SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33394 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33394 Acta N° 70 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la litisconsorte necesaria MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENJURA, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario adelantado por RITA GUERRERO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La accionante RITA GUERRERO demandó en proceso laboral a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL y a la litisconsorte necesaria MARIA ISABEL SÁNCHEZ MENJURA, procurando se condenara a su favor al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en forma vitalicia, con los reajustes de ley, en su calidad de compañera permanente y sobreviviente del pensionado fallecido HÉCTOR EMILIO FORERO LUQUE, a partir del 21 de agosto de 2002, y a las costas.

Conforme al escrito por medio del cual se subsanó el libelo demandatorio, la actora, en resumen, fundamentó sus pretensiones en que convivió en unión marital de hecho con el causante Héctor Emilio Forero Luque, aproximadamente durante 50 años, desde el año de 1950 hasta la fecha del deceso del pensionado, que se produjo el 21 de agosto de 2002 en la ciudad de Bogotá, quien siempre veló por su sustento; que de esa unión se procrearon cuatro hijos todos mayores de edad, Héctor Manuel, Rita Yolanda, Delia Ruth y Doris Marina Forero Guerrero; que el occiso laboró por espacio de 35 años al servicio del Ministerio de Obras Públicas – zona carreteras en la ciudad de Chiquinquirá hasta 1988, y Cajanal le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 4560 de igual año; que éste aunque por cuestiones de trabajo debía viajar a otro municipio, permanecía en su lugar de residencia que lo era Bogotá, tanto los fines de semana y festivos como en vacaciones, y luego como pensionado únicamente se desplazaba a Chiquinquirá a cobrar su pensión e inmediatamente se regresaba; que por los quebrantos de salud de su compañero Forero Luque, le brindó sus cuidados, atenciones o preocupaciones, y en los últimos tres (3) meses de su existencia, estando hospitalizado, la autorizó ante el Banco Agrario de Colombia para recibir la correspondiente mesada pensional; que tiempo atrás y en dos oportunidades aquél como pensionado, la había igualmente designado para que en caso de muerte fuera la beneficiaria de la pensión, concretamente en septiembre 8 de 1989 y agosto 2 de 2002; que tal convivencia hasta la data del deceso fue ininterrumpida por cuanto no medio separación alguna, además que ambos eran solteros; que el 16 de septiembre de 2002, elevó solicitud a Cajanal para la respectiva sustitución pensional, y con resolución No. 09348 de 2003 dicha entidad dejó en suspenso su reconocimiento en virtud de la reclamación de MARIA ISABEL SÁNCHEZ MENJURA que también adujo su condición de compañera permanente, para lo cual interpuso los recursos de reposición y apelación, que se desataron con las resoluciones 17719 y 6945 de 2003, que a su vez confirmaron lo expresado en la primera; y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA La convocada al proceso CAJANAL, al dar contestación no se opuso a las pretensiones de la demandante Rita Guerrero, siempre y cuando demuestre mejor derecho que la litisconsorte Isabel Sánchez Mensura, y solicitó que no se le condene como entidad pagadora en costas; frente a los hechos admitió su mayoría y de algunos dijo que no le constaban o debían probarse; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la de litis consorcio necesario.

En su defensa manifestó que mientras la accionante o la litisconsorte necesaria no acrediten el cumplimiento de los requisitos de ley, para el caso los señalados en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, para poder acceder a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes reclamada, CAJANAL no está obligada a pagar ese derecho pensional, y es por esto, que la justicia ordinaria es quien deberá definir, cuál de las dos compañeras del causante tiene el mejor derecho.

A su turno, la litisconsorte necesaria MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENJURA, actuado también como compañera del causante, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones formuladas por la accionante Rita Guerrero; al referirse a los hechos, aceptó el fallecimiento del señor Héctor Emilio Forero Luque, su enfermedad y que CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación, al igual que el conocimiento sobre la existencia de la actora y sus hijos mayores, la decisión de la entidad de seguridad social de dejar en suspenso la sustitución pensional mientras la justicia ordinaria laboral decide, y el agotamiento de la vía gubernativa; y formuló como excepciones las que denominó: reconocimiento de la pensión pero a favor de su legítima compañera Sánchez Mensura, y convivencia simultánea para efectos de compartir la pensión en cuotas partes, equivalente al 50% para cada compañera.

Como razones de defensa sostuvo, en síntesis, que el causante convivía con ella, pero en la ciudad de Chiquinquirá, con quien procreó siete (7) hijos, y siendo su compañero o padre les daba alimentación, vestuario y educación, dado que ésta no trabajaba; que el pensionado viajaba esporádicamente a Bogotá, y si se veía con la señora Rita Guerrero no lo era para convivir, en la medida que su verdadero hogar se reitera lo tenía en Chiquinquirá; que en todos los actos públicos y privados, Forero Luque presentó a María Isabel Sánchez Mensura como su esposa, es así que aquél en vida solicitó a Cajanal se le reconociera cuando falleciera la pensión a ésta; y que es probable que para alguna época, hubiera existido convivencia simultánea con las compañeras, unos días en Chiquinquirá y otros en Bogotá, y de ser así el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, permite que en tales eventos se distribuya el pago de la pensión entre ambas reclamantes.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., quien mediante sentencia del 22 de marzo de 2006, declaró que la demandante RITA GUERRERO, en calidad de compañera permanente de Héctor Emilio Forero Luque, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes generada por la muerte de dicho señor, y como consecuencia de lo anterior, condenó a CAJANAL a pagarle a ésta la prestación económica, a partir de la fecha del fallecimiento del afiliado, y de ahí en adelante con los aumentos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar; declaró no probadas las excepciones propuestas dado el resultado del proceso y se abstuvo de condenar en costas a las partes.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron la demandante y la litisconsorte necesaria, por lo que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., con sentencia del 28 de febrero de 2007, revocó el ordinal cuarto del fallo de primer grado, para en su lugar condenar a MARÍA ISABEL SANCHEZ MENJURA al pago de las costas del proceso que se causaron en la primera instancia, y confirmó en lo demás la decisión apelada, absteniéndose de imponer costas en la alzada.

Para arribar a esa decisión, el ad quem comenzó por advertir que respecto al acuerdo conciliatorio que la actora y la litisconsorte necesaria llegaron para que se les otorgara como presuntas beneficiarias la pensión en un 50% para cada una, no ataba al Juez de conocimiento para definir el litigio entre éstas, dado que finalmente esa conciliación no se aprobó por no haber sido avalada por una de las partes que lo fue la Caja Nacional de Previsión Social, y por tanto en la alzada corresponde verificar a cuál de las personas que se señalaron como compañeras permanentes del causante, tiene el derecho a la sustitución pensional “de conformidad con la normatividad vigente al momento de producirse el fallecimiento del señor HÉCTOR EMILIO FORERO”.

Precisó que el ordenamiento legal que gobierna el presente asunto, lo es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, esto es, sin la modificación que introdujo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y por ende quien aspire a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

A continuación se adentró en el análisis del acervo probatorio y relacionó las documentales de folios 3 a 5, 16, 17, 21, 23 a 26, 78 a 84, 86 a 91, 92, 127 y 128, y se refirió a lo narrado por los testigos Gloria Inés Ortiz (folio 194 y 195), Luz Marina Rodríguez de Vargas (folio 196 y 197), María Elena Álvarez de Sevillano (folio 197 a 199), Edilma Díaz Quintero (folio 200 a 202), José Noarli Casas (folio 396 a 399), Mery Oliva Guerrero Cañón (folio 399 a 402), Angélico de Jesús Villamil (folio 402 a 404) y Luís Alberto Cortés Martínez (folio 405 y 406), y aduciendo la valoración en conjunto de esos medios de convicción con base en las reglas de la sana crítica y de la experiencia, expuso textualmente lo siguiente: “(….) Los testimonios rendidos por todos los deponentes nos llevan fácilmente a la conclusión de que el causante mantuvo relaciones afectivas tanto con la señora Rita Guerrero como con la señora María Isabel, también nos conducen a determinar que con ambas procreó varios hijos.

Para resolver no deberá la Sala tener en cuenta exclusivamente el hecho de la procreación sino la intención de la relación afectiva entre el causante, con Rita Guerrero y con Isabel Sánchez, puesto que el derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes lo que busco, y en el caso objeto de estudio, es favorecer a la compañera que tenía el ánimo de cónyuge, es decir aquella que por las condiciones del causante dejaba ver su intención de auxilio, amor, respeto, cariño y todos aquellos sentimiento que vinculan afectivamente a una pareja.

De otra parte las pruebas documentales dejan ver que si bien la señora María Isabel Sánchez era beneficiaria de los servicios de salud del causante, esta prueba no es suficiente para demostrar la convivencia durante los dos últimos años anteriores al fallecimiento de este, sumado al hecho de que tanto las constancias expedidas por los centros médicos y hospitalarios indican que quien internaba al paciente era la señora Rita Guerrero así como los testimonios presentados por esta tienden a ser mas exactos frente a la forma en que tuvieron conocimiento de los hechos y en indicar que era la señora Rita quien se encontraba a cargo del causante.

Señala el ordenamiento procesal civil colombiano que cuando una persona narra un hecho deberá tenerse en cuenta la, es decir que el testimonio es una declaración de ciencia lo que se traduce en que se narra al juez un acontecimiento tal como ha sido percibido o conocido por el testigo; situación que nos lleva a analizar los testimonios de conformidad con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que trascurrieron los sucesos.

Para la Sala los testigos presentados por cada una de las partes merecen credibilidad, mas sin embargo se encuentran precisiones en los relatos de los testigos que declararon a favor de la señora Rita Guerrero cuando mencionan que fue ésta quien estuvo al tanto del causante durante los últimos años de vida, así como al momento de su fallecimiento, no existen dudas en que era esta quien acompañaba al señor Héctor Forero y estaba a su cuidado, aunado al hecho de que estos logran demostrar una mayor cercanía con la familia toda vez que relatan que incluso colaboraban con el cuidado del causante.

Por el contrario los testigos traídos por la demandada tienden a relatar hechos un poco más distante toda vez que no manifiestan tanta cercanía ni con el causante ni con la señora María Isabel, por el contrario indicaron conocer al causante cuando éste laboraba al servicio del Ministerio de Obras Públicas y que conocen que él vivía con la señora María Isabel, pero no indican durante qué período de tiempo, así como tampoco el hecho de si ero ella o los hijos que con esta tenía quienes lo acompañaban a cobrar a pensión que hoy se discute.

Es así como de las pruebas tanto documentales como testimoniales arrimadas al proceso la Sala concluye que fue la señora Rita Guerrero quien estuvo conviviendo durante los dos años anteriores a la muerte del causante e incluso durante un período mayor de tiempo, que fue ella quien estuvo al cuidado de éste y quien demostró ser la persona que ostentaba la calidad de compañera permanente; razón por la cual la Sala deberá confirmar la sentencia apelada en lo relacionado con el otorgamiento pensional”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENJURA, quien fue demandada como litisconsorte necesaria, y según lo dijo en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo de primer grado, para que en su lugar declare que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero Héctor Emilio Forero Luque, y como consecuencia de ello, se le reconozca y pague esa prestación conforme a lo planteado en las excepciones que formuló, o en su defecto “se acepte la CONCILIACION firmada en el Juzgado por las dos compañeras permanentes de dicho causante”.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y formuló dos cargos que merecieron réplica por parte de la demandante RITA GUERRERO, los cuales se estudiaran en el orden que fueron propuestos. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de i nfracción directa, de los artículos 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la sustentación el censor comenzó por transcribir lo preceptuado en el artículo 78 del C. P. del T. y de la S.S. y referirse a lo argumento por el Tribunal, para luego efectuar el siguiente planteamiento: “(….) El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, no le reconoció la validez al art. 78 del Código de Procedimiento Laboral, pues tanto en la sustentación del recurso de apelación ante el Juzgado como ante el Tribunal, se hacía consistir en la ACEPTACION DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACION FIRMADA ENTRE LAS PARTES y por el contrario la declaró como fracasada por cuanto la CAJA NACIONAL DE PREVISION, no avaló la CONCILIACION entre las partes en conflicto.

En este caso la CAJA NACIONAL DE PREVISION no es PARTE, por cuanto dicha entidad debe esperar a que el Juez decida la CONTROVERSIA entre las partes y ordenará quién tiene el derecho. El superior en éste caso el Tribunal, tampoco se pronunció en relación que el señor Juez diecisiete laboral de Bogotá D.C. ignoró por completo el alcance de la ley, al no aprobar la CONCILIACION suscrita en el mismo Despacho y por las dos partes en conflicto RITA GUERRERO y MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA, y representadas en legal forma por sus apoderados, vista a folio 99 al 102.

Al ordenar la citación al gerente de la Caja Nacional, para que avale el acuerdo conciliatorio entre las partes RITA GUERRERO y MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA, visto a folio 101 el señor juez consignó en forma clara cuáles eran las partes en conflicto, lo que obviamente la CAJA NACIONAL, no puede conciliar, por cuanto así lo ha establecido la ley 23 de 1991 y que luego fuera modificada por la ley 446 de 1998.

Por cuanto lo único que puede la CAJA NACIONAL es o bien avalar un ACUERDO, o si no lo avala, se espera que el señor Juez como director del proceso lo indique a través de un auto o de la misma providencia que ponga fin al conflicto y que por no violar la ley de conciliación, ni los hechos ciertos y discutibles, ni violarse los derechos fundamentales, aprueba la conciliación. La Caja Nacional, debe esperar a la orden judicial y cumplirla, precisamente por cuanto no es parte del proceso, y si no avala un acuerdo conciliatorio el juzgador debe pronunciarse o bien de inmediato o en la sentencia, si acoge los postulados de un aval o de su negativa a que avale un acuerdo, y si lo manifestado por la Entidad que no avala, los hechos están bien fundamentados.

El Tribunal tampoco se pronunció sobre el auto del 05 de octubre del año 2005 visto a folio 118, mediante el cual, NO APROBO EL ACUERDO CONCILIATORIO y dio por fracasada la etapa conciliatoria. Se creía que el Juzgado diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en la sentencia se pronunciaría en relación con el ACUERDO CONCILIATORIO y se manifestaría en relación con el aval de la Caja Nacional, por cuanto un aval es como un concepto o se acepta o se desecha.

Pero no lo hizo, y el Tribunal al resolver el recurso de apelación, NI SIQUIERA LO MENCIONO. El Tribunal al resolver el recurso de apelación, solamente se limitó hacer un recuento de los testimonios, sin tener en cuenta que en el proceso se encontraba UN ACUERDO CONCILIATORIO, el cual estaba firmado conforme a derecho, es decir; no resolvió los argumentos del recurso de apelación, pues como se ha dicho solamente se limitó a decir que los testigos de la parte demandada MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA, solamente se limitan a decir que lo conocieron cuando trabajaba en el Ministerio de Obras Públicas y que ni siquiera dijeron que acompañaban al causante a cobrar la pensión. El TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C. SALA LABORAL, viola la ley, al no resolver de fondo si el ACUERDO CONCILIATORIO efectuado en el Despacho entre las partes RITA GUERRERO y MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA, debió o no aprobarlo el Juzgado 17 laboral, dando las razones jurídicas de su no aprobación o si por el contrario modificar la sentencia teniendo en cuenta dicho acuerdo conciliatorio.

