CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 33406. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación N° 33406 Acta N° 13 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por OSCAR CUESTA GÓMEZ, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales – Sala Laboral, el 10 de agosto de 2007, dentro del proceso ordinario adelantado por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El accionante confronta la sentencia gravada, mediante la cual el ad quem confirmó la absolutoria proferida el 11 de mayo de 2007 por el señor Juez Primero Laboral del Circuito de Manizales. El ISS denegó la pensión de vejez al actor, mediante Resolución 518 de 30 de enero de 2006 (fls. 5 a 7 cdno Jdo) porque del total de 886 semanas cotizadas por aquél, 216.714 de ellas correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 60 años, el 20 de agosto de 2000, cuando se requerían 500, conforme al Decreto 758 de 1990.

El demandante tiene a su haber dos pensiones: una reconocida por el Departamento de Caldas, mediante Resolución 2080 de 17 de diciembre de 1990, y la otra por la Caja Nacional de Previsión, a través de la Resolución 25120 de 1 de junio de 1993 (fls. 13 a 18 cdno Jdo). Ante la negativa del ISS respecto de la pensión de vejez, el actor promovió, entonces, juicio ordinario laboral en contra del Instituto, en pos, esencialmente, de la prestación denegada, para lo cual alegó que cumplía los requisitos de la Ley 71 de 1988, artículo 7°: como docente y empleado oficial laboró con el municipio de Pereira (Departamento de Caldas) desde el 1 de febrero de 1960 hasta el 31 de enero de 1967; en el Municipio de Pereira (Departamento de Risaralda) desde el 1° de febrero hasta el 23 de abril de 1967; como trabajador del sector privado: entre el mes de agosto de 1967 y el mes de abril de 1983; además de cotizaciones entre el 1° de febrero de 2000 y el 31 de julio de 2001, como independiente, a lo cual el ISS se opuso bajo los mismos argumentos ya expuestos.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción y las declarables de oficio. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem determinó que la normatividad a aplicar era el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, “ pues es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Halló que el actor, dentro de los 20 últimos años anteriores a haber cumplido 60 de edad (20 de agosto de 1980 a 20 de agosto de 2000) solamente había cotizado 216.74, por lo que no cumplía el requisito de las 500 semanas mínimas. Determinó que lo pretendido por el demandante era que el tiempo de servicios laborado en el municipio de Pereira entre el 1° de febrero de 1960 y el 23 de abril de 1967, fuera sumado a las semanas efectivamente cotizadas al ISS, ya que no había sido tenido en cuenta en la concesión de las dos pensiones previas, y expresó que tal lapso no era apreciable para efectos de las 500 semanas porque era muy anterior a los veinte años exigidos por la norma, por lo que, entonces, poco o nada importaba que no fuera computado por el Departamento de Caldas para la pensión a su cargo, y que tal lapso solo tenía incidencia para la pensión oficial.

Argumentó así el Tribunal: “Disiente el apoderado judicial del demandante de la decisión de primer grado porque considera que tiene más de 20 años de aportes en entidades de previsión social y por ser el ISS la última a la que se encontraba cotizando es la llamada al reconocimiento de la pensión de vejez. Adicionalmente dice que, no es cierto que se realice un cómputo doble del tiempo de servicios., pues en la resolución 2080 del 17 de diciembre de 1980, se estableció el tiempo computado para el reconocimiento de la pensión de jubilación, dentro del cual no se consideró el periodo comprendido entre d 1 de febrero de 1960 y el 23 de abril de 1967.

Pretende el demandante a través de este proceso ordinario laboral, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que dice tiene derecho desde el 20 de agosto de 2000, fecha en que cumplió 60 años de edad La entidad de seguridad social accionada ha negado tal pedimento pues considera que * el demandante no cuenta con derecho a que el Instituto de Seguros Sociales, le reconozca o pague la pensión de vejez solicitada, toda vez que el señor ÓSCAR CUESTA GÓMEZ, no cotizó el mínimo de semanas exigido por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año." (fls. 36-37) En la sentencia que puso fin a la primera instancia el señor juez absolvió a la entidad de seguridad social accionada de las pretensiones del gestor tras considerar que "_ no es posible computar los aportes de los días laborados con el Departamento de Caldas, puesto que como se demostró con la resolución 2080 de diciembre 17 de 1990 (fls. 13 - 15) este tiempo fue tenido en cuenta para conceder la pensión mensual de jubilación a partir del 20 de noviembre de 1990, incurriéndose en un doble conteo, pues así la ley haya reglamentado la acumulación de aportes en diferentes regímenes, no es óbice para que nuevamente se tenga en cuenta los días laborados de los cuales se hayan realizado aportes y sobre los cuales ya haya sido reconocida pensión, tal y cómo ocurrió en nuestro caso." (fl. 124) El apoderado judicial del actor insiste en la alzada, en el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, pues dice que el tiempo laborado en el Municipio de Pereira, inicialmente adscrito al Departamento de Caldas y posteriormente al de Risaralda, comprendido entre el 1 de febrero de 1960 y el 23 de abril de 1967; no fue tenido en cuenta para el reconocimiento de las pensiones que le otorgaran CAJANAL y la de jubilación a cargo del Departamento de Caldas.

Examinado el plenario encuentra la Sala que al tenor de las resoluciones 2080 del 17 de diciembre de 1990 (fl. 13 - 15) y 25120 del 1 de junio de 1993 (fl. 16 - 18), el Departamento de Caldas y la Caja Nacional de Previsión Social reconocieron al actor pensión de jubilación. No remite dudas que la normatividad aplicable al demandante es el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de ese mismo año, pues es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de 1993.

Así las cosas, son varios los requisitos para que un afiliado tenga derecho a la pensión de vejez a saber: a) edad: 60 o más años si es varón y 55 años si es mujer; b) densidad de semanas de cotización; "Un mínimo de quinientas semanas de cotización durante los últimos veinte (2O) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas, sufragadas en cualquier tiempo." (Artículo 12 Decreto 758 de 1990).

En el sub lite no fue discutido que el actor acreditó el primero de los requisitos exigidos en el articulo 12 ib; pues ello se encuentra plenamente demostrado con el registro de folio 4 y además fue aceptado por la demandada en la contestación del introductorio, empero, lo que sí se discute es que la densidad de semanas de cotización que acredita el actor no son suficientes para el reconocimiento pensional que depreca.

En la sentencia apelada el a quo encontró que con las probanzas arrimadas al proceso no era posible determinar los periodos exactos de cotización del actor, durante el lapso comprendido entre el 20 de agosto de 1980 y el 20 de agosto de 2000, fecha está última en la que CUESTA GÓMEZ cumplió 60 años de edad pero que al tenor de la Resolución No. 518 de 2006, se infiere que durante dicho ciclo el actor solamente cotizó 216.74 semanas.

Luego entonces, el demandante no cumple el requisito de las 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Ahora bien, lo pretendido por el demandante es que un tiempo de servicios laborado en el Municipio de Pereira, sea sumado a las semanas efectivamente cotizadas al ISS, pues insiste en que ni CÁJANAL, ni el Departamento de Caldas tuvieron en cuenta el tiempo comprendido entre el 1 de febrero de 1960 y el 23 de abril de 1967 para el reconocimiento de las pensiones de jubilación que le otorgaron.

Para la Sala fue acertado el razonamiento del a quo según el cual dicho periodo no puede ser tenido en cuenta para contabilizar las 500 semanas que exige la norma, porque dicho lapso fue muy anterior a los veinte años a los que alude la misma; así las cosas, poco o nada importa que ese ciclo no fuera computado por el Departamento de Caldas para el reconocimiento de la pensión a su cargo.

Además de lo anterior, debe indicarse que la ley señala que el tiempo computable para el reconocimiento de la pensión de los servidores públicos es únicamente el laborado en el sector oficial. Entonces, el lapso reclamado en la alzada habría podido tener alguna incidencia en la pensión de jubilación que le reconociera el ente territorial pluricitado al demandante, pues únicamente frente a el puede reclamarse y, además, no debe perderse de vista que éste no fue convocado al proceso.

En síntesis, se confirmará el fallo impugnado. Condenó en costas al accionante. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la providencia de primera, y acceda a las pretensiones de la demanda, para reconocer al señor OSCAR CUESTA GÓMEZ la pensión de jubilación por aportes, a partir del 20 de agosto del año 2000, con el consecuente pago indexado de las mesadas atrasadas. • Con tal propósito y, con base en la primera causal de casación laboral, presentó dos (2) cargos contra la sentencia gravada, los cuales se estudiarán conjuntamente dadas las comunes deficiencias.

Primer Cargo Expuesto así: “La sentencia viola directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa, de los artículo (sic) 36 de la ley 100 de 1993, y 12 del Decreto 758 de 1990, por interpretación errónea y de los artículos 7° de la ley 71 de 1989, y 10 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, por su falta de aplicación. Demostración del Cargo La sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, confirma la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito, en el sentido de que: "NO REMITE DUDAS QUE LA NORMATIVIDAD APLICABLE AL DEMANDANTE ES EL ACUERDO 049 DE 1990 REGLAMENTADO POR EL DECRETO 758 DE ESE MISMO AÑO, PUES ES BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993".

Si bien la sentencia de primera instancia afirma que resulta improbable que le sea aplicable al demandante la ley 71 de 1988, sino el Decreto 758 de 1990, puesto que el tiempo que se le debe tener en cuenta es el cotizado con posterioridad al reconocimiento de la segunda pensión. La sentencia de la cual se pretende su quebrantamiento no afirma la razón de por qué no le remite dudas.

En este sentido existe una interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 dé 1993, que consagra el Régimen de transición en los siguientes términos: ‘Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el momento de la pensión de vejez de las personas que hasta el momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mas años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley’. Como por la naturaleza del cargo no se discute, si el señor ÓSCAR CUESTA GÓMEZ nació el 20 de agosto de 1940, no existe duda alguna de que lo cobija el Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la legislación anterior que le es mas favorable para el reconocimiento de la pensión por aportes, es la establecida en la ley 71 de 1988, en su artículo 7°, toda vez que contabilizados los siete (7) años cotizados al Sistema de previsión Social del municipio de Pereira con los trece años y medio (13.5) años cotizados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, da un total de más de veinte (20) años de aportes, reuniendo por tanto los requisitos para acceder a su reconocimiento.

El artículo 7° de la ley 71 de 1988 dice un su tenor literal: "A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o mas si es varón y cincuenta y cinco (55) años o mas si es mujer" Obsérvese que la disposición transcrita requisita además de la edad, un número de años cotizados (20) en cualquier tiempo.

La ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios están vigentes; la ley 100 de 1993, en su artículo 288, únicamente derogó el parágrafo del artículo 7°, esto es, el resto de la normatividad tiene pleno rigor jurídico. Es de anotar, además que la H. corte Constitucional, en sentencia C-012 de enero 21 de 1994, ya había declarado inexequible dicho parágrafo.

En este sentido es desacertada la interpretación que hizo el fallador de primera instancia cuando manifestó que solamente se le debería tener en cuenta el tiempo cotizado con posterioridad al reconocimiento de la segunda pensión y no los cotizados en cualquier tiempo. Por fuera de lo anterior, existe una interpretación errónea del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, pues solamente analizaron si el señor ÓSCAR CUESTA GÓMEZ cotizó al Sistema de Seguridad Social, un mínimo de quinientas (500) semanas, en los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, esto es, si entre el 20 de agosto de 1989 y el 20 de agosto del año 2000, fecha en que el demandante cumplió los 60 años de edad, efectuó las cotizaciones exigidas por la ley, cuando la misma disposición faculta también como suplemento de lo anterior, el que el reclamante haya cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo, como es el caso del accionante, según tampoco se controvierte.

Efectivamente, si se hace un análisis de los artículos 7° de la ley 71 de 1988 y 10° del decreto 2709 de 1994, se extrae la conclusión de que de manera expresa, clara y contundente, dichas normas sustantivas, indican que la responsable del pago pensional que se suplica, es la entidad demandada, por ser ella, la última a la cual se le hicieron los aportes, inclusive, por encima del tope mínimo de tiempo legalmente establecido para el efecto.

SEGUNDO CARGO “La sentencia viola indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, por error de hecho manifiesto, proveniente de la apreciación errónea de unas pruebas y falta de apreciación de otras, que mas adelante se indicarán, lo cual implica los artículos 51, 54A, y 54B del Código de Procedimiento Laboral; artículos 174, 175, 177, 187, 251, 262, 264 y 305 del Código de Procedimiento Civil;

Violación de medio que condujo a la violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 36 de la ley 100 de 1993, 12 del Decreto 758 de 1990, por interpretación errónea; y por falta de aplicación, de los artículos 7° de la ley 71 de 1988 y 10° del decreto reglamentario 2709 de 1994.. Demostración del Cargo En primer lugar, planteo una discusión de carácter fáctico, pues la sentencia del Tribunal desconoce los documentos aportados con la demanda, con los cuales se demuestra que el señor ÓSCAR CUESTA GÓMEZ laboró en el municipio de Pereira, Departamento de Caldas, entre el 1° de febrero de 1960 y el 31 de enero de 1967 y en el Municipio de Pereira, departamento de Risaralda, entre el 1° de febrero y el 23 de abril de 1967 y que en dichos períodos se efectuaron cotización al Sistema de Previsión Social del Municipio de Pereira, y que dichos aportes no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de las pensiones que le otorgaron CAJANAL y la de Jubilación a cargo del Departamento de Caldas.

Los errores de hecho manifiestos en que incurrió el Tribunal son los siguientes: a) No dar por demostrado, estándolo, que el señor ÓSCAR CUESTA GÓMEZ efectuó aportes a la Caja de Previsión Social del Municipio de Pereira, Departamento de Caldas, entre el 1° de febrero de 1960 y el 31 de enero de 1967. b) No dar por demostrado, estándolo, que el señor ÓSCAR CUESTA GÓMEZ efectuó aportes a la Caja de Previsión social del Municipio de Pereira, Departamento de Risaralda, entre el 1° de febrero y el 23 de abril de 1967. c) No dar por demostrado, estándolo, que tanto CAJANAL como el Departamento de Caldas no tuvieron en cuenta el tiempo cotizado por el señor ÓSCAR CUESTA GÓMEZ a la Caja de Previsión Social del Municipio de Pereira, para el reconocimiento de las respectivas pensiones. d) Dar por demostrado, no estándolo, que tanto CAJANAL como el Departamento de Caldas al proferir las resoluciones que le reconocieron pensión de jubilación al señor ÓSCAR CUESTA GÓMEZ tuvieron en cuenta para su expedición el tiempo cotizado por el actor a la Caja de previsión social del Municipio de Pereira por el lapso comprendido entre el 1° de febrero de 1960 y el 23 de abril de 1967.

A los anteriores yerros fácticos llegó el ad-quem por la no apreciación de algunas pruebas documentales que militan en el proceso y la errónea apreciación de otras, todas pruebas documentales. PRUEBAS NO APRECIADAS: 1. Certificado No. 0506, expedido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Municipio de Pereira, sobre la prestación de servicios del actor entre el 1 de febrero de 1960 y el 31 de marzo de 1.962, dicho documento fue aportado con el escrito introductorio. 2.

Certificado expedido por Profesional Especializado de la Unidad de Gestión y Talento Humano, sobre la prestación de servicios, en la Escuela San Bosco del municipio de Pereira (Caldas) entre el 1 de mayo de 1962 y el 31 de enero de 1967. 3. Certificado expedido por la Jefe de la Sección de Selección y Registro de la Secretaría Administrativa y de la Función Pública de la Gobernación de Risaralda, de que el actor fue institutor de enseñanza entre el 1° de febrero y el 23 de abril de 1967. 4.

Reporte de semanas cotizadas al Seguro Social, entre el 27 de febrero de 1970 y el 31 de julio de 2001. Para un total de 705.58 semanas. Todos los documentos antes relacionados fueron aportados con la demanda. PRUEBAS MAL APRECIADAS: 1. Resolución 2080 del 17 de diciembre de 1990 (folios 13-15), por medio de la cual el Departamento de Caldas le reconoció una pensión de jubilación al señor ÓSCAR CUESTA GÓMEZ. 2.

Resolución 25.120 del 1 de junio de 1993, por medio de la cual CAJANAL reconoció pensión de jubilación al señor ÓSCAR CUESTA GÓMEZ (FOLIOS 16-18). 3. La demanda y sus anexos. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El punto que se plantea en este cargo gravita esencialmente en el hecho de que el señor ÓSCAR CUESTA GÓMEZ laboró como docente en el municipio de Pereira, departamento de Caldas durante siete (7) años, lapso durante el cual le hicieron descuentos con destino a la Caja de previsión Social Municipal.

Además, el demandante, efectuó aportes a pensiones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entre el 27 de febrero de 1970 y el 31 de julio de 2001, sumando en total de acuerdo con certificación que fuera expedida por la institución 705.58 semanas, esto es, trece años y medio. (13.56). Si el Tribunal Superior de Manizales, Sala Laboral hubiera apreciado los cuatro (4) documentos antes relacionados como no apreciados, los cuales fueron aportados con el escrito genitor, hubiera concluido que efectivamente el accionante tiene más de veinte (20) años de aportes a las entidades de previsión social.

Asimismo, si no hubiera apreciado erróneamente las resoluciones 2080 del 17 de diciembre de 1990 y la 25.120 del 1 de junio de 1993, expedidas por el Departamento de Caldas y por CAJANAL, respectivamente, no hubiera llegado, como llegó, a la errónea conclusión de que el tiempo solicitado se le tuviese en cuenta para el reconocimiento de la pensión por aportes, ya había sido aplicado por el Departamento de Caldas y por CAJANAL.

Del simple análisis de las resoluciones prementadas en su parte considerativa, se deduce de bulto que tuvieron como tiempo de servicio, en el caso del Departamento de Caldas, el relacionado entre el 27 de abril de 1967 y el 19 de noviembre de 1990, para un total de 23 años, 8 meses 4 días; y en el caso de CAJANAL, la entidad tuvo en cuenta el tiempo de servicio prestado entre el 27 de abril de 1967 y el 22 de febrero de 1990, para un total de 8.216 días laborados.

En ninguna de las dos (2) resoluciones se tuvo en cuenta el período laborado por el demandante en el municipio de Pereira entre el mes de febrero de 1960 y el mes de abril de 1967. Y del manifiesto y protuberante error en la apreciación de los documentos arrimados con la demanda y sus anexos, fue que el Tribunal concluyó que: " la ley señala para el reconocimiento de la pensión de los servidores públicos únicamente el tiempo laborado en el sector oficial", cuando lo que se pretendía era el reconocimiento de la pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la ley 71 de 1988, que permite que se reúna o acumule tiempo de servicio tanto en el sector oficial, como en el sector privado, inclusive como trabajador independiente.

En los términos anteriores, dejo sustentado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal superior de Manizales.- LA RÉPLICA Arguyó que, aun cuando la Corte casara la sentencia llegaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal, porque el actor pretendía utilizar unos tiempos de servicios al municipio de Pereira que no presentó al Departamento de Caldas para la pensión que éste le concedió, porque los fraccionó en forma habilidosa con el objeto de causar una tercera pensión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el primer cargo, dado que el censor confronta, por vía directa, la decisión del sentenciador de segundo grado, ello implica su total aceptación de los hechos que halló acreditados aquél: que al tenor de las Resoluciones 2080 del 17 de diciembre de 1990 y 25120 del 1 de junio de 1993, el Departamento de Caldas y la Caja Nacional de Previsión Social reconocieron al actor sendas pensiones de jubilación; en el lapso comprendido entre el 20 de agosto de 1980 y el 20 de agosto de 2000, fecha ésta en que el actor cumplió 60 años de edad, solo cotizó 216.74 semanas, por lo que no cumple con el requisito de las 500 semanas exigido por el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; el lapso laborado entre el 1 de febrero de 1960 y el 23 de abril de 1967 fue muy anterior a los últimos 20 años anteriores al de la edad mínima.

El recurrente endilga al ad quem la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Es de recordar que la vulneración de la ley sustancial de alcance nacional se presenta bajo tal submotivo cuando el sentenciador ignora el respectivo precepto o, de no hacerlo, se rebela contra éste, para no darle aplicación, en lo cual es imposible que acá el ad quem incurriera, puesto que es patente que, por el contrario, expresó: “No remite dudas que la normatividad aplicable al demandante es el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de ese mismo año, pues es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de 1993.” Le atribuye, también, la interpretación errónea del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, decreto aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, quebranto en el que tampoco pudo incurrir aquél, al no haber realizado exégesis alguna de tal norma sino que se limitó a aplicarla en su fase negativa, al no encontrar satisfecho el requisito del número de semanas necesario para dispensar la pensión. En cuanto a la “falta de aplicación” del artículo 7° de la Ley 71 de 1989 (sic), es decir, su infracción directa, y del 10 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, es de señalar que tal quebranto no se dio, obviamente, al subsumirse la controversia dentro de la égida del Decreto 785 de 1990 y no cumplirse los requisitos de aquélla.

Es de recordar que el quebranto de la ley sustancial de alcance nacional por vía directa se puede presentar a través de tres submotivos: la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea, cada una de las cuales presenta características propias y, por ende, no son asimilables unas con otras, lo cual conlleva a que, al endilgar la vulneración legal a través de una de ellas, se debe acudir a la argumentación que para el caso procede, sin que sea admisible utilizar un mero formato casacional para, a través de éste, entronizar un simple alegato de instancia contentivo de meras discrepancias del recurrente respecto del fallo del ad quem, ya que la dialéctica del recurso extraordinario se sitúa en una dimensión bien diferente, por lo que, al no estructurarlo adecuadamente, con el juicio de valor que le es propio, conllevará a la desestimación del cargo, como en este caso acontece.

Cuanto al segundo cargo, es de observar que la proposición jurídica denota una manifiesta precariedad, ya que al expresarla, se hacen confluir en ella a la vía indirecta, la violación de medio y la vía directa, lo cual se erige en circunstancia inadmisible que, por sí sola, da al traste con la acusación. Con todo, es de señalar, respecto de los presuntos errores de hecho enrostrados al ad quem, que se parte en ellos de premisas no correspondientes a la realidad procesal, pues, el Tribunal, respecto del período laborado por el actor entre el 1° de febrero de 1960 hasta el 23 de abril de 1967, en ningún momento negó que se hubiesen efectuado aportes, ya fuera que el municipio de Pereira correspondiese al Departamento de Caldas o al de Risaralda, ni tampoco le dio trascendencia a que se lo hubiese tenido o no en cuenta por Cajanal o por el Departamento de Caldas para la concesión de las pensiones que reconocieron, ya que lo que el fallador dijo fue que dicho lapso no podía ser tenido en cuenta para contabilizar las 500 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 040 de 1990, por ser muy anterior al de los veinte años a que alude éste y, al respecto dijo: “… así las cosas, poco o nada importa que ese ciclo no fuera computado por el Departamento de Caldas para el reconocimiento de la pensión a su cargo”, por lo que, al partir de premisas no correspondientes a la verdad se torna inane cualquier análisis probatorio dirigido a acreditar tales presuntos yerros.

Con todo, vale recordar acá lo que sobre el tema discutido ha dicho la Sala, v.gr. en fallo de 19 de noviembre de 2007, radicación 30694, al reiterar sentencias anteriores: En lo que sí asiste razón al censor es en la segunda parte del ataque, en cuanto cuestiona la decisión del ad quem porque interpretó erróneamente el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que era viable sumar “…los tiempos laborados por el demandante en el sector público…”, dentro del Acuerdo 049 de 1990, porque ya ha tenido oportunidad de señalar la Sala, entre otras, en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), que, contrario a lo sostenido por el ad quem, si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse íntegramente, sin que en el se establezca la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS.

Se dijo en esa oportunidad lo siguiente, que sirve para ilustrar el caso: “No se discute en el presente caso, que la demandante está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se encontraba afiliada al I.S.S. al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que dicha entidad con fundamento en que le cotizó 1.076 semanas, le otorgó pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $2’369.283,oo, correspondiente a un 78%, sobre un ingreso base de liquidación de $3’037.542,oo ( folios 14 a 16); y que lo que se pretende con este proceso es el reajuste de dicha prestación, teniendo en cuenta 445.71 semanas que ésta cotizó a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria”.

“Como pudo verse, para dirimir la controversia, el Tribunal se apoyó principalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en la parte que interesa preceptúa: “ La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en 55 años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementará en dos años, es decir será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres”.

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Negrillas fuera de texto).

“Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad”.

“Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público”.

“Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

“Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella…”.

“Sobre el tema que se debate, está Sala en sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, precisó: “(…)” “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo”.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36”.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado”.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado”.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990”.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.” Por lo que, la conclusión de la Corte se encauzaría en el mismo sentido que el de la sentencia gravada.

Costas a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales – Sala Laboral, el 10 de agosto de 2007, dentro del proceso ordinario adelantado por OSCAR CUESTA GÓMEZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 27