CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Auto N° 33375 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 33375 Acta No. 09 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011). Procede la Sala a pronunciarse sobre la solicitud de corrección, adición y aclaración de la sentencia de 20 de octubre de 2010, que con fundamento en el artículo 309 del C.P.C. presentara el apoderado de la parte actora en el proceso de la referencia, instaurado por MARÍA LELY OSORIO BERNAL y OTROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A.. 1.- Afirma el memorialista que esta Sala de la Corte en la decisión citada, debió condenar a la empleadora al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el periodo que no fue condenado el Instituto de Seguros Sociales a quien se le impuso el pago de la pensión de sobrevivientes e intereses moratorios, a partir de que la empresa hizo la corrección de la fecha de desafiliación al sistema y pagó los respectivos intereses de mora, es decir del 26 de agosto de 2006.

En sentir del peticionario, los intereses de mora entre el día siguiente a la muerte, 28 de junio de 2000, y el 25 de agosto de 2006 debieron ser impuestos a la empresa. Solicita igualmente que se corrija la sentencia en cuanto a la forma como se determinaron los intereses moratorios, porque dice que se calcularon sobre el monto total y no sobre cada mesada.

Además, que se adicione pues los intereses fueron fijados hasta el 30 de septiembre de 2010, cuando debe ser hasta el momento en que se cancele la obligación. 2.- Al respecto observa la Corte que de conformidad con el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía en el procedimiento laboral por la integración prevista en el artículo 145 del Código Procesal Laboral y de Seguridad Social, la adición de la sentencia procede cuando se “omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento”.

Ninguna de esas hipótesis se presenta en el sub lite, donde se pretende que la Corte imponga una condena a la sociedad TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A. que no fue objeto de la apelación de la parte demandante, que fue muy clara al precisar que “La demandada que salga condenada a pagar la pensión de sobrevivientes a favor de mis clientes deberá igualmente ser condenada a pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

Por ello, en virtud del principio de consonancia, no tenía la Corte en instancia por qué entrar a estudiar intereses moratorios a cargo de la parte absuelta. En lo atinente a la corrección de la sentencia, la ofrece la ley, concretamente el artículo 310 del C.P.C., en cualquier tiempo, para superar los casos de lapsus calami, o defectos en las operaciones puramente matemáticas o transcripción de resultados, asuntos ajenos a lo aquí pretendido por el apoderado judicial de la parte demandante, que es cambiar la fórmula de calcular los intereses moratorios que él cree fue equivocada, lo que más que un simple error aritmético involucra un asunto jurídico.

Por lo demás, los intereses moratorios fueron calculados por la Corte mes por mes, y no sobre el monto consolidado como sin fundamento lo dice el memorialista. Por último, se ha de precisar que la condena a intereses moratorios se hizo a partir del 26 de agosto de 2006, y se ha de entender hasta que se verifique el pago de la obligación, sin que la circunstancia de que la Corte por efectos prácticos y para concretar la condena los hubiera calculado hasta el fallo de instancia, se traduzca en su limitación a esa fecha, y en ese sentido se aclarará el fallo.

Por lo anterior no se accederá a las solicitudes de corrección y adición de de la sentencia, pero sí a su aclaración en los términos que vienen de indicarse. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE NO ACCEDER a las solicitudes de corrección y adición de la sentencia de casación de 20 de octubre de 2010, presentada por el apoderado de la parte demandante en el proceso de la referencia, pero se aclara en el sentido de que la condena a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es a partir del 26 de agosto de 2006 y hasta que se verifique el pago de la obligación. Notifíquese y cúmplase.

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 33375 Aunque por una inadvertencia involuntaria al momento de suscribir el fallo no anuncié la intención de aclarar el voto, teniendo en cuenta que la ponencia que presenté fue derrotada, aunque se decidió casar el fallo como allí se proponía, deseo dejar la constancia de los argumentos que presenté en dicha ponencia, transcribiendo para el efecto lo pertinente: “1.

La Corte advierte que tanto el Instituto de Seguros Sociales al negar la pensión deprecada, el Tribunal al decidir la controversia jurídica sometida al escrutinio judicial, como la parte recurrente, al construir la trama argumentativa del recurso de casación, en el propósito de derruir la presunción de acierto y legalidad que juega a favor de la sentencia acusada, acudieron a una norma legal que no estaba vigente -cuando ocurrieron “el error” en la declaración de novedades y la muerte del causante: 15 y 27 de junio de 2000, en su orden-, como que el Decreto 326 de 1996 fue derogado expresamente por el artículo 61 del Decreto 1406 de 1999, cuyo vigor jurídico arrancó el 1 de octubre de 1999.

Sin embargo, a fuerza de examinar el Decreto 1406 de 1999, se concluye que contiene un texto (artículo 39) que, en esencia, contempla los mismos supuestos normativos y consecuencias jurídicas que venían registrados en el artículo 21 del Decreto 326 de 1996. La disposición derogada era del siguiente tenor literal: “Las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes, la declaración de novedades, o de errores u omisiones en el reporte de ellas, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante”.

A su turno, la nueva preceptiva legal dispone: “Artículo 39. Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante.

“En todo caso el empleador que tenga el carácter de aportante, deberá tener a disposición del trabajador que así lo solicite copia de la declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva.

“Igualmente, y de conformidad con las normas establecidas en el Código de Comercio sobre conservación de documentos, el aportante deberá conservar copia del archivo magnético contentito ce las autoliquidaciones de aportes presentadas” Por esa razón, resulta procedente el examen del cargo, pues en verdad el Tribunal se basó en la disposición acusada, lo que amerita su estudio para establecer si la hermenéutica que ofreció de su texto es o no correcta.

Piénsese en que de haberse escogido la aplicación indebida del artículo 21 del Decreto 326 de 1996, para el combate de la sentencia de segunda instancia, la Corte, ante la demostración de su indebida aplicación, hubiese tenido que darse a la tarea de desentrañar el sentido y el significado de la norma con vocación para regular la situación fáctica debatida, esto es, el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999. 2.

En esa línea de pensamiento, puesta en la empresa de hacer la exégesis del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 –que, se repite, recoge, en lo esencial, los componentes fácticos y los efectos jurídicos contemplados en el artículo 21 del Decreto 326 de 1996-, la Corte entiende que su propósito es el de hacer responsable al aportante de la cobertura de las contingencias amparadas cuando, con ocasión de la falta de presentación de la declaración de autoliquidación de aportes, o merced a error u omisión en tal declaración, termine por afectarse el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios que ofrece.

Es decir, la cobertura de las contingencias se desplaza de la entidad administradora o gestora de la seguridad social al aportante, en la hipótesis en que éste no honre su compromiso de presentar la declaración de autoliquidación de aportes o incurre en equivocaciones u omisiones en esa declaración, con virtud para trastrocar el cubrimiento y operatividad del sistema o la prestación de los servicios a su cargo.

Cuando el derecho sustancial del afiliado se vea afectado por razón de la falta de presentación de la declaración de autoliquidación de aportes, o por errores u omisiones imputables al aportante, la obligación de reconocer ese derecho deja de pesar sobre el ente gestor de la seguridad social y se radica, exclusivamente, en el aportante. De suerte que sólo a condición de que se afecte el derecho sustancial del afiliado, el aportante se hace responsable de su reconocimiento y pago, en las eventualidades en que no presente la declaración de autoliquidación de aportes o en que cometa yerros u omisiones en ella.

Significa ello que cuando, a pesar de la falta de presentación de la autoliquidación de aportes o de los errores u omisiones, no se afecta para nada el derecho sustancial del afiliado, la responsabilidad de su satisfacción sigue gravitando sobre la entidad administradora o gestora de la seguridad social. En suma, cuando tales conductas del aportante –que traducen incumplimiento de sus compromisos para con el sistema de seguridad social- no inciden en la consolidación de los derechos sustanciales que asisten a los afiliados, no se produce desplazamiento de responsabilidad alguna del sistema al aportante, sino que la obligación del cubrimiento de la contingencia protegida continúa radicada en cabeza del sistema de seguridad social.

Por consiguiente, los comportamientos intrascendentes o inocuos, en la medida en que no perjudican los derechos sustanciales del afiliado, esto es, que carecen de idoneidad para afectarlos, al punto que nada impide que el sistema de seguridad social pueda reconocerlos, no provocan traslado de responsabilidad del sistema al aportante. En ese sentido, no resulta ser una correcta inteligencia de la norma entender, como lo hizo el Tribunal, que la simple falta de presentación de la declaración de autoliquidación de aportes o los errores u omisiones en tal declaración, desencadene la consecuencia jurídica de hacer responsable del cubrimiento de la contingencia al aportante.

Ello no es suficiente; falta un supuesto fáctico: la afectación del derecho o de la prestación. 3. Al hilo de lo hasta aquí precisado, el problema jurídico que ha de discernir la Corte se contrae a definir si el error cometido por la empleadora Termotécnica Coindustrial S. A. de “desafiliar prematuramente” al afiliado Rodulfo Venegas Montenegro afectó el derecho a la pensión de sobrevivientes y, por consiguiente, la responsable de su reconocimiento no es el sistema de seguridad social en pensiones, sino la empleadora; o, por el contrario, tal derecho no sufrió afectación alguna y, en consecuencia, la responsabilidad de su reconocimiento gravita sobre el sistema de seguridad social en pensiones.

En la búsqueda de esa definición, conviene recordar que, tal como lo explicó la Corte en la sentencia del 9 de septiembre de 2009 (Rad. 35.211) la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Por otra parte, en este caso en particular, pese al error en la novedad de su retiro, el trabajador afiliado no perdió la condición de cotizante para la fecha de su fallecimiento, como que éste se produjo en el mismo mes en que se presentó esa novedad, esto es, el de junio de 2000, o, lo que es lo mismo, en el mismo ciclo de cotización, que comprende tanto el tiempo por el cual se causa la cotización, como el lapso que las normas establecen para realizar el pago de esa cotización de manera oportuna.

Los documentos de folios 186 y 187 acreditan que el 12 de julio de 2000 se pagó la cotización del actor, correspondiente a los 15 días de trabajo del mes de junio. Y el documento de folio 17 prueba que murió el 27 de junio de 2000. La anterior conclusión surge de lo que explicó la Corte en la sentencia del 30 de septiembre de 2008, radicación 33.476, en los siguientes términos: “El Tribunal asentó que “es de la esencia que el afiliado se encuentre trabajando para efectos de entenderse como un afiliado obligatorio”, para sobre esa base concluir que quien no es afiliado obligatorio no es cotizante.

“Para el censor esa construcción argumental es equivocada, pues confunde conceptos que son diferentes como la afiliación obligatoria con la cotización y con el trabajo activo. “La anterior controversia se suscita para definir si quien, como la causante, cesó en su actividad laboral en un mes determinado, es o no cotizante en el mes siguiente, esto es, si puede ser catalogado como afiliado que se encuentra cotizando por virtud de la relación laboral fenecida.

“De partida se ha de asentar que el Ad quem se equivoca al hacer depender la condición de afiliado de la circunstancia de que éste sea un trabajador activo. “La afiliación es la fuente de los derechos y obligaciones de la Seguridad Social, y la cotización es uno de los deberes que se origina en aquélla; mientras la primera brinda una pertenencia permanente al Sistema, lo preceptúa mediante una primera y única inscripción vitalicia, la cotización es una obligación eventual y periódica que surge sólo bajo determinados supuestos, el de que se esté desempeñando activamente en el mundo del trabajo; y en ningún caso la afiliación al Sistema de seguridad social en pensiones se suspende o se pierde porque se deje de causar cotizaciones o no se paguen éstas.

“El artículo 13 del Decreto 692 de 1994 hace explícito el carácter permanente de la afiliación, al disponer: ‘Artículo 13: Permanencia de la afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones’.

“La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado, y es relativa a un periodo de tiempo determinado, el cual ha de delimitarse según las normas reglamentarias de la seguridad social, por tratarse de un instituto que no se regula por las preceptivas del contrato de trabajo, ni es una mera extensión de la actividad laboral.

“El Estatuto de Recaudación de las cotizaciones de la Seguridad Social, el Decreto 1409 de 1999, vigente, en su artículo 9°, que regula el CONTENIDO DE LA DECLARACION DE AUTOLIQUIDACION DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL, determina con precisión el momento en el que se inicia y termina el ciclo de cotizaciones en los siguientes términos: ‘b) Período de cotización, el cual corresponde al mes calendario de la nómina sobre la cual se calculan y pagan las respectivas cotizaciones, o durante el cual se perciben los ingresos sobre los cuales las mismas se efectúan’.

