CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 23 24 República de Colombia Expediente 33403 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No.33403 Acta No. 058 Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ISIDRO PINZÓN ROJAS, contra la sentencia del 30 de enero de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO – EN LIQUIDACIÓN-.
I.
ANTECEDENTES ISIDRO PINZÓN ROJAS demandó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO hoy en LIQUIDACIÓN, para que le reconozca y pague indexada la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 7 de enero de 2005, los incrementos legales, los intereses moratorios, fallo extra y ultra petita, junto con las costas, gastos y agencias en derecho. En sustento de sus pretensiones sostuvo que laboró para el BANCO entre el 11 de febrero de 1967 y el 1° de septiembre de 1991, contrato de trabajo que terminó el 29 de agosto de 1991 por conciliación, siendo su último cargo el de Técnico de Contabilidad y el salario de $190.844.98 mensuales; que al cumplir 55 años de edad el 7 de enero de 2005 solicitó al BANCO la pensión con base en la Ley 33 de 1985, sin recibir respuesta; que aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que agotó la vía gubernativa(folios 3 a 12).
El BANCO se opuso a las pretensiones; aceptó la vinculación del actor, los extremos y la terminación por mutuo acuerdo, pero aclaró que la pensión la debe reconocer el ISS. Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de las obligaciones, falta de título, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la que denominó “genérica” (folios 39 a 46).
La primera instancia terminó con sentencia de 5 de septiembre de 2006, mediante la cual, el juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al BANCO a pagar al actor indexada la pensión de jubilación a partir del 7 de enero de 2005, equivalente al 75% del salario promedio base de los aportes del último año de servicios, hasta cuando el ISS asuma la pensión de vejez, evento en que corresponderá al BANCO reconocer el mayor valor, si lo hubiere.
Impuso las costas a la entidad bancaria (folios 255 a 260). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el BANCO (folios 261 a 266), el ad quem, por providencia de 30 de enero de 2007, revocó la del juez de primer grado en cuanto ordenó indexar la pensión reconocida, confirmándola en lo demás. Fijó las costas de la alzada a la entidad demandada (folios 6 a 13 cuaderno 2).
El Tribunal, luego de referirse a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1° de la Ley 33 de 1985, 68 del Decreto 1848 de 1969, que copió, coligió: (i) que el actor se encontraba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que la pensión debía ser reconocida en principio por el BCH; (iii) que el BANCO lo afilió al ISS y reportaba 1680 semanas cotizadas;
(iv) que una vez este INSTITUTO le reconociera la pensión de vejez, la entidad bancaria pagaría sólo el mayor valor si lo hubiere; y (v) que no se controvirtió la calidad de trabajador oficial del demandante. En cuanto al cuestionamiento de la apelante a la orden del juez de primer grado de indexar la mesada pensional, la revocó con el argumento de no haber sido solicitada en la demanda.
Copió apartes de la sentencia del 12 de agosto de 1988 de la Sala de Casación Civil de la Corte. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (fls.11), que no fue replicado, pretende que se case parcialmente la sentencia en cuanto revocó la del juez de primer grado “pero sólo en cuanto ordenó indexar la pensión reconocida”, para que, en sede de instancia, se “condene al Banco…a pagar al actor la pensión mensual vitalicia de jubilación, en forma indexada,…confirmándola en todo lo demás” (folios 6 a 16).
Por la causal primera de casación formula un sólo cargo por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993. Afirma que la violación se produjo por apreciación equivocada de la demanda (folios 3 a 12), y de la no valoración de la reclamación administrativa (folios 23, 24 y 67 a 68).
Dice en la demostración que sólo controvierte la procedencia de la indexación de la primera mesada, dado que el fallador de alzada dio por demostrado, siendo lo contrario, que el demandante no impetró en el libelo el pago de la indexación. Copia apartes de la sentencia cuestionada y sostiene que el error es evidente, pues la indexación fue solicitada en el capítulo “V. PRETENSIONES”, que reproduce.
Agrega, que en la reclamación administrativa aportada con la demanda y por el BANCO al contestar ésta, se manifestó idéntica literalidad, que trascribió, para concluir que confrontada la sentencia impugnada con los medios probatorios referidos, se desprende con certeza que el ad quem no vio o no quiso ver que la pretensión de indexación se solicitó, incurriendo en detrimento de los derechos fundamentales del trabajador consagrados por los artículos 46, 48 y 53 de la C.P. Finalmente, suplica tener en cuenta en instancia la fórmula señalada en las sentencias SU-120 de 2003 y T-815 del 4 de octubre de 2007.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Corresponde determinar si, con la prueba que señala el impugnante como erróneamente apreciada, y con la no valorada se evidencia que el Tribunal incurrió en los desatinos fácticos que le atribuyen, respecto al punto central objeto de cuestionamiento. Al tema objeto de cuestionamiento --la indexación de la mesada pensional sin haber sido solicitada en la demanda--, el ad quem consideró que al estar delimitada la controversia por los hechos y las peticiones contenidos en el escrito introductorio, y siendo que la decisión del juez debía ser consonante con las pretensiones, “no era de recibo la indexación fulminada por el a quo”.
La pieza procesal de folios 3 a 12 corresponde a la demanda inicial presentada por PINZÓN ROJAS, que en el aparte denominado “V. PRETENSIONES” invoca la “pensión mensual vitalicia de jubilación, en forma indexada, para actualizar su valor, a partir…” (folio 4). Conforme al texto reproducido, se evidencia yerro manifiesto del ad quem al valorar tal documento, pues es incuestionable que enseña que el actor si solicitó expresamente la pensión suplicada, con el objeto de, en tanto el ad quem echó de menos tal súplica.
Lo mismo puede decirse respecto a la probanza de folios 23 y 24 repetida a folios 67 y 68, que la censura cuestiona como no analizada, que contiene la reclamación administrativa elevada por el actor al BCH, que si bien analizó el fallador de alzada al tema del agotamiento de la vía gubernativa, la dejó de lado al resolver la discrepancia del BANCO apelante en punto a la indexación de la primera mesada pensional.
En efecto, en la probaza en cuestión PINZÓN ROJAS requiere al BANCO el “reconocimiento y pago” de la “pensión mensual vitalicia de jubilación” en “forma indexada” para “actualizar su valor” a partir del 7 de enero de 2005, que corrobora la equivocación del fallador de segundo grado al no dar por acreditado, estándolo, que el actor impetró la pensión de jubilación en forma “indexada”, en esencia para “actualizar su valor”.
Habiéndose demostrado el yerro fáctico endilgado por el recurrente, prospera el cargo y por ende se casará la sentencia al punto delimitado en el alcance de la impugnación. En sede de instancia, se considera: 1.- La pretensión aspira la pensión vitalicia de jubilación indexada para actualizar su valor, teniendo en cuenta los siguientes supuestos no cuestionados: (i) que el actor laboró para el BANCO entre el 11 de febrero de 1967 y el 1° de septiembre de 1991;
(ii) que ostentó la condición de trabajador oficial; (iii) que cumplió 55 años de edad el 7 de enero de 2005; y (iv) que el último salario mensual era de $190.844.98. 2.- Al punto de la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional legal, luego de las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, esta Sala de la Corte sostuvo: “Esta Corporación ha venido aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas preceptivas consagradas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fijaron un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de las mismas.
Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807. Se aúna a lo anterior el reciente pronunciamiento plasmado en las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.
En tales fallos se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; en ellos se hizo un recuento legislativo de la actualización en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto de la corrección del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Igualmente, se rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.
Se argumentó que el vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse en aras de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, prevista en los artículos 48 y 53 de la Carta Política dejando claro que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.
Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo.
De igual manera se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para pensionarse”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal como ha quedado explicado en jurisprudencia reiterada.
Así las cosas, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó la tesis contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1° de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había encontrado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acoge, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C-862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, corresponde a esta Sala de la Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de julio 7 de de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad.
Y esto es así, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.” (Radicación 27965, agosto 9 de 2007). 3.- En ese orden, la pretensión de PINZÓN ROJAS para que la pensión legal vitalicia de jubilación se le reconozca y pague en forma indexada, para actualizar su valor, es totalmente procedente.
Para efecto de establecer el ingreso base de liquidación y el monto de la primera mesada pensional, en asunto como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó valor alguno entre la fecha de retiro y aquella en que cumplió el requisito de la edad, esta Sala de la Corte fijó los parámetros para implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la C.P. al tema de las pensiones, siendo la última la siguiente: VA =VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA es = a IBL o valor actualizado VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Así, el monto de la primera mesada pensional será: VA =VH ($190.844.98) x IPC Final (153.7000) IPC Inicial (26.6384) VA = a $1.396.052.95 x 75% = $1.047.039.71 Valor inicial de la pensión. En consecuencia, la primera mesada pensional de PINZÓN ROJAS a partir del 7 de enero de 2005, fecha para la cual cumplió 55 años de edad, será de $1.047.039,71, sin que aplique la excepción de prescripción propuesta, dado que el actor reclamó el 12 de enero de 2005 y presentó la demanda el 4 de marzo del mismo año. Por consiguiente, por mesadas pensionales causadas entre el 5 de enero de 2005 y el 30 de julio de 2008 se le adeudan $55.574.837.44, lo que se refleja en el siguiente cuadro: Sin costas en el recurso extraordinario.
Las de las instancias se mantienen de la forma como fueron impuestas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 30 de enero de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de ISIDRO PINZÓN ROJAS contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO en LIQUIDACIÓN, en cuanto revocó la condena al punto de indexar la pensión reconocida.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, se confirma la sentencia de 5 de septiembre de 2006, proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, adicionándola en cuanto a que el monto de la primera mesada pensional del actor a partir del 7 de enero de 2005 será de $1.047.039.71. Igualmente, se condena al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO en liquidación, a pagar a ISIDRO PINZÓN ROJAS la suma de $55.574.837.44 por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 7 de enero de 2005 y el 30 de julio de 2008, siendo la mesada para agosto de 2008 de $1.212.268.02.
Se declara no probada la excepción de prescripción propuesta. Sin costas en casación en el recurso extraordinario. Las de las instancias se mantienen de la manera como fueron impuestas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 34403 Debo aclarar que discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.
En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. También me separo de la decisión porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.
En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.
Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33403 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Demandado: B.C.H. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 23