Si a través de la ley 23 de 1991 y ley 446 de 1998, que establecieron la figura jurídica de la CONCILIACION, éste acuerdo para cumplirlo, no para esperar un aval, en éste caso de la Entidad, pues la CONCILIACION ES LA MAS IMPORTANTE DE LAS ETAPAS PROCEDIMENTALES, para evitar la congestión administrativa, pues su concepción y espíritu legislativo fue ese, que haya paz y armonía entre las partes en conflicto.

Si se acude ante la jurisdicción es para que explique con razones jurídicas, convincentes y justificativas de cuál fue el espíritu del legislador, cuando entrega a los asociados del Estado Social de Derecho e indicando, cuáles son sus derechos y obligaciones. La providencia de un superior, se trata precisamente de que se clarifiquen los conceptos y hechos y se concluya con razones jurídicas quien tiene el derecho y para que manifieste de tal manera que no haya lugar a acudir ante otra instancia para que se resuelva las pretensiones y las excepciones propuestas.

Debió el Tribunal pronunciarse acerca de los motivos por los cuales la CAJA NACIONAL si es parte o no en el proceso y si la voluntad de la Entidad era de no AVALAR un acuerdo, el juzgador podría acogerse o no, pero que una sentencia no sea superflua, que quede en el anonimato, que quede pobre de jurisprudencia, que quede muy pobre de doctrina jurídica.

La CAJA NACIONAL, no es parte del proceso, por cuanto no tiene que probar nada, porque en esta clase de procesos, la Entidad, debe esperar el resultado que emita el juzgador, no puede parcializarse a favor de una parte del litigio, le da lo mismo reconocer la pensión a la demandante como a la demandada, porque es el mismo valor de la prestación, no hay lugar a interferir en el resultado del proceso, no puede ir a favor de una parte y en contra de la otra.

Es decir, la CAJA NACIONAL NO DEBE SER DEMANDADA y quien obviamente debe resolver si es no parte demandada es el juzgador, precisamente la Entidad deja en SUSPENSO EL RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCION PENSIONAL, PARA QUE DECIDA LA JUSTICIA ORDINARIA CORRESPONDIENTE. El Juzgador no puede esperar, a que si existe un ACUERDO VALIDO, tenga que avalarse; por cuanto, la ley no ha establecido este requisito.

Lo que si puede el juzgador es llenar el vacío, en su pronunciamiento de aceptar o no un aval, por cuanto no quiero irme a los extremos cuando existe un acuerdo amañado, entonces es aquí donde el juzgador, debe pronunciarse con razones justas, jurídicas, indicando con razones justas y de peso jurídico, el por qué acepta o no el aval, pero no dar por fracasado UN ACUERDO CONCILIATORIO sin justificación jurídica, por ésta razón EL TRIBUNAL viola en forma DIRECTA LA LEY al dejar pasar por desapercibido que en el proceso existió un ACUERDO CONCILIATORIO y que el Juez, ni siquiera se pronunció en la sentencia. No se trata de indicar que el superior jerárquico; es decir, el Tribunal no podía pronunciarse, por que no fue objeto de estudio en el recurso, por cuanto no se sustentó en legal forma y en dicho recurso no se indicó que se había llegado a una conciliación entre las partes y que no fue tenida en cuenta por el Juzgado 17 laboral.

Entonces se debe considerar que el objetivo primordial del ACUERDO CONCILIATORIO, fue el de procurar un acercamiento entre las partes en conflicto, un acercamiento entre los hermanos paternos carnales y no un distanciamiento, por cuanto, la realidad es otra EXISTIO CONVIVENCIA SIMULTANEA y así se prueba con las documentales que se encuentran en el expediente.

El ACUERDO CONCILIATORIO, era para que se hiciera justicia, con el aval o sin el aval de la CAJA NACIONAL, sino con la aprobación de la justicia ordinaria dirimiendo el conflicto, pues como dijo ARISTOTELES la justicia es la más hermosa de todas las virtudes porque es la única que no es para sí, sino para otro. El legislador diseñó el ACUERDO CONCILIATORIO, para evitar los conflictos, para que la JUSTICIA FUERA MAS EQUITATIVA, MAS EFICAS, MAS JUSTA, pero en éste caso fue todo lo contrario fue injusta para la madre de SEIS HIJOS del causante que siempre estuvo a su lado y que siempre dependió económicamente de su compañero como fue MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA, y que nunca pensó que iba a quedar desprotegida cuando falleciera su compañero HECTOR EMILIO FORERO LUQUE.

Ahora pretender que MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA, estuviese en sus últimos 8 meses de vida en Bogotá que por motivos de ser oxigeno dependiente el señor FORERO LUQUE, y que en dicha residencia estaba su otra compañera permanente, para MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA ERA IMPOSIBLE, POR RAZONES PROPIAS DE SU AMOR QUE LE TENIA A SU MARIDO Y DE SU MORAL Y SU ENSEÑANZA QUE LE DEJO SU PROGENITORA.

Estas fueron las circunstancias que llevaron a la demandante y demandada como partes del CONFLICTO a firmar UN ACUERDO CONCILIATORIO y que el esfuerzo hecho fue en vano POR UN AVAL que se esperaba de la CAJA NACIONAL y que el Juzgado, ni el Tribunal se pronunciaron sobre su alcance. En este caso el TRIBUNAL NO QUISO RECONOCER QUE ENTRE LAS PARTES EXISTIO EN FORMA LEGAL EL ACUERDO CONCILIATORIO, y que obviamente fue plasmado conforme a derecho, y en dicho acuerdo se plasmó el porcentaje del valor de la pensión, los valores de las mesadas atrasadas, a quién se debía proteger con la afiliación al sistema de salud (E.P.S.) y lo mismo en caso de fallecimiento de una de las conciliantes, en virtud de permitirlo la ley, que la cuota parte ACRECERIA al 100% a favor de la que continuaba con vida.

En éste sentido el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA. D.C. SALA LABORAL, debió desestimar LA NEGATIVA DEL AVAL que no entregó la CAJA NACIONAL, para dar aplicación plena a los artículos 48 y 53 de la Constitución acogiéndose al ACUERDO CONCILIATORIO al reunir los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, como también en relación con el principio de la situación más favorable a la persona, que acude a la justicia para obtener el derecho y en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

La jurisprudencia, ha indicado que el art. 48 de la Constitución, se aplica a todas las personas que tengan el derecho a la pensión de sobrevivientes, en virtud del fallecimiento de su esposo o esposa o de su compañero o compañera permanente, deberá acreditar los requisitos establecidos en la ley. Cuando existe un acuerdo conciliatorio, el juzgador al decidir sobre su aprobación, indicará los motivos por los cuales lo aprueba o lo desaprueba”.

La Corte Constitucional en variedad de jurisprudencia al aplicar el art. 53 de la Carta Política ha dicho:. Por lo anterior, respetuosamente solicito CASAR LA SENTENCIA, que se acusa para que sea APROBADO EL ACUERDO CONCILIATORIO suscrito en el Juzgado diecisiete laboral del Circuito de Bogotá D.C. entre RITA GUERRERO como demandante y MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA como demandada entre las cuales EXISTE LA CONTROVERSIA”.

VII. RÉPLICA Por su parte la opositora RITA GUERRERO solicitó de la Corte rechazar el cargo, dado que no se denunció ninguna norma legal sustantiva de índole laboral, sino una adjetiva y dos de rango constitucional; y que lo alegado por la censura debió plantearse en su momento procesal oportuno, esto es, cuando se dictó el auto interlocutorio que decidió no aprobar la conciliación entre compañeras y declarar fracasada dicha etapa procesal, no siendo la casación el medio idóneo para cuestionar ese proveído ni para revivir actuaciones cumplidas en las instancias, máxime que con lo decidido en tal providencia se debe tener como inexistente jurídicamente lo expresado en el mencionado acuerdo, a más que CAJANAL si es parte en el proceso, pues fue precisamente contra esa entidad y la hoy recurrente que se instauró la presente acción judicial, pudiéndose negar a conciliar.

VIII. SE CONSIDERA Como primera medida es de advertir, que le asiste entera razón a la réplica en cuanto al reproche de índole técnico endilgado al cargo, relativo a la proposición jurídica incompleta, si se tiene en cuenta que el recurrente no denunció ningún precepto legal sustantivo del orden nacional, y por tanto no cumple con la exigencia contenida en el artículo 90 numeral 5 literal a) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Además, resulta insuficiente la acusación del artículo 78 del C. P. del T. y de la S.S. por corresponder a una norma instrumental, dado que para hacer uso de la denominada “violación de medio”, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce en principio sobre la disposición adjetiva pero como un vehículo para alcanzar el canon sustancial, es menester que la censura especifique en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo que consagren los derechos reclamados, se está presentando dicha violación de la ley, lo que en esta oportunidad se omitió por completo, sin que sea posible suplir esa deficiencia con la denuncia de normas de rango constitucional.

No obstante lo anterior, si la Corte actuando con amplitud pasara por alto esa falencia, encontraría que de todos modos el ataque no puede salir avante por lo siguiente: La impugnante en esencia se duele que el Tribunal no hubiera reconocido en los términos del artículo 78 del C. P. del T. y de la S.S., la validez del acuerdo conciliatorio entre la demandante RITA GUERRERO y la demandada como litisconsorte necesaria MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENJURA, para distribuir en partes iguales el monto de la pensión reclamada, quienes alegan la condición de compañeras permanentes del pensionado fallecido, arreglo al cual llegaron dentro de la etapa de conciliación que se surtió ante el Juez de conocimiento, y que finalmente no fue avalado por la demandada CAJANAL; para lo cual el censor sostiene que dicha entidad no podía oponerse a tal convenio, por no ser parte en el proceso, en virtud de que las personas verdaderamente en conflicto en estos eventos son quienes discuten sobre la convivencia con el causante, estando Cajanal únicamente en espera de lo que decida la justicia ordinaria, sin ir a favor de una u otra de las interesadas; además en el ataque se reclama la situación más favorable a la recurrente en los términos de los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.

No es objeto de cuestionamiento de que la demandante RITA GUERRERO y la accionada MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENJURA, en la etapa procesal de la conciliación que se surtió dentro del trámite del proceso, manifestaron en calidad de compañeras del causante, su deseo de llegar a un acuerdo conciliatorio para poner fin a la contienda (folio 99 y 100 del cuaderno principal), y que la otra demandada CAJANAL no avaló ese arreglo al manifestar: “no avalo el acuerdo conciliatorio celebrado el día 25 de agosto de 2004 en el sentido de que CAJANAL se somete a lo ordenado por la justicia ordinaria siempre y cuando esta decisión se ajuste a derecho y a las normas establecidas para el caso que nos ocupa”, lo que trajo como consecuencia que el funcionario judicial de primer grado mediante auto resolviera que “el Despacho no le imparte APROBACION y en su lugar ordena declarar fracasada la etapa conciliatoria ”, ordenando proseguir con el trámite del proceso y la evacuación de las pruebas que procedió a decretar (Resalta la Sala, folio 118 ibídem).

Planteadas así las cosas, como bien lo determinó el Juez de apelaciones, no era factible en este asunto, que el consenso que en su momento expresaron la demandante y la litisconsorte necesaria para conciliar el pago de la pensión de sobrevivientes, se tuviera en la sentencia como un acto conciliatorio con efectos de cosa juzgada, dado que como se puede observar, fue un acuerdo fallido que no gozó de aprobación de la autoridad judicial, y por tanto a los jueces de instancia les correspondía emitir una decisión de fondo, donde se debía establecer como en efecto se hizo, a cuál de las dos compañeras le asiste el derecho a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes implorada, conforme a la normatividad legal aplicable.

Los reproches contra la determinación del Juez de conocimiento por no haber impartido aprobación al citado acuerdo conciliatorio, que se están esbozando en sede de casación, debieron haberse planteado en el momento en que se emitió tal decisión, y según se observa las partes que asistieron a la audiencia de conciliación, se notificaron en estrados y guardaron absoluto silencio (folio 119 ibídem), no siendo el recurso extraordinario la vía adecuada para modificar la decisión del a quo de no aceptar la conciliación hasta tanto todas las partes comprometidas en el litigio manifestaran su conformidad.

Más sin embargo, se ha de agregar, que siendo CAJANAL parte en este proceso como demandada y nada menos que la entidad de quien se solicita el reconocimiento y pago del derecho pensional perseguido, y que al contestar la demanda inicial expresó no oponerse a la pretensión de la actora RITA GUERRERO, pero “siempre y cuando demuestre mejor derecho que la señora SANCHEZ MEJURA MARIA ISABEL”, al igual que al proponer la excepción de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” argumentó en su defensa que no estaba obligada a otorgar la sustitución pensional hasta tanto alguna de las dos reclamantes demostraran el “mejor derecho” (folio 50 y 51 ídem), es razonado jurídicamente lo concluido por el Tribunal, en el sentido de que “si una de las partes no aprueba el acuerdo conciliatorio al que han llegado las otras partes dicho acuerdo no atará al Juez o funcionario judicial para la toma de la decisión final, que en el caso bajo estudio se refiere al otorgamiento de la sustitución pensional”, debiendo entrar a definir “quién de las dos personas que señalaron ser la compañera permanente del causante tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional”.

Finalmente, es de agregar que no es procedente otorgar el derecho a la codemandada SÁNCHEZ MENJURA aplicando el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, que se traduce en la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, de cara a obtener el 50% de la pensión de sobrevivientes; habida cuenta que en el sub lite no existe duda alguna del Juzgador sobre la interpretación de la norma jurídica que gobierna la situación que se analiza, ni se vislumbra un conflicto de dos o más preceptos legales vigentes y reguladores de una misma situación, pues vista la motivación de la sentencia impugnada, la alzada le concedió el derecho a la demandante RITA GUERRERO, al descartar con las pruebas recogidas la convivencia simultánea con ambas compañeras durante los últimos años de vida del pensionado, época para la cual estimó sólo se dio la convivencia con ésta.

De ahí que, de existir incertidumbre en la valoración de la prueba como lo quiere hacer ver a la Corte la recurrente, por el resultado desfavorable de que fue objeto por la no aprobación de la conciliación fallecida con la demandante, la verdad es que no tiene cabida dicho principio de favorabilidad. Al respecto la Sala en sentencia del 23 de agosto de 2006 radicado 27466, reiterada en casación del 15 de febrero de 2007 radicación 29692, puntualizó sobre esta precisa temática: “(…) Pero si en extrema laxitud la Corte examinara la sentencia con base en los principios que según el recurrente no observó el Tribunal; que lo llevaron a concluir que la relación laboral se inició en noviembre y no en junio de 1999, por cuanto no resolvió la duda a favor del trabajador; sólo basta con decir, que el principio de favorabilidad garantizado por el artículo 53 de la Constitución Política, en cuanto a que ante la duda, se debe atender lo más favorable al trabajador, en este caso no resultaría procedente, toda vez que la pretensión de escogerse unos testimonios frente a otros y la prueba documental que sirvieron de soporte a la convicción del fallador, escapa de dicho ámbito, puesto que la duda que obliga al juez del trabajo a acoger la interpretación más favorable, es aquella que se presenta respecto de una norma jurídica, cuando encuentre por lo menos dos cuyo lógico entendimiento haga posible su aplicación al caso; debiendo entonces adoptar la que más beneficie al trabajador; pero no en aquellos supuestos de incertidumbre respecto de la valoración de una prueba”.

De suerte que, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuyó la censura, y por tanto el cargo no puede prosperar. IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada por la “VIA INDIRECTA”, en la “modalidad de ERROR DE HECHO ”, por la “ falta de apreciación de las pruebas documentales que se encuentran el expediente”. Propuso como error de hecho en que incurrió el Tribunal, el no haber dado por probada, estándolo “LA CONVIVENCIA SIMULTANEA del hoy causante HECTOR EMILIO FORERO LUQUE con sus dos compañeras permanentes MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA y RITA GUERRERO”.

Para su demostración, la censura sostuvo que “El Juzgado 17 laboral, ni siquiera se refirió a la excepción planteada por la parte demandada, pues el Juzgador en FORMA MANIFIESTA Y EVIDENTE al no analizar si estaba probada o no la excepción de CONVIVENCIA SIMULTANEA, condujo a la violación del art. 13 de la ley 797 del año 2003 que modificó el artículo 47 de la ley 100 de 1993 ”, y por ende “no analizó las pruebas documentales existentes en el proceso” que demostraban esa convivencia con las compañeras, donde María Isabel Sánchez Menjura si no convivió con el pensionado en los últimos ocho meses a su muerte, lo fue por el delicado estado de salud de éste, lo que está certificado a folio 142 del expediente, es más ni siquiera dormía con RITA GUERRERO.

Que en la apelación interpuesta por María Isabel Sánchez Menjura contra el fallo del a-quo, se alegó lo anterior y el Tribunal tampoco resolvió la excepción de convivencia simultánea, lo que condujo igualmente a la violación del citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003, limitándose dicho Juzgador a indicar lo que mostraba la prueba testimonial y dejando de apreciar los documentos que acreditan también la convivencia entre el causante y Sánchez Menjura en los dos últimos años, tales como: “(…) a folio 127 del cuaderno principal, se encuentra una manifestación juramentada ante el Notario segundo del municipio de Chiquinquirá de fecha 11 de diciembre del año 2000, y en ella HECTOR EMILIO FORERO LUQUE, manifiesta que convivió con ISABEL SANCHEZ MENJURA durante 51 años.

El hoy causante falleció el día 21 de agosto del año 2002 es decir, no transcurrió más de dos años, por consiguiente sí existió convivencia entre su compañera MARIA ISABEL SANCHEZ y HECTOR EMILIO FORERO en los dos últimos años de vida. A folio 126 se encuentra el carnet, mediante el cual se demuestra su única beneficiaria del servicio de salud (E.P.S.) era su compañera permanente MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA.

A folio 128 se encuentra el memorial de traspaso provisional, EN VIRTUD DE LA LEY 44 DE 1980, firmado ante dicha Entidad, mediante el cual solicitaba a la Caja Nacional que cuando falleciera la pensión fuera traspasada a su compañera MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA. A folio 293 también aparece una solicitud del causante, para que la Entidad tuviese en cuenta el traspaso de la pensión en virtud de la ley 44 de 1980 y a favor de MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA de fecha 26 de agosto de 1989.

A folio 266 y 267 se encuentra la Resolución No. 30861 del 31 de octubre del año 2002 mediante la cual, la caja Nacional ordena el traspaso provisional de la pensión que disfrutaba HECTOR EMILIO FORERO LUQUE a favor de su compañera permanente MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA. Con base a la solicitud vista a folio 128. A folios 85 al 91 se encuentran las declaraciones de renta presentadas por el causante en las cuales hace consistir que MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA, era su cónyuge.

El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C., sala laboral, en forma evidente, dejó de APRECIAR estas pruebas documentales CON LAS CUALES SE DEMUESTRA QUE EXISTIO LA CONVIVENCIA SIMULTANEA, entre el causante y pensionado con su otra compañera RITA GUERRERO”. Por último, señaló que el Tribunal no manifestó en forma expresa porque razón no había lugar a conceder una “CUOTA PARTE” a favor de la compañera María Isabel Sánchez Menjura, quien residía en el municipio de Chiquinquirá. X. REPLICA La opositora RITA GUERRERO adujo que el cargo no puede prosperar porque no era posible que el Tribunal violara el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en virtud de que la norma aplicable en este asunto era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 antes de tal modificación, pues aquella disposición legal era la que regía para la fecha del fallecimiento del pensionado que ocurrió el 21 de agosto de 2002, a más que todas las pruebas apreciadas por el ad quem en especial la testimonial, no demuestran la convivencia simultánea que alega la recurrente, sino que acreditan que en los últimos trece años el causante permaneció y convivió pero con la demandante en la ciudad de Bogotá. XI.

SE CONSIDERA Este cargo orientado por la vía indirecta, está encaminado a demostrar que en el asunto a juzgar, existió una convivencia simultánea del causante Héctor Emilio Forero Luque, tanto con la demandante RITA GUERRERO, como con la codemandada MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MENJURA, ambas en calidad de compañeras permanentes, y que en tales circunstancias tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en un 50% para cada una, conforme lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma que denuncia como violada a causa del error de hecho propuesto y la falta de apreciación de las pruebas acusadas.