“Bajo este mandato el ciclo de la cotización comprende el tiempo por el que se causa la cotización y el lapso que las normas otorgan para realizar su pago de manera oportuna. “Si bien la Sala tiene por tesis que ‘… sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro’ - sentencia de 3 de agosto de 2005, rad.

N° 24250, es oportuno precisarla en el sentido de que si bien la finalización del vínculo laboral puede acarrear el pasar el afiliado al grupo de trabajadores que “no se encuentran cotizando”, ello no ocurre sincrónicamente pues como fenómeno diferente que es la seguridad social, el periodo se rige por las normas propias, que empieza desde el día de inicio de la vinculación laboral, y termina cuando se completa el ciclo natural de la cotización, el de su causación y pago, restringido este al lapso en que éste se pueda efectuar oportunamente, dentro del plazo previsto por las normas que regulan el recaudo de los aportes.

“De esta manera, en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, pero su terminación no conlleva la posible pérdida de la condición de cotizante de manera simultánea; por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante.

“Naturalmente se pierde la condición de cotizante con la terminación del ciclo de cotización interdependiente con aquel en el que se da la terminación el vínculo laboral, a menos que de forma inmediata se establezca uno nuevo, en virtud del cual se hagan cotizaciones, o el trabajador continúe cotizando como independiente, caso en el cual el mes en el que se efectúan las cotizaciones es el que determina la condición de cotizante.

“Por último no sobra advertir, que no determina la condición de cotizante al Sistema general de pensiones de un trabajador dependiente, la fecha en que se efectúe el pago por fuera de los estrictos plazos que señalan las normas para el pago de la cotización, esto es, los pagos extemporáneos, ya fueren voluntarios o coactivos, con previo requerimiento, o en cumplimiento de acuerdo de pago”. 4.

Al compás de las premisas que se dejaron sentadas, no cabe duda de que el causante, Rodulfo Vanegas Montenegro, al momento de su muerte, se encontraba cotizando al sistema de seguridad social en pensiones. Ello significa que, a los efectos de establecer si a sus beneficiarios les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, ha de echarse mano del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, que reclama que el afiliado “hubiere cotizado veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”.

Por manera que el derecho a la pensión de sobrevivientes no se afectó por la equivocación de la empleadora, como que, pese a haber noticiado la desafiliación, resulta palmar que Rodulfo Vanegas Montenegro, cuando ocurrió su deceso, conservaba la condición de cotizante, de suerte que se estaría en la hipótesis del literal a), del numeral 2, del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que contempla, en el horizonte de la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, la exigencia de veintiséis (26) semanas de cotización, al momento de la muerte del afiliado, esto es, que las cotizaciones hubiesen sido cotizadas en cualquier tiempo, y no en la hipótesis del literal b), que reclama veintiséis (26) semanas, no en cualquier tiempo, sino dentro del año inmediatamente anterior al deceso del afiliado.

Traduce lo anterior que, no obstante haberse presentado esa “desafiliación”, se actualizó el supuesto normativo de veintiséis (26) semanas de cotización al momento del fallecimiento de Rodulfo Vanegas Montenegro (tenía cotizadas 302, conforme lo enseña la Resolución 001002, obrante a folios 39 y 40, y que no discutió la recurrente durante las instancias ni en sede de casación) y desencadenado la consecuencia jurídica de la consolidación del derecho a la pensión de sobrevivientes en cabeza de su cónyuge, María Lely Osorio Bernal, y de su hija, Leidy Patricia Vanegas Osorio.

Luego, fue intrascendente e inocuo el error de la empleadora Termotécnica Coindustrial S. A. de informar el retiro prematuramente de quien era su afiliado, pues tal obrar, en manera alguna, determina que el sistema de seguridad social en pensiones no estuviese obligado a cubrir la contingencia de la muerte de Rodulfo Vanegas Montenegro y, en consecuencia, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios.

En consecuencia, el cargo prospera”. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA