PAGE 17 Casación Rad. N° 33380 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 33380 Acta No. 62 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de BANANERA SANTILLANA S.A. en concordato, contra la sentencia de 19 de julio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario promovido contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por EFRAÍN CARMONA FORERO.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- EFRAÍN CARMONA FORERO demandó en lo que aquí interesa al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a BANANERA SANTILLANA S.A., con el fin de que esta última fuera condenada al pago del valor del bono tipo C al I.S.S., y que éste fuera condenado a recibir el pago y a su vez a reconocer y pagar la pensión de vejez, desde la fecha en que cumplió 60 años de edad.

Como apoyo de su pedimento indicó que laboró para Bananera Santillana desde el mes de mayo de 1989 hasta el mes de julio de 1993, mediante contrato a término indefinido en el cargo de Oficios Varios, en la finca del mismo nombre ubicada en jurisdicción del Municipio de Apartadó. El 1° de agosto de 1986 el I.S.S. asume los riesgos de I.V.M. en esa zona, mediante Resolución 2362 de 20 de julio de ese año. A pesar de esto, la empresa no lo afilió. Su afiliación al Instituto se dio el 15 de abril de 1994 bajo otra patronal, habiendo cotizado 348 semanas.

Cumplió 60 años de edad el 18 de abril de 2001; si la empresa demandada lo hubiera afiliado y cotizado por él, habría cumplido las 500 semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición. (Fls. 1 a 4 y 31 y 32). 2.- El Instituto demandado se opuso a las pretensiones; frente a la mayoría de los hechos manifestó no constarle su existencia; propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe e inexistencia de la obligación (fls. 53 y 54).

La empresa también dio respuesta al libelo, aceptó los extremos de la relación laboral y la fecha en que se inició la cobertura del I.S.S. en Apartadó para los riesgos de I.V.M.; pero sostuvo que los trabajadores y las organizaciones sindicales existentes en la época, se negaron rotundamente a aceptar la afiliación, por lo que la empresa no pudo cumplir con la inscripción. Sólo en 1992 la organización sindical Sintrainagro mediante convención colectiva se obligó a orientar e impulsar la inscripción masiva, luego de haber creado conciencia en la masa trabajadora de los beneficios de la seguridad social.

Se opuso a las pretensiones porque la actitud terca, arbitraria y desconocedora de la ley del actor y el Sindicato no debe ahora volverse contra la empresa. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (fls. 80 a 86). 3.- Mediante sentencia de 19 de enero de 2007, el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, condenó a Bananera Santillana S.A., a trasladar al I.S.S. el valor correspondiente a la reserva actuarial del periodo mayo de 1989 a julio de 1993.

Declaró de oficio la excepción de petición antes de tiempo a favor del I.S.S.. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la empresa demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que mediante fallo de 19 de julio de 2007, confirmó el del Juzgado en su integridad. En lo que interesa a los efectos del recurso aseveró el Tribunal que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en demandante tenía más de 40 años de edad, pues nació el 18 de abril de 1941, por lo que quedó cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada normatividad, siendo aplicable entonces para efectos de su pensión de vejez, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año. Añadió el sentenciador que el actor no alcanzó el requisito de las 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, “pero si a lo anterior se suma el tiempo durante el cual la empresa codemandada no pagó los respectivos aportes por no haber cumplido con la afiliación del trabajador, la densidad de semanas de cotización quedaría superado (sic) ”.

Expuso que el I.S.S. en la zona donde prestó servicios el actor, asumió los riesgos de I.V.M. el 1° de agosto de 1986, mediante Resolución 2362 de 20 de julio del mismo año. Como el actor laboró para la empresa demandada entre mayo de 1989 y julio de 1993, ella estaba obligada a afiliarlo al I.S.S. sin que sea válida la explicación que ahora aduce en su favor.

La resistencia de los trabajadores “resulta ser razón insuficiente por tratarse de un imperativo legal de obligatorio cumplimiento que faculta al empleador para afiliar al trabajador para los diferentes riesgos sin su consentimiento, tal como lo dispone el artículo 1° del mencionado Decreto 758”. Más adelante señaló que de conformidad con la norma anterior, “le corresponde al ex empleador que omitió la afiliación responder por la obligación laboral demandada, en este caso el bono pensional tipo C o cálculo actuarial….

Así lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en los literales c) y d) del parágrafo 1°”. Frente a la prescripción sostuvo que el derecho reclamado, por ser inherente a la pensión de jubilación, no está afectado por ese fenómeno jurídico. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y las réplicas del seguro social y del actor.

Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto confirmó la de primer grado que le impuso a Bananera Santillana S.A. la obligación de pagarle al Seguro Social el valor de la reserva actuarial correspondiente al periodo transcurrido entre mayo de 1989 y julio de 1993, liquidada por la forma establecida en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios”.

