CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 33400. Hernando Rubiano Rojas. Casación Número 33400. Hernando Rubiano Rojas. Proceso n.º 33400 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 293 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá D. C., quince de septiembre de dos mil diez. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del ex Alcalde del Municipio de Villavieja (Huila) Hernando Rubiano Rojas contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Neiva el 31 de julio de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito el 27 de noviembre de 2007, que condenó al procesado por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.

Hechos El 26 de diciembre de 1997, Hernando Rubiano Rojas, en condición de Alcalde del Municipio de Villavieja (Huila), suscribió un contrato con la Cooperativa de Asociaciones de Municipios del Tolima Limitada (COASOPIJAOS), por valor de $103’200.000, para la interventoría de la obra de adecuación y pavimentación de la carretera Neiva-Cucará-Villavieja (Huila) -Prado-Purificación-Saldaña (Tolima), sector K11+000 al K19+00 Cucara-Batea, Polonia con el Municipio de Villavieja, cuyo monto canceló en su integridad el 30 de diciembre del mismo año. La investigación estableció que COASOPIJAOS subcontrató a un ingeniero para la presentación de los informes respectivos y que la interventoría se cumplió hasta donde alcanzaron los dineros para la ejecución de la obra, quedando pendiente por pavimentar más de dos kilómetros de vía. Actuación procesal relevante. 1, La fiscalía inició investigación por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a Hernando Rubiano Rojas, y el 30 de junio de 2004 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.

Esta decisión causó pacífica ejecutoria el 8 de septiembre del mismo año. 2. El 27 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva condenó a Hernando Rubiano Rojas a la pena principal de 50 meses de prisión, multa equivalente a 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por 3 años, como autor responsable del delito imputado en la acusación. 3.

La defensa apeló este fallo para pedir la absolución del procesado por atipicidad de la conducta y ausencia de antijuridicidad material, pero el Tribunal Superior de Neiva, mediante el suyo de 31 de julio de 2009, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, la confirmó en los temas objeto del recurso. La demanda Con fundamento en la causal prevista en el numeral primero, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa la sentencia impugnada de violar en forma indirecta la ley sustancial, debido a errores de hecho ostensibles en la apreciación de la prueba, que condujeron a la aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980.

Sostiene que una condena por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales imponía analizar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y dentro del estudio del primer aspecto, los elementos subjetivos del tipo, con el fin de verificar si probatoriamente se hallaba acreditado el propósito de obtener el provecho ilícito.

En el presente caso los juzgadores declararon la responsabilidad penal de Hernando Rubiano Rojas, “sin demostrar la prueba eficaz que acredite el elemento subjetivo del tipo (diferente del dolo especial)”, lo cual “resulta un error de lógica jurídica, por falsa inferencia que se configura cuando de bases probatorias falsas se concluye la consecuencia de realización del tipo”.

Después de citar doctrina sobre los contenidos y alcances de los ingredientes subjetivos del tipo penal y de referirse a los aportes de la psicología de la acción en el campo de la motivación, las categorías de los intereses que motivan la conducta humana y sus dimensiones, sostiene que el propósito de obtener un provecho ilícito, para el caso en estudio, debería estar determinado por una intención específica, un interés deliberado que motivara la exclusión de la licitación, la fijación de un precio por encima del legalmente establecido y de un pago anticipado no permitido, y que este interés, que vendría a ser el motor de la respectiva conducta, debe estar plenamente acreditado.

En concreto se necesitaba que probatoriamente se hubiera establecido que el contrato lo celebró el Alcalde con el propósito de obtener un provecho ilícito para la Cooperativa, lo cual implicaba acreditar la motivación, concretada en el interés de generar un provecho, beneficio o utilidad indebidos, diferente al interés o voluntad de la contratación misma, y que de acuerdo con la experiencia, para procurar ese provecho debe mediar algún afecto, cariño, o alguna relación personal que incline a la ayuda.

En la sentencia de primera instancia el juzgador incurre en error de hecho cuando sostiene que el ingrediente subjetivo del tipo penal encuentra cabal demostración en el hecho de que cuatro días después de firmado el contrato con COASOPIJAOS el Alcalde pagó su valor total, sin que se hubiese iniciado la ejecución del contrato de obra, determinando un beneficio económico para el contratista, pues es evidente que esas acciones favorecieron a la cooperativa, que recibió el dinero y luego subcontrató a un particular para la realización del servicio contratado.

Como puede observarse, el juzgador infiere el propósito de obtener un provecho únicamente de la realización del pago anticipado, lo cual constituye un error por FALSO RACIOCINIO, constituido por una falsa inferencia, “en la que se parte de una simple objetividad, pago total y anticipado del precio, para concluir el elemento subjetivo del tipo 146, que, como tal, exige un proceso volitivo e intencional especial cual es el propósito de provecho, en el que va implícita la motivación de un interés esencialmente subjetivo”.

Si el querer beneficiar a otro con un comportamiento personal implica una afectividad, este sentimiento en la práctica (experiencia), se traduce en actos perceptibles como las relaciones diarias de amistad (visitas, andar juntos, departir, compartir, etc.). Por tanto, inferir propósito de provecho del procesado sin esgrimir actos de trato personal y amistad con los favorecidos, constituye un error de lógica, de falsa inferencia, pues al no estar demostrada ninguna relación afectiva que despertara el interés de favorecimiento y provecho, “no quedaba demostrado el elemento subjetivo del tipo”.

Afirma que el juzgador, al deducir un elemento subjetivo de la mera objetividad incurrió en un error ostensible de lógica que vino a incidir en el fallo acusado, de manera trascendente, porque sin base probatoria dio por cierto el ya mencionado elemento subjetivo del tipo, optando por una sentencia condenatoria, cuando lo indicado era aceptar que no se había realizado la tipicidad del delito imputado.

Asegura que el fallo del tribunal, al acoger los planteamientos y decisiones del de primera, queda cobijado por el error de falso raciocinio analizado. Y que además de ello, al analizar el punto, agrega que el provecho ilícito existió, porque aparte “de haberse suscrito un contrato torticero y contrario a la ley, la remuneración del contratista fue elevada y contraria al ordenamiento jurídico, lo que demuestra la verdadera esencia del contrato el cual era generar una mayor utilidad a favor de COASOPIJAOS LTDA”.

Después, trascribe apartes de la sentencia de la Corte de 22 de junio de 2006 (radicación 23836) donde se afirma que “el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero…se configura por el simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, porque el objeto de protección del tipo penal en cuestión es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal”.

Afirma que en esta argumentación se incurre en un error de raciocinio, que viola la lógica, en cuanto se acude a una FALSA INFERENCIA, como quiera que se está aplicando un criterio jurisprudencial sentado para el delito de contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, que tipifica el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, y no para el tipo penal que define el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, que consagra el elemento subjetivo, aplicable el caso en estudio.

Cuando el tribunal sostiene que “la verdadera esencia del contrato…era generar una mayor utilidad a favor de la entidad contratista ASOPIJAOS”, incurre adicionalmente en un error de identidad en la valoración de las declaraciones de FABIO PEREZ QUESADA y del procesado Hernando Rubiano Rojas, quienes aluden al propósito que este último tuvo al celebrar el contrato de interventoría. El primero, asesor jurídico del Alcalde, manifestó que el procesado quería garantizar que la obra se llevara a feliz término y procedió a celebrar el contrato de interventoría con la cooperativa, para asegurar su realización, pues para entonces ya había sido designado el nuevo Alcalde, quien a lo largo de su campaña había expresado la intención de no darle continuidad a las obras que venía desarrollando la actual administración. Por esto, “el señor HERNANDO RUBIANO quiso dejar asegurada su obra prioritaria y en esas condiciones se suscribió el contrato”.

El procesado explicó que canceló el valor total del convenio porque el tiempo para finalizar el período “estaba a escasos días y también por el conocimiento de la honestidad y responsabilidad de dicha Cooperativa obtenida a través de otros convenios suscritos con el propio Departamento del Huila”, postura que reiteró en ampliación de indagatoria, donde manifestó que “la firma de ese contrato se hizo en las postrimerías de diciembre del año 1997, es decir, a escasos días de que finalizara el período del Alcalde, constaté que había la reserva presupuestal para cubrir el contrato en un 100% y en razón a los escasos días para entregar la administración consideré que la empresa COASOPIJAOS reunía las características de seriedad, honestidad comprobada siendo estos los motivos que tuve en cuenta para haber hecho sobre el 100% el contrato”.

Si el tribunal se hubiera detenido a examinar estas declaraciones, se habría percatado del verdadero motivo de la contratación y del pago anticipado a la Cooperativa. De una parte, el deseo de asegurar su obra prioritaria, para que ésta se hiciera, con la cual se beneficiaría la comunidad, y de otra, las calidades de la Cooperativa ASOPIJAOS, en cuanto a su honestidad y responsabilidad.

Dadas las circunstancias en que se celebró el contrato y la naturaleza jurídico-económica de la entidad contratista, el tribunal podía inferir que el procesado no estaba motivado por procurar un beneficio ilícito para la empresa. Las declaraciones citadas no suministran ningún elemento de juicio que permita concluir que estuviera interesado en beneficiar económicamente a la cooperativa, y en cambio sí razones para inferir que no lo unía ningún sentimiento de afecto con ASOPIJAOS que lo motivara a buscar un provecho.

Si el tribunal se hubiese percatado “de la identidad de las citadas declaraciones, habría llegado a la conclusión de que no mediando entre las partes contratantes un vínculo personal, tampoco podía existir un interés personal de favorecimiento que llevara al propósito de obtener un provecho ilícito para la Cooperativa COASOPIJAOS y de esa manera tampoco se configuraba el elemento subjetivo exigido por el artículo 146 del Código Penal de 1980”.

SE CONSIDERA La Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensa por no reunir las condiciones mínimas de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas para su estudio de fondo y por no advertirse la necesidad de su intervención para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso. La censura, como viene de ser expuesto, se orienta a demostrar que el ingrediente subjetivo del tipo penal descrito en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, consistente en que el sujeto activo realice la conducta con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, no fue acreditado en el proceso, y que las conclusiones de los juzgadores en sentido contrario derivaron de un error de raciocinio y de un error de identidad en la apreciación y valoración de las pruebas.

Confrontados los argumentos probatorios de los fallos se establece que la existencia de este elemento estructural del tipo penal lo hicieron derivar los juzgadores de diferentes factores, entre los que se destacan, haber obviado el procesado el trámite de la licitación pública, haber contratado con una empresa que no estaba en capacidad de realizar el objeto del contrato, haber acordado un precio por encima de los límites porcentuales legalmente previstos y haber cancelado anticipadamente la totalidad del precio del contrato sin que la obra que debía supervisarse se hubiera siquiera iniciado.

Se constata asimismo que los juzgadores, al identificar la naturaleza del provecho, ubicaron su contenido en el campo económico. Sobre el punto, el juez precisó: “El artículo 146 del C. Penal vigente para la época en que acaeció el hecho delictuoso, exigía la presencia de un ingrediente subjetivo referido al propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, esta exigencia tiene cabal demostración en el hecho de que en cuatro días después de firmado el contrato con ASOPIJAOS sin que se hubiese iniciado la ejecución del contrato de obra aquél se pagó en su totalidad, es decir el ciento por ciento, conllevando a un beneficio económico para el ente contratista, que sin ningún esfuerzo ni demostrar experiencia en la labor encomendada, ni ninguna tarea ya cumplida se le canceló la totalidad del contrato.

Es evidente que esas acciones indiscutiblemente favorecieron a la cooperativa ASOPIJAOS, que recibió el dinero y después subcontrató con una persona particular, obteniendo con ello una ganancia económica, en desmedro de los intereses de la administración municipal”. Las conclusiones del tribunal se encaminaron también en el sentido de considerar que el interés que había animado la irregular manera de llevar adelante el proceso de contratación con la cooperativa era en esencia de carácter patrimonial: “Sí existió un provecho ilícito, pues además, de haberse suscrito un contrato torticero y contrario a la ley, la remuneración del contratista fue elevada y contraria al ordenamiento jurídico especial, lo que demuestra la verdadera esencia del contrato el cual era generar una mayor utilidad a favor de COASOPIJAOS LIMITADA”.

Siendo estos los fundamentos y conclusiones de los fallos de instancia en lo que tiene que ver con este elemento estructural del tipo penal, cualquier pretensión orientada a demostrar su incorrección material debía orientarse necesariamente a probar, o que las premisas fácticas en las que se sustentaron sus conclusiones no eran ciertas, hipótesis en la cual el error se encontraría en los soportes fácticos, o que siendo verdaderas no demostraban lo que los juzgadores dieron por demostrado a partir de sus contenidos, en cuyo caso el error anidaría en el razonamiento o proceso inferencial propiamente dicho.

Cuando el error se presenta en la apreciación de la prueba que constituye la base fáctica de la operación inferencial, es carga del demandante demostrar la clase de error cometido (si de hecho por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio; o de derecho por falsos juicios de legalidad o convicción) y mostrar sus implicaciones en el razonamiento inferencial efectuado.

Y cuando reside directamente en el juicio inferencial, debe necesariamente invocarse un error de hecho por falso raciocinio y demostrarse que el razonamiento efectuado por los juzgadores desconoce los postulados de la lógica, las reglas de experiencia o los principios científicos. En el caso analizado el demandante transita indistintamente por las dos posibles alternativas de ataque.

En el primer reproche, donde plantea un error de raciocinio, por momentos sostiene que el desacierto se origina en una falsa inferencia, mientras en otros pasajes da a entender que se presenta porque no existe base probatoria, o porque la que sirvió de fundamento a los juzgadores para afirmar la existencia del ingrediente subjetivo del tipo penal es falsa.

Esta falta de concreción en el planteamiento de la censura la torna de entrada inestudiable, pues no logra entenderse en qué consiste realmente el error que de denuncia, ni dónde se origina, ni cuáles son en esencia sus fundamentos fácticos y jurídicos, y la Corte, en virtud del principio de limitación que rige el recurso, no puede arrogarse la tarea de suplir sus deficiencias argumentativas, ni de entrar descifrar lo que quiso o pudo haber querido eventualmente plantear el demandante.

Aparte de estas inconsistencias de orden formal, el ataque, en lo material, tampoco colma las expectativas ni exigencias del recurso, pues el censor, en su desarrollo, termina haciendo depender el error denunciado del hecho de no haberse probado la existencia de una relación afectiva entre el contratante y el contratista, en el entendido de que esta acreditación era necesaria para poder afirmar la existencia de un provecho, o cuando menos de un interés que condujera al mismo, lo cual, desde luego, no tiene fundamento racional ni normativo.

Se trata de una apreciación personal del demandante, quien en el afán de dar sustento a sus alegaciones ubica en el ámbito de lo exclusivamente afectivo los motivos que pueden mover el propósito de favorecimiento, con desconocimiento de los contenidos del tipo penal, que no se hace esta clase de distinciones, y de la jurisprudencia de esta Sala que ha entendido que las motivaciones que inducen al servidor público a apartarse del principio de legalidad en la contratación pública para beneficiarse o beneficiar a terceros puede ser de cualquier naturaleza, “[…] en palabras de la Corte, la expresión propósito de obtener provecho ilícito contenida en el tipo cuya realización con criterio de probabilidad –se repite- ha sido imputada al procesado (artículo 146 del Código Penal de 1980), no sólo puede ser de carácter patrimonial sino de cualquier otra naturaleza ‘derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento preestablecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas o financieras que no corresponden al objeto de contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente’.

Por manera que, ninguna contratación amañada, llevada por motivos de selección subjetiva, puede obedecer a un propósito lícito, provecho que, como ya se advirtió, no es exclusivamente económico sino que puede ser de cualquier otra índole”. En el caso que se estudia, los juzgadores, como ya se indicó, concluyeron que el procesado había contratado para beneficiar económicamente la entidad contratista.

Por consiguiente, si el libelista consideraba que esta conclusión carecía de sustento fáctico, o que el soporte factual establecido no permitía arrimar a ella, debió plantear el ataque en esos exactos términos, con indicación precisa del momento en el cual se presentó el error y la acreditación de su existencia, pero no asume esta labor, y sus reflexiones críticas en torno al tema del provecho ilícito terminan pendiendo de consideraciones eminentemente subjetivas.

No está de más señalar que las evidencias en las que los juzgadores se apoyaron para afirmar la existencia del elemento subjetivo (haber obviado el implicado el proceso de licitación pública, haber contratado con una empresa que no estaba en capacidad de realizar el objeto del contrato, haber acordado un precio por encima de los límites porcentuales legalmente establecidos y haber cancelado anticipadamente la totalidad del precio acordado), son realidades irrebatibles, que de suyo muestran una propensión al favorecimiento indebido, como lo ha reconocido la Corte al referirse a la demostración de este elemento del tipo penal del código de 1980, “[…] el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, que consagraba el artículo 146 del Código Penal de 1980 y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista”.

En el segundo ataque, el casacionista plantea un error de identidad en la apreciación de las versiones del procesado Hernando Rubiano Rojas y de su asesor jurídico FABIO PEREZ QUESADA, pues asegura que si los juzgadores se hubieran percatado “de la identidad de estas declaraciones” habrían concluido que el primero no estaba interesado en procurar un provecho ilícito para la cooperativa, sino simplemente en asegurar la realización de su obra prioritaria ante la inminente terminación de su período y los comentarios que se tejían en torno a que el nuevo burgomaestre no estaba interesado en su continuidad.

Aparte de que los argumentos que se esbozan para justificar la ilegalidad del proceso de contratación no pueden ser de recibo, por cuanto implicaría reconocer que la obra proyectada no podía ejecutarse sino con inobservancia y trampa a la ley, lo cual no deja de resultar absurdo, el casacionista está distante de demostrar que los juzgadores hayan incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar las referidas versiones.

Esta clase de error se presenta cuando el juzgador al realizar la lectura de una aprueba, le hace agregados, le cercena partes importantes de su texto, o trastoca su contenido, haciendo que diga lo que materialmente no dice. Y se acredita mostrando que las afirmaciones que el juzgador hace sobre el contenido material de la prueba no corresponden o no coinciden con la literalidad de su texto, y probando, desde luego, su trascendencia en las conclusiones probatorias.

Esta labor no es acometida por el casacionista. Sus argumentaciones no van más allá de la simple afirmación de que los juzgadores no examinaron estas declaraciones, porque si lo hubieran hecho, habrían conocido el verdadero motivo de la contratación, planteamiento que, además de no corresponder a la noción del error denunciado, no es cierto, porque del estudio de los fallos de instancia claramente se establece que los aspectos fácticos de los cuales los declarantes informan fueron analizados y valorados por los juzgadores, “[…] HERNANDO RUBIANO ROJAS, reconoció en su indagatoria y durante el juicio, haber pagado la totalidad del contrato, so pretexto de garantizar el cumplimiento del mismo, ya que, el Alcalde entrante no daría la misma viabilidad y su compromiso institucional lo llevó a contratar a una cooperativa de mucha fiabilidad y pagarle la totalidad del contrato sin ni siquiera haberse dado inicio al mismo, con el único fin de salvaguardar el derecho fundamental de la libre locomoción a los pobladores de Villavieja (H).

“No podía ser una justificante el efectuar un contrato en contravía de las leyes y amparar su legalidad en la protección de un derecho fundamental, cuando está probado que dicho contrato no favoreció a la comunidad, contrario sensu, se constituyó en una obra de mala calidad, circunstancia que fue comunicada durante la investigación mediante oficio del 19 de marzo de 2004, suscrito por el entonces Alcalde de Villavieja, quien aportó fotografías de la obra, las que se detallan (sic) las irregularidades presentadas en la misma”.

En síntesis, la demanda no cumple las exigencias mínimas de orden formal y sustancial requeridas para su estudio de fondo. Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiéndose violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Hernando Rubiano Rojas. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Folios 101, 116-119, 131-133, 215-221, 226 del cuaderno original 1. � Folios 275-292 ibídem. � Folios 5-18 del cuaderno del Tribunal. � Página 15 del fallo. � Página 12 del fallo. � C.S.J. Sala de Casación Penal.

Unica instancia 18135, decisión de 20 de octubre de 2008. En el mismo sentido, única instancia 25650, sentencia de 16 de septiembre de 2009. � C.S.J., Sala de Casación Penal. Casación 19383, sentencia de 23 de marzo de 2006. En el mismo sentido casación 23765 de 28 de febrero de 2007, y única instancia 25650, sentencia de 16 de septiembre de 2009, entre otras. � Páginas 10 y 11 del fallo del tribunal.

PAGE 4