Visto lo anterior, para desestimar el cargo basta con decir, como lo pone de presente la réplica, que al ser un hecho indiscutido que el pensionado Forero Luque falleció el 21 de agosto de 2002, según se desprende del registro civil de defunción que obra a folio 22 del cuaderno principal, el precepto legal aplicable como lo determinó el Juez Colegiado lo era el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación introducida por el citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que aún no había entrado en vigor, y por tal circunstancia no pudo el Tribunal por su actividad probatoria transgredir el precepto legal denunciado, y en el evento de que la censura considerara aplicable ese ordenamiento legal debió en este punto encauzar el ataque por la senda directa.

Adicionalmente, es del caso anotar, que la recurrente SÁNCHEZ MENJURA no logra por la vía escogida derruir la conclusión esencial a que arribó el Tribunal, luego de analizar el acervo probatorio recaudado, valga decir, que si bien el causante mantuvo relaciones afectivas con ambas aspirantes a la sustitución pensional y con las cuáles procreó varios hijos, lo cierto era que, durante los últimos años de vida del pensionado convivió únicamente con la demandante RITA GUERRERO “que fue ella quien estuvo al cuidado de éste y quien demostró ser la persona que ostentaba la calidad de compañera permanente”.

En efecto, el ad quem para obtener esa inferencia, se soportó en la apreciación de las documentales de folios 3 a 5, 16, 17, 21, 23 a 26, 78 a 84, 86 a 91, 92, 127 y 128, y los testimonios de Gloria Inés Ortiz (folio 194 y 195), Luz Marina Rodríguez de Vargas (folio 196 y 197), María Elena Álvarez de Sevillano (folio 197 a 199), Edilma Díaz Quintero (folio 200 a 202), José Noarli Casas (folio 396 a 399), Mery Oliva Guerrero Cañón (folio 399 a 402), Angelico de Jesús Villamil (folio 402 a 404) y Luís Alberto Cortés Martínez (folio 405 y 406).

De los anteriores medios de convicción, la censura sólo denunció y cuestionó las documentales de folios 86 a 91, 127 y 128, que incluso adujo que no habían sido apreciadas cuando sí lo fueron, y se refirió genéricamente a la prueba testimonial sin efectuarle ninguna crítica y ello para indicar simplemente que el Tribunal se había limitado a establecer lo que mostraban los dichos de los testigos dejando de “valorar los documentos que probaban que MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA, convivió con el hoy causante HECTOR EMILIO FORERO LUQUE en los dos últimos años y por tal RAZON EXISTIO UNA CONVIVENCIA SIMULTANEA”.

Lo que significa, que la recurrente guardó silenció frente a las demás pruebas documentales y en rigor no cuestionó lo que extrajo el Juez Colegiado de los dichos de cada uno de los deponentes que reseñó, quedando libre de ataque estos elementos probatorios y los razonamientos que de ellos se derivan, lo cual mantiene en pie la sentencia impugnada que goza de la presunción de legalidad que la caracteriza, y se erige como suficiente para que la misma continúe con firmeza, claridad y certeza.

De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque los medios de prueba y raciocinios no discutidos conservan incólume lo resuelto por el ad quem. A lo dicho se suma, que el censor indistintamente está atacando consideraciones o decisiones de primera y segunda instancia, cuando esto sólo es posible hacerlo frente a la sentencia de segundo grado, toda vez que la proferida por el Juez de conocimiento se impugna sólo en el evento previsto en el artículo 89 ibídem, que es cuando se trata de la casación per saltum.

Lo expuesto se evidencia cuando la recurrente sostiene que “El Juzgado 17 laboral, ni siquiera se refirió a la excepción planteada por la parte demandada, pues el Juzgador en FORMA MANIFIESTA Y EVIDENTE al no analizar si estaba probada o no la excepción de CONVIVENCIA SIMULTANEA, condujo a la violación del art. 13 de la ley 797 del año 2003 que modificó el artículo 47 de la ley 100 de 1993 ”, y por ende “no analizó las pruebas documentales existentes en el proceso” que demostraban esa convivencia con las compañeras, donde María Isabel Sánchez Menjura si no convivió con el pensionado en los últimos ocho meses a su muerte, lo fue por el delicado estado de salud de éste.

Así las cosas, es dable recordar que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Finalmente, en lo que atañe a la alegación de la censura de que el Tribunal no resolvió todos los puntos o argumentos de inconformidad del recurso de apelación interpuesto por la demandada SÁNCHEZ MENJURA, además de que esta situación debió remediarse en las instancias, solicitando esta parte la adición de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del C. de P. Civil aplicable por remisión analogía al procedimiento laboral, se debió denunciar la violación al principio de consonancia regulado por el artículo 66A del C. P. del T. y de la S.S., lo cual no se hizo, e impide a la Corte abordar el estudio de la acusación desde esa perspectiva.

Colofón a todo lo expresado, el sentenciador de segundo grado no pudo cometer el error de hecho enrostrado, y por ende el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no salió avante, y a favor de la opositora RITA GUERRERO. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 28 de febrero de 2007, en el proceso ordinario adelantado por RITA GUERRERO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL y la litisconsorte necesaria MARIA ISABEL SANCHEZ MENJURA.

Costas del recurso de casación en la forma indicada en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 28