En sede de instancia, pide se revoque la sentencia del a-quo y se absuelva a Bananera Santillana de todos los cargos elevados en su contra. Con tal fin formula tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 41 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; en relación con las siguientes normas de la Ley 100 de 1993: el artículo 11, el artículo 12, el literal f. del artículo 13, el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33, el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33, y con los artículos 12 y 20 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1887 de 1994; el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, y el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo”.

En el desarrollo sostiene el recurrente que aunque el actor es beneficiario del régimen de transición, esto no significa que su antiguo empleador tenga que trasladarle al seguro social el valor de un cálculo actuarial; por virtud del artículo 36 ibidem, sólo se ampara de los regímenes anteriores, los aspectos relacionados con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número mínimo de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, y el monto de la misma, pero ningún otro aspecto.

Esto significa que el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, perdió vigencia con la entrada en vigor del Sistema, pues respecto a los derechos que no se habían adquirido, “las únicas entidades pagadoras de pensiones eran el Seguro Social, los Fondos de Ahorro Individual y, por excepción, las entidades y empresas mencionados en el artículo 279 de la misma Ley, entre los que, desde luego, no cabe Bananera Santillana S.A.”.

Agrega que el traslado al I.S.S. del valor del cálculo actuarial previsto en el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100, desarrollado por el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994, no se aplica a la empleadora demandante por el principio de no retroactividad de la ley laboral, toda vez que esa norma se refiere a contratos de trabajo vigentes al momento de entrar en vigencia la Ley 100.

El I.S.S. sostuvo que si hubo omisión del empleador y por ello el trabajador ve frustrado su derecho, debe responder. La parte demandante en su réplica aduce que la sentencia debe mantenerse porque se encuentra en coherencia con los principios generales del régimen de seguridad social, que protege el derecho a la pensión del trabajador que prestó servicios a una empresa y que por cualquier circunstancia no fue afiliado.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal estimó que por estar el actor en régimen de transición le eran aplicables los artículos 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990. Y de esta última norma infirió que a la empresa demandada que omitió el deber de afiliación, le correspondía responder por la obligación laboral demandada, en este caso el bono pensional tipo C o cálculo actuarial, por cuanto así lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en los literales c) y d) del parágrafo 1°.

El recurrente estima que se equivoca el Tribunal porque al sub lite no le era aplicable el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, que había sido derogado por la Ley 100 de 1993. Se ha de precisar que las consecuencias para el patrono por la omisión en el deber de afiliación para la época en que incumplió su obligación la empresa demandada, estaban reguladas efectivamente, en el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990.

Puesto que el aquí reclamante invocó estar en régimen de transición dicha norma regulaba frente al patrono, los efectos de la no afiliación, pues el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, para el régimen de prima media no derogó sino que remitió a los reglamentos vigentes del Instituto de Seguros Sociales que regulaban los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Sin embargo, incurrió el Tribunal en un yerro jurídico al haber derivado de dicha disposición la obligación para la empresa incumplida, de trasladar el cálculo actuarial al seguro social para efectos de completar las 500 semanas para obtener el derecho a la pensión de vejez de conformidad con el literal b) del artículo 12 del citado Acuerdo 049.

En primer término, el texto del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 era del siguiente tenor: “Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado”. Esto significa que la falta de afiliación del trabajador al seguro social acarreaba para el patrono que tuviera que reconocer directamente las prestaciones, en la forma en que lo hubiere hecho el I.S.S..

No como lo dispuso el Tribunal, de pasar el cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, porque lo que preveía la norma, era justamente, una obligación alternativa excluyente de que fuera el Instituto quien asumiera la misma prestación que es por la que se justifica la obligación de pagar el cálculo actuarial. En segundo término, de conformidad con el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder al trato especial de la pensión de vejez allí prevista, que se alcanza con la mitad de las cotizaciones que por regla general debía cumplirse para esos efectos que era de 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, es a condición de que las 500 semanas sean cotizadas “durante los últimos veinte años (20) anteriores al cumplimiento de las edades mínimas”.

Como en el sub lite el actor no fue afiliado, esas semanas no se causaron frente a la seguridad social en el lapso que dice la norma, lo tanto, no se pueden habilitar para tal protección especial. Ahora bien, no obstante que el Tribunal cometió los anteriores desatinos de derecho y por ello el cargo es fundado por ese específico reproche, lo cierto es que el fallo no puede ser casado, en cuanto la Corte advierte que el juzgador invocó también en apoyo de su decisión, el literal d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual le da soporte jurídico.

En efecto, además de los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, el fallador apeló a los literales c) y d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Respecto del literal c) del mencionado parágrafo del artículo 33, se ha de reconocer que estuvo mal aplicado porque es un mecanismo previsto para quienes tuvieren el contrato laboral vigente a la entrada en vigencia de la Ley 100, o iniciado posteriormente, que no es aquí el caso.

En cambio no ocurre lo mismo con el otro literal, vale decir el d) que fue introducido en la reforma de la Ley 797 de 2003 y que al redactar nuevamente el artículo 33 de la Ley 100, dispuso: “Artículo 33.- Modificado. Ley 797 de 2003, art. 9°. “… “Parágrafo 1°.- Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: “… “d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”.

Ciertamente esta norma es aplicable in casus, por cuanto se trata de reclamar el derecho frente a un tiempo efectivamente laborado y que debe contar para efectos de una pensión que no ha sido causada ni reconocida antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, y que justamente para acceder a ella, es menester que el interesado cuente esas semanas en su haber dado el carácter de irrenunciables que tiene los derechos de la seguridad social, bien para efectos de las 1000 a que hace referencia el Acuerdo 049 de 1990 en virtud de la transición, o para acogerse invocando el principio de favorabilidad a normatividad integral de la Ley 100 de 1993, como lo permite su artículo 288.

Y de la única manera en que pueden ser validados esos tiempos señala seguidamente el parágrafo 1° en comento, es a condición de que el empleador para este caso, traslade con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Así las cosas, el cargo es fundado pero no prospera.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia de “violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo (no los aplicó siendo pertinentes), en relación con el artículo 6° del Decreto 1887 de 1994”. En el desarrollo sostiene el censor que el Tribunal no se percató de que la demanda inicial para solicitar el traslado del cálculo actuarial al I.S.S. o la expedición del título pensional, se presentó cuando habían transcurrido más de tres años desde la exigibilidad de cualquiera de las obligaciones.

CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia de “violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo (no los aplicó siendo pertinentes), en relación con el artículo 6° del Decreto 1887 de 1994”. Como error evidente de hecho del Tribunal señala “no dar por demostrado, estándolo, que la demanda … se presentó en julio de 2004”.

Acusa como erróneamente apreciada la demanda, pues de la simple lectura del sello secretarial de constancia de presentación, se hubiera percatado el sentenciador de su fecha. Por lo demás, se sustenta esta acusación de manera similar a la anterior. El I.S.S. se opone a estas acusaciones y denuncia defectos de técnica, por cuanto se mezclan argumentos fácticos y jurídicos.

La parte demandante expone que estos cargos son confusos, por cuanto se habla de aplicación indebida de unas normas que seguidamente se acusan por falta de aplicación. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE. La Corte procederá al estudio conjunto de estos dos cargos pues no obstante que se encaminan por senderos distintos, citan el mismo elenco normativo, se sustentan de forma similar, persiguen idéntico objetivo, y lo que es más importante, presentan graves defectos de técnica que imposibilitan un estudio de fondo.

Las acusaciones denuncian las mismas normas por aplicación indebida y falta de aplicación lo cual resulta un contrasentido lógico, pues una norma no puede ser simultáneamente aplicada en forma indebida y omitida en la sentencia. En cuanto a la acusación orientada por el sendero indirecto, se ha de señalar adicionalmente, que el Tribunal no pasó por alto los tiempos transcurridos desde cuando se prestó el servicio a la empresa demandada, ni la fecha de reclamación de los derechos, razón por la cual no pudo incurrir en desatinos fácticos.

Ciertamente a partir de situaciones de hecho no controvertidas, el sentenciador hizo una elaboración jurídica consistente en que el derecho reclamado, por ser inherente a la pensión de jubilación no está afectado por la prescripción, razonamiento que no puede ser estudiado por cuanto como quedó anotado en precedencia, el cargo de derecho resulta contradictorio a la luz de la técnica del recurso extraordinario.

De todas maneras se ha de advertir, que cuando el cálculo actuarial es como en este caso, consecuencia de la omisión del empleador en cumplir el deber de afiliación a la seguridad social y reconocido en los términos del literal d) del parágrafo 1°, por la redacción dada al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 por la Ley 797 de 2003, y a él se llega por la reclamación del afiliado a quien se le ha negado el derecho a la pensión de vejez como consecuencia de dicha omisión, mal podría considerarse que la exigibilidad es a partir del momento en que se faltó a los deberes de la seguridad social como lo pretende el censor.

Por último, insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por las razones primeramente indicadas, los cargos se desestiman.

Sin costas en el recurso extraordinario al encontrarse fundado el cargo primero. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso promovido por EFRAÍN CARMONA FORERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y BANANERA SANTILLANA S.A. en concordato.

Sin Costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia