo del artículo 235 Constitucional, advierte permanente el fuero, independientemente de la pérdida de la investidura “para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, una cabal interpretación de lo atribuido al procesado, permite concluir que, en efecto, ese delito a él atribuido tiene relación “con las funciones desempeñadas”.

A este respecto, debe destacarse cómo el precepto constitucional no establece que las conductas a través de las cuales se dota de competencia a la Corte, fuesen realizadas “durante” el desempeño como congresista, sino simplemente que “tengan relación con las funciones desempeñadas”, de tal suerte que resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales.

Se precisa, así, que en algunas ocasiones ideales, para lo que al fuero compete, el delito es ejecutado durante la labor congresional del procesado, o de otro modo dicho, durante el ejercicio del cargo, y deriva inconcuso de ese ejercicio. Pero también ocurre que durante el desempeño del cargo, el aforado ejecuta conductas delictivas, no propias de la función, pero sí íntimamente ligadas con ella, como podría suceder, a título de ejemplo, con el congresista que bajo el pretexto de hacer proselitismo político, se reúne con jefes de grupos armados al margen de la ley, en aras de asegurar apoyo logístico que le permita conservar la curul en las elecciones venideras, a cambio de prebendas tales como otorgar –de inmediato y dada la condición de senador o representante que para ese momento se ostenta- contratos a esos grupos.

Pero también puede ocurrir que un aspirante a una curul en el congreso recibe dineros para adelantar su campaña, con el compromiso de que una vez alcanzado el propósito, se erigirá representante o emisario en el seno congresional de quienes favorecieron ilícitamente la elección. Apenas para citar dos casos paradigmáticos, en esta última hipótesis, de asuntos relacionados con la llamada “Parapolítica”, mírese lo ocurrido con el jefe paramilitar Ernesto Báez, quien expresamente refirió cómo su grupo fletó, por utilizar un término adecuado, a un candidato al Congreso de la República, haciendo el despliegue logístico necesario para que, como efectivamente ocurrió, éste asumiera su curul, bajo el compromiso expreso de instituirse representante de las autodefensas en ese cuerpo político.

¿Podrá, con correcta sindéresis y en un plano material ajeno a la simple argumentación retórica, sostenerse adecuadamente que esa investidura y la tarea desarrollada en el congreso por el aforado, resulta ajena a ese hecho fundacional concreto?, o, en otras palabras ¿Será factible sostener que ese manejo proselitista previo no tiene relación con las funciones desempeñadas, cuando no se duda que las dichas funciones representan cumplimiento de lo pactado previamente?.

Algo similar cabe predicar del llamado “Pacto de Ralito”, en tanto, si previamente a las elecciones, se firma un documento entre paramilitares y políticos, encaminado a “refundar la patria”, inconcuso asoma que dentro de esa perspectiva futura se hallan no solo los actos proselitistas y de intimidación financiados por esos grupos al margen de la ley, sino la actividad que como congresistas adelantan los elegidos que voluntariamente signaron esa especie de contrato simoníaco.

Cuando menos ingenuo resulta significar que la labor congresional, en los eventos destacados, no se halla imbuida necesariamente de eso con antelación ejecutado, como si pudiera hacerse abstracción de lo que los hechos tozudamente informan, para analizar apenas formalmente el fenómeno dentro de una concepción pétrea que ignora la teleología y contextualización de las normas examinadas”.

En lo que toca, entonces, con el congresista (…), de conformidad con los cargos expresos que se le atribuyen y, especialmente, los hechos en que se fundan los mismos, apenas puede decirse que esas reuniones, de haber existido, con jefes de bloques paramilitares, cuando ya fungía como congresista, devienen necesariamente vinculados con esa función deferida en las urnas, vale decir, si pactó algunos crímenes con las facciones ilegales de las autodefensas, ello no deriva apenas de su condición personal, sino consecuencia obligada e insoslayable de atender, dentro del Congreso de la República, los intereses de aquellos.

Mal puede decirse, entonces, que lo endilgado al procesado, en términos del parágrafo del artículo 235 Constitucional, no tiene relación con las funciones deferidas al parlamentario, pues, el que su actividad legislativa, respecto de un proyecto o acto específico, tenga visos de legitimidad, no puede esconder que todo ese trabajo, o mejor, la investidura en su concepción más amplia, se hallaba sometida a lo presuntamente pactado con los grupos criminales de autodefensas.

De esta manera, si desde aquel momento en el cual el congresista renunció a su curul, se hubiesen verificado en su verdadero alcance los hechos por los cuales se le juzga, de inmediato pudo advertirse que su caso opera dentro de la excepcionalidad del parágrafo del artículo 235 tantas veces citado, y en consecuencia, habría continuado, como debe ser, la Sala con el trámite del proceso en lugar de conducir ello, tal cual lo anuncié desde el comienzo de este salvamento, a la nulidad de lo desarrollado por la Fiscalía, en el entendido, reitero, que el tema no es de reasunción de competencia por cambio de jurisprudencia, sino de recuperar lo que nunca se debió haber perdido.” Atentamente, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado 21 de julio de 2010. � Fls. 39-42 c. o. 4. � Fls. 145-173 c. o. 9. � Fls. 16-46 c. o. 12. � Fl. 90 c. o. 13. � Fls. 56-64 c. o. 14. � Fls. 1-151 c. o. 17. � Radicado 26.942. � Sent.

C-878 de 2000 Corte Constitucional. � Casación 24/01/2001 radicado 17.080. � Casación 06/10/2004 radicado 15.904. � Sent. C-358 de 1997 Corte Constitucional. � Auto 03/12/2009 radicado 27.032. � Ver sentencias C-142 de 1993; C-245 de 1996; C-934 de 2006; C-545 de 2008 y T-965 de 2009. � Fls. 56-64 c. o. 14. � Fl. 68 c. o. 14. � La nulidad de un acto procesal, tiene sentado la Sala de antaño, está vinculada a los principios que orientan su declaratoria, entre los cuales se encuentra el de residualidad, según lo previsto en al artículo 310 de la Ley 600 de 2000. � Diagnóstico Departamental Magdalena.

Observatorio del Programa Presidencial de DDHH y el DIH. Vicepresidencia.gov.co. Link derechoshumanos.gov.co. � Ver su declaración rendida el 12/07/2006 fl. 205 c. o. 2. � Fls. 258-272 c. o. 1. � Fls. 100- 108 c. o. 5. � Ver folios 22, 24, 32, 33 y 34 c. o. 12. � Fl. 40 c. o. 12. � Fls. 134-140 c. o. 3. � Versión del 12/02/2010 C.D. � Fl. 145 c. o. 3. � Fl. 153 c. o. 3. � Según declaraciones de José Luis Cadena Manga (fls. 22-26 c. o. 1 y 100-108 c. o. 5);

Carlos Enrique Pareja Mendoza (fls. 111-132 c. o. 7) � Fl. 242 c. o. 2 � CD. � Ver declaración del 27/03/2009 CD. � A orillas del río Ariguaní que efectivamente fue de la familia del procesado, según su injurada (fl. 111 c. o. 12) � Edificio Bavaria donde señala el indagado su hermano tuvo un apartamento que ahora es suyo (fl. 111 c. o. 12) � Fls. 181 c. o. 4 y 25 c. o. 7. � “En este ámbito no puede descartarse la existencia de un desvalor de peligro, salvo que se admita que el fundamento del castigo de estos actos radica exclusivamente en la manifestación de la voluntad contraria a derecho.” Los actos preparatorios del delito.

Soledad Barber Borusco. Estudios de derecho penal. Editorial Comares. Granada, 2004 � Auto 10/07/2007 radicado 26.118. � Auto 08/11/2007 radicado 26.942. � Versión 19/09/2007 hora 10:18:05. � Fls. 178-188 c. o. 4. � Fls. 265-266 c. o. 4. � Fls. 114-115 c. o. 7. � Fl. 73 c. o. 13. � Fls. 55-65 y 203-206 c. o. 1. � Que se desmovilizó el 3 de febrero de 2006, según lo acreditado por la Fiscalía de justicia y paz (fls. 220 y 221 c. o. 2). � Según lo expresó en su injurada (fl. 148 c. o. 9 y 113 c. o. 12). � “toda clase de organización que utiliza para la comisión de delitos un aparato de poder que cuenta con una estructura jerárquica, a partir de la cual la relación que se establece entre los miembros de la organización es vertical y piramidal.

En la cúspide de la pirámide se sitúan los órganos o mandos directivos, desde donde se toman las decisiones y se imparten órdenes. Los encargados de cumplirlas, los ejecutores, no toman parte en la decisión original de realizar el hecho ni tampoco en la planificación del mismo, aunque decidan llevar a cabo el encargo. En muchas ocasiones los subordinados ni siquiera conocen el plan en su globalidad, siendo conscientes únicamente de la parte del plan que les toca ejecutar” Carolina Bolea Bardon, Autoría mediata en derecho penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000, p. 337.

El artículo 17 de la Ley 1312 de 2009, se refiere a “grupo armado organizado al margen de la ley”. � Sentencia 03/12/2009 radicado 32.805. � Ibídem. � Casación 02/09/2009 radicación 29.221. PAGE 38 _1135577348.doc