CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.33401 ROSA YOLANDA MUNÉVAR TORRES Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.33401 Acta No.46 Bogotá D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSA YOLANDA MUNÉVAR TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de noviembre de 2006, dentro del proceso ordinario que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).

ANTECEDENTES La demanda, inicialmente presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se declaró incompetente y la remitió a la jurisdicción ordinaria para su trámite, tuvo como propósito principal la nulidad de las resoluciones 0155 del 7 de abril de 1997 y 0073 del 14 de enero de 1998, mediante las cuales la accionante fue desvinculada de su empleo por hechos ocurridos el 7 de junio de 1996, después de adelantarse contra ella un proceso disciplinario.

Consecuencialmente solicitó que se le reintegrara al cargo y se le pagaran los salarios y prestaciones sociales “y demás conceptos concurrentes con el cargo que se produzca”, entre ellas la cesantía y sus intereses, sin que además, se considerara solución de continuidad en su relación de trabajo. Sustentó sus pretensiones en el hecho de que durante la etapa preliminar de una investigación que antecedió a su desvinculación no se le permitió el acceso al expediente, como tampoco a su apoderado, y durante el desarrollo de la misma se incurrió en irregularidades que generaron la anulación para corregir los errores.

Además, dice que no se ordenó la prueba documental y la recepción de 17 testimonios por ella solicitados, mientras que los que decretó “al azar” no las practicó, la entidad. Agregó que como trabajadora oficial no se le podía aplicar una sanción de destitución, sino la terminación del contrato por lo que, adicional a la trasgresión del debido proceso se le aplicó “una normatividad que no corresponde”.

La accionante narra las condiciones de hacinamiento en la Clínica del Niño Jorge Bejarano, y la insuficiencia de enfermeras y auxiliares, que condujo a la queja de aquellas, entre las cuales estaba la demandante, que a pesar de los informes y reclamos por esos sucesos, el ISS trasladó otras auxiliares de enfermería; por ello se dirigieron a varios funcionarios del ISS, sin que adoptaran medida alguna y entonces acudieron al Presidente de la entidad, en lugar cercano a la Clínica; allí permanecieron alrededor de 4 horas; luego, ese mismo día, 7 de junio de 1996, se pidió a la Auditoría iniciar investigación disciplinaria, la cual se abrió, el 9 de julio siguiente, y se suspendió por 3 meses a la demandante; se formuló pliego de cargos en septiembre de 1996, pero se decretó nulidad, por irregularidades en el trámite; los nuevos cargos se le formularon el 26 de noviembre de 1996, porque “suspendió injustificadamente el servicio de enfermería” que dio lugar a “un caos asistencial”; expone que esa fue la investigación que culminó con la destitución arriba reseñada, dispuesta mediante resolución del 7 de abril de 1997, confirmada por la del 14 de enero de 1998, en contra de lo dispuesto en la convención colectiva, así como de las formas y procedimientos debidos a los trabajadores oficiales, como los ya señalados.

Surtido el trámite del proceso en el que no hubo contestación de la demanda (folio 111) ni conciliación, dada la inasistencia de ambas partes (folio 112 a 115), el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia de juzgamiento del 9 de agosto de 2006, negó las súplicas de la actora y, consecuencialmente, absolvió al Instituto.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación interpuesta por la demandante, el ad quem revocó la sentencia de primer grado y se inhibió para decidir el fondo de la litis, mediante la providencia que es objeto del presente recurso extraordinario. El Tribunal, luego de citar en extenso un fallo de la Corte Suprema de Justicia (Gaceta LXXXVIII), sostuvo: “En el caso sub judice, se observa en las pretensiones de la demanda (f. 70) que el apoderado de la parte actora solicita el reintegro de la demandante y, a la vez, la cesantía, entre otras prestaciones, desde la fecha del retiro 18 de enero de 1998 hasta la fecha en que se produzca el reintegro, pretensiones que se excluyen entre sí, pues la primera busca restablecer el contrato de trabajo en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba, y la segunda, parte del supuesto de la terminación del vínculo contractual para su causación, luego, no se puede reintegrar a la trabajadora y, a la vez, otorgarle el auxilio de cesantía, por ser ésta incompatible con el reintegro.

“Mediante auto de fecha 19 de febrero de 1999 (f. 99), el Juzgado rechazó la demanda por falta de la conciliación prejudicial, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá (f. 105 a 107), razón por la cual fue admitida la demanda (f. 109); la parte demandada no contestó la demanda ni propuso excepciones (f. 111). En la primera audiencia de trámite tampoco se pronunciaron las partes respecto de la indebida acumulación de pretensiones presentada (f. 112 a 115), y en el curso del proceso no se solicitó nulidad alguna.

“Es decir, que por haber pasado inadvertido el defecto de la indebida acumulación de pretensiones, el apoderado de la parte actora no lo subsanó, el Juzgado admitió así la demanda, la parte demandada no propuso las excepciones previas que correspondían, dentro del término del traslado respectivo, ni se propuso incidente de nulidad al respecto, de manera que no queda otro camino que dictar sentencia inhibitoria, pues la falta de uno de los dos primeros presupuestos procesales (demanda en forma capacidad para ser parte), inevitablemente, conducen la que se pronuncie sentencia inhibitoria; la de los dos últimos (capacidad procesal y falta de competencia del juez) produce la nulidad de la actuación”.

RECURSO DE CASACIÓN La recurrente persigue la casación total de la sentencia impugnada y solicita que la Corte, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula dos acusaciones, las que se examinarán de manera conjunta pues tienen idéntica finalidad, denuncian similares normas y la argumentación para demostrarlas son comunes.

En el PRIMER CARGO acusa la “aplicación indebida de los artículos 25, 25ª (modificado por el artículo 13 de la ley 712 de 2001), 28, 32 del Código Procesal del Trabajo y 142, 144, 145 y 401 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por analogía a los procesos laborales de conformidad con el artículo el Código Procesal del Trabajo como medio, que conllevó a la violación de los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia; 1, 6 de la ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 16, 47, 48 49 y 51 del decreto 2127 de 1945; 275 de la ley 100 de 1993 (en relación con la sentencia de la Corte Constitucional C-579 de octubre 30 de 1996 que declara inexequible el parágrafo del artículo 235 ley 100 de 1993); artículo 5º inciso 2º decreto ley 3135 de 1968; 6° del Decreto 1050 de 1968; 4°, 11 gel decreto 2400 de 1968, decreto 2148 de 1992; 4, 5, 6, 8, 13, 15, 16, 75, 79, 80 de la ley 200 de 1995; 467, 468, 471 (subrogado por el art. 38 del decreto 2351 de 1965) y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 y 141 de la ley 100 de 1993; 117 del Código de Procedimiento Civil; artículo 61 del CPTSS; 1 3, y 49 del decreto 3118 de 1968 y la ley 48 de 1981, 99 de la ley 50 de 1990 y 19 de la convención colectiva depositada el 22 de marzo de 1989, vigente en el momento del despido, debido a evidente error al apreciar indebidamente la demanda y la conducta procesal de las partes en este juicio”.

Atribuye al ad quem los siguientes yerros: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que existía indebida acumulación de pretensiones. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el reintegro y la condena al pago de cesantías no definitivas sino durante el lapso en que el trabajador esté cesante no son incompatibles o excluyentes entre sí. “3. No tener en cuenta que la demanda se presentó ante la jurisdicción contencioso administrativa que no considera excluyente entre sí el reintegro con el pago de las cesantías que se causen durante el tiempo de desvinculación del empleado público.

“4. No dar por probado, siéndolo, que a la demandante se le negó el derecho fundamental de defensa y debido proceso en el procedimiento disciplinario al no decretar y practicar la prueba los testimonios solicitados, ni recepcionados todos los que sí fueron decretados. “5. No dar por probado, siéndolo, que a la actora se le negó el derecho de defensa en el trámite disciplinario al no haberle decretado como prueba los documentales que demostraban cómo el reclamo que se hizo en gerencia correspondía al ejercicio de sus funciones de velar por tener todos los recursos y elementos indispensables para prestar sus servicios.

“6. No dar por demostrado, que el demandado no probó la justa causa de despido. “7. No dar por probado, estándolo, que la terminación de la relación laboral se dio sin justa causa a partir del 10 de febrero de 1998 al notificársele la resolución que resolvió el recurso de apelación confirmando la destitución. “8. No dar por probado, siéndolo que la destitución no es justa causa de terminación del contrato de trabajo de la actora.

“9. No dar por probado estándolo, que la actora tiene el derecho a ser reintegrada por mandato convencional aplicable a todos los trabajadores oficiales y pago de los rubros dejados de percibir”. Afirma que fue apreciada erróneamente la demanda (folios 70 a 77), así como el folio 111, en el que se dio por no contestada la demanda. También sostiene que no se valoraron 31 pruebas y los 4 testimonios recepcionados en el proceso.

