CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.33398 8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 33398 Acta No. 58 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARIA CONSUELO DEL RIO DE BARRIOS, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instituto para que se le condenara, a pagar las diferencias de salarios, compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, primas legales y extralegales, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías, por la no inclusión de todos los factores salariales de conformidad con la convención colectiva de trabajo.

Al reajuste de la mesada pensional y a la cancelación de los retroactivos de mesadas causadas desde el 1 de octubre de 2002 hasta la fecha de la sentencia y la indemnización moratoria. Manifestó, que estuvo vinculada al demandado en el cargo de enfermera profesional con dedicación de 8 horas en la coordinación de quirófano en la clínica Henrique de la Vega mediante contrato de trabajo desde el 24 de julio de 1979 hasta el 30 de septiembre de 2002.

A pesar de estar cobijada por la convención colectiva de trabajo vigente no se le liquidaron sus prestaciones sociales y pensión de jubilación de conformidad con dicho acuerdo colectivo. El demandado negó la mayoría de los hechos y manifestó haberle reconocido en forma oportuna sus salarios y prestaciones sociales de acuerdo con la convención colectiva aplicable y propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

Mediante sentencia del 27 de octubre del 2006 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en sentencia del 27 de junio del 2007, confirmó el fallo del juzgado.

Consideró, el Tribunal, que el punto central de la controversia, gira en torno al espíritu del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, el cual transcribe, en cuanto a los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación. Señaló, que mediante la resolución No.4724 del 21 de septiembre de 2005 se le reconoció y ordenó pagar dominicales, festivos, día de la seguridad social y reajustes prestacionales a la actora.

Anota, que como la pensión de jubilación de la actora le fue reconocida el 16 de octubre de 2002 (Folios 10 a 13), el monto de la misma debe ser el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicios, es decir entre el 30 de septiembre de 2000 y el 30 de septiembre de 2002, de conformidad con el literal (i) de dicho artículo 98.

Luego de precisar que los factores que hacen parte de la mencionada pensión son: la asignación básica mensual, prima de servicios y vacaciones, auxilio de alimentación y transporte, valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras, valor de trabajo en días dominicales y feriados, señaló, que no pasa lo mismo con las primas legales, las que fueron excluidas en el mencionado artículo convencional.

Con apoyo en la resolución No.0469 del 16 de octubre de 2002 (Folios 12 y 13), por medio de la cual se reconoció a la actora la pensión de jubilación, y la comunicación visible a folio 18, sostuvo que esos factores sí fueron incluidos en la liquidación del monto de la pensión de jubilación convencional. Y en cuanto a los recargos nocturnos correspondientes al período de septiembre de 2000 a 30 de septiembre de 2002 (Folios 33 a 60), los que se hicieron exigibles hasta el 30 de septiembre de 2005, se encuentran prescritos pues la demanda fue presentada el 28 de marzo de 2006 y tal fenómeno fue alegado por la accionada en la contestación de la demanda.

En relación con la liquidación de la cesantía y con asidero en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, cuyo texto también transcribe, anotó que las cesantías fueron retroactivas hasta el 31 de diciembre de 2001 y a la actora se le pagó por anticipo de cesantías hasta marzo de 2000 la suma de $55.091.951. (Folios 1, 186 y 187).

Y en la liquidación de la cesantía del período de 01 de enero de 2002 a 30 de septiembre de 2002 (Folios 16 y 17) se le incluyeron todos los factores salariales devengados por la actora y contemplados en la convención colectiva de trabajo y aclaró que el auxilio de alimentación, transporte y viáticos para incluirse deben estar probados que se devengaron.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “IV.- DECLARACION SOBRE EL ALCANCE DE LA IMPGNACION Con el presente recurso extraordinario se pretende que la Honorable Corte— se digne casar totalmente la sentencia impugnada y la cual he referenciado previamente y, en su actuación como Tribunal de Instancia revoque la sentencia dictada por el Juez A—quo y, consecuencialmente se provea de manera favorable y conforme a la ley que ha sido vulnerada en cuanto a los derechos sustanciales que le fueron desconocidos al actor y los cuales se han reseñado en el respectivo libelo demandatorio.

Y las costas de rigor. 2°).- CARGO La sentencia acusada es violatoria de la ley nacional contenida en los artículos 151 del Decreto 2158 de 1948 (adoptado como legislación permanente por el D.4133 de 1948), actual C.de P. del T., 41 del Decreto 3135 de 1968, en relación con los artículos 1° del D.797 de 1949; 11, 12, y 17 de la Ley 6a. de 1945; 4, 19; 26-2-6, 27—2, y 52 del D. 2127 de 1945 43,51,68,73, 93 y 102 del D. 1848 de 1969, 21 del Decreto 1653 de 1977, 2° de la Ley 33 de 1985, ley 71 de 1988 y 100 de 1993; 25, 53 y 228 de la Constitución Política de Colombia, El quebranto de la normatividad indicada se produjo por motivo de su indebida aplicación, como consecuencia de evidente error de hecho en la apreciación equivocada de algunas pruebas documentales allegadas a los autos y por no haber apreciado otras que igualmente fueron aportadas al expediente y debidamente decretadas en la primera instancia. El yerro manifiesto en que incurrió el Ad quem y por consiguiente la violación de la ley nacional de manera indirecta, en su indebida aplicación, se puede verificar al examinar los siguientes documentos, así: a) MAL APRECIADOS: 1.

La Resolución # 0469 de octubre 16 de 2002 “Por medio de la cual se concede una pensión de jubilación” (folios 10 a 13 del cuaderno principal.). 2. 0ficio DRHCHV-359/2003, da abril 16 de 2003 dirigido por la demandada a la actora para responder a su “Solicitud sobre pago de prestaciones sociales de fecha 8 de abril de 2003”, (folio 18 y 19 ibídem). 3.

Resolución # 4724 del 21 de septiembre de 2005 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de dominicales, festivos, día de la seguridad social y reajustes prestacionales a DEL RIO DE BARRIOS MARIA CONSUEL0” (folios 22 a 27 del mismo cuaderno). 4. El libelo demandatorio y el memorial de apelación de la sentencia del A quo, referenciados por el Ad quem en los folios 1, 186 y 187 del infomativo. 5.

Liquidación final de cesantía de la actora por el lapso comprendido entre 1° de Enero al 30 de septiembre de 2002 (folios 16 y 17 ibídem). b) NO APRECIADAS: 1. Oficios dirigidos por la actora a la entidad demandada con fecha abril 8 del año 2003 solicitando certificación sobre su inconformidad o queja por el no pago de la deuda sobre salarios por concepto de horas extras, dominicales y festivos correspondientes al año 2001, los cuales no le fueron cancelados ni incluidos sus valores en el promedio salarial definitivo para liquidar sus prestaciones sociales, como su auxilio de cesantía y su pensión jubilatoria.

(Folios 14, 15 de cuaderno principal). 2, Oficios DRHCHV- 361/2003 de abril 16 de 2003, dirigido a la actora por la demandada en el cual reconoce, el “monto adeudado en Horas dominicales y Festivos del año 2001” por la suma de $4.608.350,oo, y cuyo monto fue ignorado para determinar el promedio salarial pensional (Folio 20 del mismo cuaderno).

Los errores evidentes de hecho en los cuales incurrió el sentenciador de segundo grado pueden precisarse de la siguiente manera: A. Dar por demostrado, contra la evidencia documental reseñada previamente, que se produjo el fenómeno prescriptivo en relación con los salarios devengados por la actora por concepto de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, para los efectos de precisar el salario promedio devengado por la actora durante sus últimos dos (2) años de servicio y axial fijar el monto de su primera mesada pensional.

B. Dar por demostrado, contra la evidencia probatoria reseñada, que a la finalización de la relación laboral de la actora se le cancelaron la totalidad de sus salarios y prestaciones sociales a las cuales tenía legítimo derecho, como fue el caso específico de su auxilio de cesantía, y que para su liquidación se tuvieron en cuenta todos los factores remunerativos devengados durante los dos últimos años de servicio.” (Folios 12, 13, 18, 19 y 20).

En la demostración del cargo sostiene que con los documentos señalados como mal apreciados o no apreciados, se acredita que la demandante reclamó oportunamente por la no inclusión de todos los factores salariales para la liquidación de su pensión de jubilación y del auxilio de cesantía, y en consecuencia no operó la prescripción. Por lo tanto, al no haberse cancelado los derechos prestacionales hasta la fecha, se ha generado el derecho indemnizatorio correspondiente.

Por su parte el recurrente, sostiene, que en los mencionados escritos no se hizo ninguna reclamación en cuanto a los puntos objeto del litigio, sino que se solicitó certificación e información, lo que no tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, fundó su fallo en la convención colectiva de trabajo, en la resolución No.4724 del 21 de septiembre de 2005 (Folios 22 a 27), en la resolución No. 0469 del 16 de octubre de 2002 (Folios 10 a 13), la comunicación visible a folio 18, comprobantes de pago (Folios 33 a 60), demanda y escrito de apelación (Folios 1, 186 y 187) y en la liquidación de la cesantía del período de 01 de enero de 2002 a 30 de septiembre de 2002 (Folios 16 y 17).

Por su parte el recurrente señala como mal apreciados los mismos documentos y además como no apreciados la comunicación de fecha 8 de abril de 2003 (Folios 14 y 15) y el Oficio DRHCHV-361/2003 del 16 de abril de 2003 (Folio 20). El primer error que se le atribuye al Tribunal consiste en haber declarado la prescripción de los recargos nocturnos correspondientes al período de septiembre de 2000 al 30 de septiembre de 2002, pues la actora interrumpió dicho fenómeno como se desprende de las comunicaciones visibles a folios 14, 15 y 20.

Veamos el contendido de esos documentos: 1-. El del folio 14 se trata de una comunicación dirigida a la Gerente I.P.S. Clínica Henrique de la Vega, de fecha 8 de abril de 2003, donde la demandante solicita se le certifique el monto total adeudado en horas dominicales y festivas correspondientes al año 2001, el total de compensatorios no cancelados correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996, dotación de uniformes y auxilio oftalmológico, Es decir, no hay ninguna referencia a recargos nocturnos. 2-.

El del folio 15, otra comunicación de la actora, también dirigida a la gerente de la misma clínica, con el fin de que se le informe varios aspectos en relación con la liquidación definitiva de su cesantía, sin ninguna relación a los recargos nocturnos. 3-. El del folio 20, es la respuesta de la Gerente Clínica Henrique de la Vega (Oficio DRHCHV-361/2003) de fecha 16 de abril de 2003, a la primera comunicación suscrita por la demandante, en la que, lógicamente, solamente se le responde sobre horas dominicales y festivas, compensados, dotación de uniforme auxilio oftalmológico.

En consecuencia, de ninguna de esas pruebas se desprende la interrupción de la prescripción en cuanto a los recargos nocturnos correspondientes al período septiembre de 2000 a 30 de septiembre de 2002, y por ende, al momento de la presentación de la demanda 28 de marzo de 2006 ya habían prescrito. El segundo error, consiste en la no inclusión de todos los factores salariales para la liquidación del auxilio de cesantía. En relación con la liquidación de la cesantía y con asidero en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, cuyo texto también transcribe, anotó el Tribunal que las cesantías fueron retroactivas hasta el 31 de diciembre de 2001 y a la actora se le pagó por anticipo de cesantías hasta marzo de 2000 la suma de $55.091.951.

(Folios 1, 186 y 187). Y en la liquidación de la cesantía del período de 01 de enero de 2002 a 30 de septiembre de 2002 (Folios 16 y 17) se le incluyeron todos los factores salariales devengados por la actora y contemplados en la convención colectiva de trabajo y aclaró que el auxilio de alimentación, transporte y viáticos para incluirse deben estar probados que se devengaron.

Efectivamente, a folios 16 y 17 aparece la liquidación de cesantía correspondiente al período de 1 de enero al 30 de septiembre de 2002, pues de conformidad con el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, a partir del 1 de enero del año 2002 se congeló la retroactividad de las cesantías, y por ello la liquidación final solo abarcó ese período.

Además, no se acreditó que se hubiere recibido en ese mismo lapso de tiempo, auxilios de alimentación y transporte y viáticos, como acertadamente lo indicó el Tribunal. Por lo tanto, no incurrió el Tribunal en los errores que se le atribuyen y en consecuencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 27 de junio de 2007, en el proceso seguido por MARIA CONSUELO DEL RIO DE BARRIOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria