SDS República de Colombia CASACIÓN 33376 LUZ SANDRA PITO BONILLA Corte Suprema de Justicia 1 11 República de Colombia CASACIÓN 33376 LUZ SANDRA PITO BONILLA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33376 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 168. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de LUZ SANDRA PITO BONILLA contra la sentencia del 16 de septiembre de 2009 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó en el aspecto impugnado el fallo proferido el 11 de mayo anterior por el Juzgado Décimo Penal Municipal de la misma sede, que condenó a la procesada a las penas principales de 96 meses de prisión y 1.500 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso, como autora responsable del delito de extorsión en grado de tentativa.

HECHOS Se resumieron en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: “ El 13 de abril de 2008 fueron capturados por miembros del GAULA, DIEGO FERNANDO ANGULO CAICEDO y LUZ SANDRA PITO BONILLA, cuando recibían de parte de la señora MARÍA NOHELIA MELO RUALES, propietaria y administradora de la ferretería “El Roble”, ubicada en la calle 47 No. 38 E 05 del barrio Antonio Nariño de esta ciudad (se refiere a Cali), la suma de $2.000.000 que le habían exigido a través de varias llamadas telefónicas, en las que se identificaban como alias “Marta” y “Walter”, miembros del frente Treinta de las FARC, a cambio de respetar la vida de sus hijos.

Al momento de la captura, la propietaria del establecimiento reconoció a DIEGO FERNANDO ANGULO CAICEDO como la misma a la que el año pasado le había entregado otro dinero, también producto de otra extorsión”. ACTUACIÓN PROCESAL Conducidos los capturados ante el Juez Dieciocho de Control de Garantías de Cali, su titular realizó el 15 de abril de 2008 audiencia preliminar concentrada, en desarrollo de la cual legalizó la aprehensión e impuso a los aludidos medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de extorsión agravada, en tanto la Fiscalía les formuló la consiguiente imputación. El 15 de mayo siguiente la Fiscal 97 Local presentó escrito de acusación, con fundamento en el cual el Juez Décimo Penal Municipal realizó el 24 de febrero de 2009 la respectiva audiencia, durante la cual el funcionario investigador le atribuyó el delito de extorsión agravada en la modalidad tentada, cargos que la acusada PITO BONILLA aceptó en esa misma audiencia, rompiéndose la unidad procesal.

El 11 de mayo siguiente el Juzgado Décimo Penal Municipal realizó la audiencia de lectura de la sentencia anticipada impetrada, condenando a la acusada en los términos reseñados en el acápite inicial de la presente decisión, amén de negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

En virtud de la apelación de la defensa, sujeto procesal que limitó el motivo del disenso al no otorgamiento tanto de la rebaja por el allanamiento a los cargos como de la prisión domiciliaria, el Tribunal Superior de Cali confirmó la sentencia de primera instancia. LA DEMANDA El actor formula un único cargo con fundamento en la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004, a cuyo amparo entonces aduce el desconocimiento de la estructura del debido proceso y de la garantía del derecho de defensa.

Para sustentar el reproche empieza recordando que la Fiscalía presentó escrito de acusación, elevando a la procesada el cargo de extorsión previsto en el artículo 244 del Código Penal, el cual establece pena de 12 a 16 años de prisión, con la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 3º del artículo 245 ibídem, imputación que varió en la audiencia de acusación al considerar tentada la extorsión En esas condiciones, estimó que la acusación quedó concretada en el sentido de que la extorsión sería tentada, cuyo marco punitivo va de 12 a 16 años de prisión, menos la rebaja por la imperfección de la ilicitud.

No obstante ello, añadió, el juez al proferir la sentencia incluyó el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, fijando la sanción entre los extremos que van de 16 a 24 años de prisión, con lo cual modificó la calificación jurídica del punible, sorprendiendo al procesado con un incremento de pena no previsto en la acusación. Esa irregularidad, en su criterio, comporta vulneración al principio de congruencia y, por ende, es constitutiva de nulidad.

Solicita, por tanto, invalidar la actuación desde la sentencia de primera instancia, a fin de restablecer las garantías quebrantadas. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Conforme lo tiene previsto el artículo 182 de la Ley 906 de 2004, constituye presupuesto para acceder al recurso extraordinario de casación la existencia de interés jurídico, de tal manera que, como lo establece el artículo 184 ibídem, su ausencia conduce a la irremediable inadmisión de la demanda.

La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que una de las formas mediante las cuales se satisface ese interés es la presencia de unidad temática entre lo argumentado en la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia y lo planteado en la impugnación extraordinaria. En efecto: “Bajo el concepto de “unidad temática”, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que al sujeto procesal que muestra su inconformidad con la sentencia del Tribunal le asiste interés jurídico, esto es, se encuentra legitimado en la causa por la que aboga, siempre y cuando el tema propuesto en sede de casación haya sido planteado, para su corrección, a través del recurso de apelación, lógicamente respecto del fallo de primer grado.

La regla tiene excepciones, porque si el agravio para la parte nace de la sentencia del Ad quem, o si la postulación apunta a la nulidad del trámite, o si en la primera instancia se imposibilitó el ejercicio del derecho de impugnación, no se puede imponer esa carga porque, en tales supuestos, surge incontrastable que la única vía habilitada para lograr el restablecimiento del derecho es la de la casación”.

En el presente caso, surge evidente la ausencia de interés jurídico del demandante, pues al sustentar la apelación circunscribió el motivo del disenso a la decisión del a quo de no otorgar la rebaja por el allanamiento a los cargos así como la prisión domiciliaria, guardando absoluto silencio en torno a la aplicación del incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, aspecto que motiva el sustento del recurso de casación. Como, según lo visto, no existe identidad temática entre lo sustentado en la apelación y el tópico que comprende el fundamento de la impugnación extraordinaria, la Sala inadmitirá, por ausencia de interés, la demanda instaurada por el defensor de LUZ SANDRA PITO BONILLA, teniendo en cuenta, además, que no se presenta en este caso ninguna de las excepciones al principio de unidad temática reconocidas por la jurisprudencia de la Sala, pues ni el posible agravio nació en la sentencia de segunda instancia, ni la postulación se encamina a obtener la nulidad del trámite, ni al casacionista se le imposibilitó el ejercicio del derecho de impugnación. En relación con lo anterior, resulta imperioso precisar que si bien el actor hábilmente propone la censura con base en la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004, aduciendo la vulneración del principio de congruencia, lo cierto es que se trata de una postulación que disfraza el real propósito de la misma, cual es lograr la exclusión del incremento de pena efectuado por el a quo con fundamento en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Dicha pretensión, de todas maneras, resulta manifiestamente improcedente, pues la decisión del fallador no tuvo fin distinto al de “ aplicar el principio de legalidad preexistente, exactamente el de tipificad estricta ”, con ocasión del allanamiento manifestado por el procesado frente a los cargos formulados por la Fiscalía, aceptación que en ningún momento podía comprender el desconocimiento del aludido principio, como se desprende de lo establecido en el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, norma al amparo de la cual “ los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales ” (Subraya la Corte).

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala resuelva inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LUZ SANDRA PITO BONILLA. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 28 de septiembre de 2006. Rad. 23638. � Cfr. Auto del 7 de febrero de 2007, radicación 26791. � La Sala tiene dicho que este mandato también incluye la figura de los allanamientos.

En ese sentido, sentencia del 3 de abril de 2008, radicación 28998. � Providencia del 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.