Niega que se hubiera incurrido en la indebida acumulación de pretensiones que el ad quem señaló, porque no hay incompatibilidad entre el reintegro y el pago de cesantías causadas mientras el trabajador esté cesante, dado que ellas se deben consignar anualmente en un Fondo de acuerdo con la reforma de 1990. Además, dice, el Tribunal debió efectivizar los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la justicia, interpretando la demanda, como se explicó en el salvamento de voto del magistrado disidente de la Sala de Decisión que dictó la providencia recurrida en casación, del que transcribe apartes, así como de la sentencia de la Sala de Casación Laboral del 14 de febrero de 2006 (rad. 22923).

Y agrega: “Por otra parte la destitución aplicada a la demandante no es justa causa de despido por cuanto si bien había sido vinculada como trabajadora de la seguridad social con el régimen de los empleados públicos en el momento en que se adelantaba el procedimiento disciplinario se profiere la sentencia Constitucional C¬579 de octubre 30 de 1996 que declara inexequible el parágrafo del artículo 235 de la ley 100 de 1993 y por ende adquiere la calidad de trabajadora oficial vinculada por contrato consensual de trabajo, siéndole aplicable solamente las justas causas de despido consagradas en los artículos 48 y 49 del decreto 2127 de 1945, reglamentario de la ley 6 de 1945, según los estipulado en el artículo 5° inciso 2° decreto ley 3135 de 1968; 6° del Decreto 1050 de 1968; 4°, 11 del decreto 2400 de 1968, decreto 2148 de 1992, no siendo permitido alegar posteriormente causal distinta o diferente tal como se desprende de un principio general del derecho laboral consistente en que el empleador debe concretar en el momento del despido las causales de la decisión de terminación del contrato no siéndole dable variarlas con posterioridad.

Aún en derecho administrativo el recurrir al truco de 'aclarar' la resolución de destitución (Resolución 0073 del 14 de enero de 1998) en el sentido de que debería entenderse como terminación del contrato de trabajo es ineficaz por cuanto en ella se resolvía un recurso de apelación contra una decisión administrativa (resolución 0155 del 7 de abril de 1997), fruto de un procedimiento confeccionado sobre la destitución y en el que permanentemente se le dio el tratamiento de empleada pública a Rosa Yolanda Munevar, pues lógicamente las alegaciones y defensas se basaron en esa calificación, pues si se hubiese efectuado la investigación sobre el parámetro de ser la inculpada trabajadora oficial hubiesen sido totalmente diferentes especialmente en sus connotaciones jurídicas y normativas.

En otros términos fue absolutamente arbitrario que sin haberse enderezado el procedimiento disciplinario correspondiente con la naturaleza del vínculo contractual se expidiese una resolución de aclaración cambiando la causal de despido en la que resuelve el recurso de apelación y no en la originaria, violando así, además los artículos 4, 5, 6, 8, 13, 15, 16, 75, 79, 80 de la ley 200 de 1995, consagratorios de los principios del debido proceso, de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción, según los cuales en la interpretación de la ley procesal, el funcionario competente debe tener en cuenta, además de la prevalencia de los principios rectores, que la finalidad del procedimiento es el logro de los fines y funciones del Estado y el cumplimiento de las garantías debidas a las personas que en él intervienen, además que el investigado tendrá derecho a conocer las diligencias tanto en la indagación preliminar como en la investigación disciplinaria para controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar su práctica.

“La violación al debido proceso y al derecho de defensa fue palpable en el procedimiento por cuanto no se le permitió a la actora acceso a las preliminares de la investigación disciplinaria, según lo ordenaba el artículo 80 de la ley 200 de 1995 que expresa cómo el investigado tendrá derecho a conocer las diligencias tanto en la indagación preliminar como en la investigación dísciplínaria para controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de pruebas, ni se decretaron todas las pruebas pedidas en especial las documentales como se observa a folio 527 que contiene la solicitud del abogado de la actora pidiendo el 6 de agosto de 1996 decreto prueba de testimonios, a folios 550 a 551 la solicitud de agosto 21 de 1996 del abogado Alberto Posada solicitó le informen hora y fecha y diligencias, no le han entregado copias y no le han permitido acceso a la investigación y no se han decretado los testimonios solicitados, el auto del 6 de septiembre negando la entrega de fotocopias (fls. 552 y 553) y el oficio del 6 de septiembre dirigido al apoderado de la actora donde le prometen le informarán el fecha y la hora en que se recepcionarán los testimonios (fls. 554 y 555) pero no lo hacen”.

En el SEGUNDO CARGO igualmente denuncia la violación medio, del conjunto normativo y probatorio referido en el primero, e insiste en la inexistencia del defecto procesal atribuido por el Tribunal a la demanda e indica que en el proceso se demostró el despido injusto de la trabajadora. La RÉPLICA se refiere conjuntamente a ambos cargos y rechaza que se le endilgue al Tribunal errores que no pudo cometer, como los relacionados con los hechos materia de la discusión de fondo.

Igualmente niega valor a la convención colectiva, por no haberse probado su oportuno depósito. SE CONSIDERA La lectura del petitum de la demanda, visible a folio 70 del expediente, permite evidenciar, la equivocada apreciación que sobre el texto allí incorporado tuvo el sentenciador de segundo grado. En efecto, la pretensión consecuencial de la solicitud de anulación de los actos mediante los cuales se impuso y confirmó la sanción a la empleada, fue el restablecimiento del contrato de trabajo, sin solución de continuidad.

Y, a su vez, como efecto de tal reincorporación al servicio, se pidió el pago de todas las acreencias causadas durante el tiempo en que permaneció desvinculada la demandante. Tales obligaciones dinerarias fueron relacionadas en el libelo y en ellas se incluyó el auxilio de cesantía, obviamente el causado en aquel lapso, que es diferente de la prestación que debe sufragarse al finalizar el vínculo laboral.

Como se ve, tal derecho, esto es, el de las cesantías, es efecto connatural a la solicitud de reintegro, como quiera que al tenerse fictamente como si el trabajador nunca hubiera estado por fuera del servicio, se haría acreedor, de salir avante su demanda, no sólo de los salarios que no recibió efectivamente en ese período en el que estuvo cesante, sino también de las prestaciones sociales que podría haber devengado, como lo ha sostenido en forma reiterada y desde varios años esta Sala de Casación, razón suficiente para que se descarte de plano cualquier incompatibilidad entre ese pedido y el reintegro.

La apreciación equivocada del Tribunal respecto de la demanda presentada, pieza procesal que en casos como el presente habilita excepcionalmente el examen de un cargo en la casación laboral, resulta suficiente para considerar demostrado el evidente yerro fáctico que la primera acusación le endilga a la Corporación de segunda instancia, en consecuencia, procede al quebranto del fallo impugnado.

Para la definición de instancia se tiene en cuenta que la petición de la demanda inicial, del reintegro de la actora a su empleo, y los consecutivos pagos por el tiempo que transcurrió desde cuando fue despedida, tiene amparo en la convención colectiva, dada la condición de trabajadora oficial de la demandante. En esas condiciones, es patente que para determinar la viabilidad de esa reinstalación, debe acudirse a la prueba del Convenio Colectivo del Trabajo, cuyo ejemplar, como lo dice el censor, aparece a folios 170 a 247 del cuaderno de pruebas, que sin lugar a dudas es el soporte del proceso, porque en las instancias no fue objeto de discusión lo de su existencia y su validez; por lo tanto, no puede ahora, en casación, controvertirse dichos aspectos; caso distinto de cuando sí se objeta o discute algún punto atinente al convenio colectivo.

El artículo 5º de la convención colectiva de trabajo es del siguiente tenor: “El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan sólo por algunas de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1 del mismo Decreto y de lo establecido en el numeral 8) del artículo 105 de la Convención Colectiva Vigente.

No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta Convención a opción del trabajador”.

“(…) “La terminación unilateral del contrato de trabajo no da lugar a la indemnización prevista en este artículo en los siguientes eventos: “-Si se acuerda o se ordena establecer el contrato en los mismos términos y condiciones que lo regían a la fecha de la ruptura (…)”. En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado y en su lugar se dispondrá el reintegro de la demandada, sin solución de continuidad, en las mismas condiciones de empleo que gozaba al momento de su retiro, con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, incluidos los aumentos legales y/o convencionales que se hayan producido entre el momento del despido y el del reintegro; de la misma manera se ordena indexar las sumas adeudadas por los diferentes conceptos.

Sin costas en el recurso extraordinario; las de primera y segunda instancia a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de noviembre de 2006, en el proceso promovido por ROSA YOLANDA MUNÉVAR TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se revoca la sentencia de primer grado y en su lugar se dispone el reintegro de la demandante, sin solución de continuidad, en las mismas condiciones de empleo que gozaba al momento de su retiro, con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, incluidos los aumentos legales y/o convencionales que se hayan producido entre el momento del despido y el del reintegro; de la misma manera se ordena indexar las sumas adeudadas por los diferentes conceptos.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de primera y segunda instancia a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14