Proceso No 20709 QUEJA N° 33358 SALVATORE MANCUSO GÓMEZ 15 QUEJA N° 33358 SALVATORE MANCUSO GÓMEZ Proceso n° 33358 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N°. 038. Bogotá D.C., febrero diez (10) de dos mil diez (2010). VISTOS La Sala decide lo que en derecho corresponda en relación con el recurso de queja interpuesto por el defensor del postulado SALVATORE MANCUSO GÓMEZ contra la decisión del pasado 4 de diciembre, mediante la cual un Magistrado de Control de Garantías del Tribunal Superior de Barranquilla no concedió el recurso de apelación que el mismo sujeto procesal interpuso contra la providencia dictada por el aludido funcionario el 20 de octubre anterior.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Dentro del proceso de justicia y paz que conforme a los lineamientos de la Ley 975 de 2005 se surte en contra de SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, su defensor solicitó la realización de audiencia preliminar con el fin de que se adoptaran medidas de salvaguardia y supervisión respecto de algunos de los bienes inmuebles ofrecidos por su representado para indemnizar a las víctimas de su accionar criminal.

Lo anterior porque, según dice, algunos de tales bienes fueron invadidos por terceros sin que -Acción Social- Fondo para la Reparación de Víctimas haya adoptado medidas tendientes a contrarrestar esa situación y en franco desconocimiento de lo decidido por esta Sala en su proveído del 23 de agosto de 2007, por virtud de la cual decretó medidas cautelares sobre los bienes registrados a nombre del desmovilizado SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, entregados con fines de reparación. 2.

Sobre la solicitud del defensor, un Magistrado con Función de Control de Garantías de la Jurisdicción de Justicia y Paz de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla se pronunció el 20 de octubre de 2009, quien consideró carecer de competencia “para fijar una audiencia preliminar”, en tanto la temática propuesta desborda lo expresamente establecido en el artículo 15 del Decreto Reglamentario 4760 de 2005 por no estar encaminada “a garantizar el derecho de restitución en procura de hacer posible la entrega en provisionalidad de bienes a las víctimas”. 3.

Contra la anterior determinación, el defensor de MANCUSO GÓMEZ interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, precisando inicialmente que la decisión impugnada, de forma arbitraria, vulneró el principio de la doble instancia, por no haberse adoptado en audiencia preliminar, desconociendo la naturaleza oral y concentrada del proceso de justicia y paz y el artículo 13 de la Ley 975 de 2005, según el cual asuntos similares a los allí expresamente consignados se tramitan mediante este tipo de audiencia, respecto de cuyas decisiones procede el recurso de apelación. 4.

Con auto del 4 de diciembre ulterior, el Magistrado de Control de Garantías resolvió adversamente el recurso de reposición interpuesto como principal por el defensor de MANCUSO GÓMEZ, además, de “no considerar” el de apelación promovido contra su decisión previa. En cuanto a la determinación de no conceder la alzada, adujo que no tramitó la solicitud del defensor en audiencia preliminar porque con ello se hubiera apartado de “la ritualidad y los principios procesales que rigen las actuaciones de la jurisdicción de justicia y paz”.

Lo afirmado dado que cuando se trata de bienes sobre los cuales se han adoptado medidas cautelares, como en el presente caso, “la ley de justicia y paz no tiene prevista la realización de audiencia preliminar en situación distinta a la que señala el inciso 3° del artículo 15 del D. 4760 de 2005 para hacer entrega provisional de los bienes a la víctima hasta que se resuelva sobre los mismos en la sentencia” para los casos cuya finalidad sea la de garantizar el derecho de restitución de bienes cobijados por medida cautelar siempre y cuando medie solicitud de la Fiscalía, el Ministerio Público o de la víctima.

Además, asevera, porque la situación propuesta por el defensor no es asimilable a los asuntos de que trata el artículo 13 de la Ley 975 de 2005 y, como el ejercicio de las funciones judiciales se encuentra definido por lo jurídicamente autorizado, erigiría vulneración al debido proceso “por desatención de la estructura formal del trámite previsto en la Ley 975 de 2005”.

De esa forma, estima que el defensor no tuvo en cuenta que por la etapa en la que avanza el proceso judicial no está legitimado para actuar en materia de bienes que han sido objeto de medida cautelar, “pues la disposición que contempla tal eventualidad atribuye legitimación para su proposición solamente a la Fiscalía, al Ministerio Público y a las víctimas”, amén de que su situación “no comporta afección alguna de los derechos fundamentales del postulado al presente trámite”.

Recuerda cómo una vez el postulado adquirió la condición de imputado su intervención en temas como el propuesto, y con el pretexto de reivindicar los derechos de las víctimas, no puede desconocer las reglas contenidas “en el artículo 13 de la Ley 1151 de 2007 (sic) que, adicionando el artículo 54 de la Ley 975 de 2005, regulan lo concerniente a los bienes entregados para la reparación de las víctimas”. 5.

Contra la decisión precedente de no considerar el recurso de apelación, el defensor interpuso recurso de queja, con fundamento en lo siguiente: Comienza por señalar que tal medio de impugnación es procedente toda vez que a pesar de no aparecer regulado en la Ley 975 de 2005 y la 906 de 2004, por vía jurisprudencial así se ha entendido cuando el funcionario de primera instancia niega el de apelación. Para sustentar su inconformidad señala que el procedimiento reglado en la Ley 975 de 2005 por esencia es oral, dada su semejanza con el de la Ley 906 de 2004, razón por la cual “todas las decisiones deben ser proferidas en audiencia y las impugnaciones concedidas allí mismo (Arts. 13 y 26 Ley 975)…”.

No obstante esa condición, asegura, el Magistrado de Control de Garantías “ha convertido en escrito un procedimiento que la ley ha estatuido como oral”, con lo cual, adicionalmente, ha desconocido los derechos de los demás sujetos procesales legitimados para intervenir en el asunto objeto de debate como la Fiscalía, víctimas y Ministerio Público, pretermisión de las formas que lo obligó a presentar por escrito el recurso de queja.

Acto seguido, aduce que lo más “perverso” de la decisión tomada de negar el recurso de apelación, fue sostener que dicho medio de impugnación sólo procede contra asuntos tramitados en audiencia preliminar, cuando quien desde el comienzo ha variado la naturaleza del trámite precisamente ha sido el funcionario, desconociendo la garantía de la doble instancia. De otro lado, tampoco encuentra atinado aducir que el asunto que se ventila no es de fondo, pues se trata de una declaración de incompetencia del Magistrado. 6.

Remitido el asunto a esta Colegiatura, inicialmente fue repartido al despacho del doctor JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, quien, por auto del pasado 18 de enero, dispuso su envío al presente despacho por asignación previa. CONSIDERACIONES DE LA SALA Correspondería a esta Colegiatura pronunciarse en torno al recurso de queja interpuesto por el defensor del postulado SALVATORE MANCUSO GÓMEZ contra la decisión adoptada por un Magistrado de Control de Garantías del Tribunal Superior de Barranquilla el pasado 4 de diciembre que no consideró el de apelación incoado por el mismo sujeto procesal contra la providencia dictada por ese mismo funcionario el 20 de octubre anterior, si no fuera porque advierte se ha incurrido en causal de nulidad que determina la invalidez de lo actuado.

La irregularidad que desencadena el efecto señalado está relacionada con el desconocimiento del debido proceso por pretermisión de las formas propias del juicio, pues, en sentir de la Sala, razón asiste al defensor al señalar que su solicitud orientada a que se adopten medidas de salvaguardia y control sobre los bienes ofrecidos por el postulado MANCUSO GÓMEZ para el resarcimiento de las víctimas y respecto de los cuales pesan medidas cautelares decretadas por esta Corporación mediante providencia del 23 de agosto de 2007, ha debido tramitarse en audiencia preliminar, permitiendo así no sólo la intervención de los demás sujetos procesales sino la posibilidad de interponer, contra las decisiones adoptadas en su seno, recurso de apelación conforme a lo normado en el artículo 26, inciso segundo, de la Ley 975 de 2005.

Para proveer en esa dirección, empiécese por evocar el contenido del artículo 13 de dicha ley, el cual enlista los asuntos que dentro del trámite de justicia y paz se deben realizar en audiencia preliminar: “1. La práctica de una prueba anticipada que por motivos fundados y de extrema necesidad se requiera para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio. 2.

La adopción de medidas para la protección de víctimas y testigos. 3. La solicitud y la decisión de imponer medida de aseguramiento. 4. La solicitud y la decisión de imponer medidas cautelares sobre bienes. 5. La formulación de la imputación. 6. La formulación de cargos. 7. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores ” (subraya fuera de texto).

Para la Corte no cabe duda, a diferencia de lo que señala el Magistrado de Control de Garantías tanto en la decisión del 20 de octubre de 2009, por cuyo medio se declaró incompetente para tramitar el asunto en audiencia de esa naturaleza, como en la ulterior del 4 de diciembre, por medio de la cual no repuso la anterior ni concedió el recurso de apelación interpuesto en su contra, que el asunto sometido a consideración ha debido tramitarse en audiencia preliminar.

En efecto, según dispone el numeral 7° de la norma transcrita no sólo se tramitan en audiencia preliminar los tópicos referidos en los numerales anteriores sino, igualmente, los que resuelvan asuntos similares. Y cómo no considerar similar, estima la Sala, la situación planteada por el defensor en el sentido de adoptar mecanismos de protección respecto de los bienes ofrecidos por el postulado para resarcir a las víctimas, frente al tema reglado en el numeral 4° de la misma disposición concerniente a “la solicitud y la decisión de imponer medidas cautelares sobre bienes”, ante la amenaza latente de que, incluso, se pueda tornar nugatorio lo decidido por esta Colegiatura el 23 de agosto de 2007 cuando los afectó con tales medidas, por los hechos ahora denunciados.

Es decir que, en este caso la efectividad de las medidas cautelares decretadas puede pender de otras complementarias que se adopten por el Magistrado de Control de Garantías con el objeto de asegurar la reparación, equiparables a la función de supervisión que ejerce el juez sobre, por ejemplo, la gestión de los secuestres, en los términos señalados en el Código de Procedimiento Civil (arts. 10 y 11).

De ahí que resulte evidente que las dos temáticas guardan relación, no sólo porque están orientadas a proteger los derechos de las víctimas en procura de la reparación prevista en el artículo 8° de la Ley 975 de 2005, en el ámbito específico de su indemnización, sino porque es deber del funcionario corroborar que el desmovilizado cumple con la obligación que le asiste en tal sentido y en ese orden de ideas ha de agotar todos los mecanismos a su alcance, so pena de que, si ello no se garantiza, niegue para el postulado los beneficios otorgados por la ley de justicia y paz.

En ese orden de ideas, también refulge claro el interés del postulado, manifestado a través de su defensor, para que se implementen medidas de protección sobre los bienes ofrecidos tendientes a garantizar la indemnización y así acceder a los beneficios de la Ley 975 –como se prevé en sus artículos 3 y 29 y en el 8 del Decreto Reglamentario 4760 de 2005.

De otro lado, la Sala no comparte el criterio expuesto por el Magistrado de Control de Garantías para no haber dispuesto la realización de audiencia preliminar ante la petición del defensor sobre la base de que, por tratarse de bienes afectados con medidas cautelares, el único asunto susceptible de tramitarse en audiencia preliminar es el regulado en el inciso 3° del artículo 15 del Decreto Reglamentario 4760 de 2005, concerniente a su entrega provisional a la víctima hasta cuando se resuelva definitivamente sobre ellos en la sentencia, a solicitud del fiscal, el Ministerio Público o las víctimas exclusivamente.

En sustento de lo expuesto ha de indicarse que, de una parte, esa interpretación no consulta a plenitud con los derechos de las víctimas en lo que atañe a la obtención de una restitución por el daño irrogado, cuya protección no se logra exclusivamente con la entrega provisional a éstas de los bienes afectados con medidas cautelares a que refiere la normativa traída a colación por el Magistrado de Control de Garantías, sino también con la activación, si es necesario, de medidas de salvaguardia que faciliten la restitución (vbgr. requerimientos a -Acción Social- el Fondo para la Reparación de Víctimas o a las autoridades policivas competentes), cuando se cuenta con información debidamente sustentada en el sentido de que, por determinados motivos, existe el riesgo de no poder utilizarse para la reparación. En tal supuesto no se podrá pretextar como obstáculo para el desarrollo de la audiencia preliminar que la solicitud proviene de la defensa, por estar comprometido uno de los objetivos primordiales que inspiran la Ley de Justicia y Paz, como lo es garantizar los derechos de las víctimas, según el artículo 1°, y la vasta jurisprudencia constitucional y penal sobre la materia.

En todo caso, cualquier determinación sobre el particular ha debido tomarse en desarrollo de una audiencia preliminar, posibilitando a todos los intervinientes exponer su criterio sobre la petición y ejercer el derecho a impugnar establecido en el artículo 26, inciso 2, de la Ley 975. De otra parte, tampoco resulta afortunada la interpretación del funcionario porque el hecho de que se contemple normativamente a través del Decreto Reglamentario 4760 de 2005 que la entrega provisional de bienes sobre los cuales pesan medida cautelares se tramita en audiencia preliminar a solicitud de la Fiscalía, el Ministerio Público o las víctimas, no excluye la posibilidad de que asuntos similares también puedan ventilarse de esa manera, conforme al aludido numeral 4° del artículo 13 de la misma normatividad.

Pero, fundamentalmente, como bien lo señala el defensor, porque la negativa a realizar la audiencia preliminar no resulta consecuente con la naturaleza oral del procedimiento especial consagrado en la Ley 975 de 2005, en cuyo artículo 12, inciso primero, se prescribe: “Artículo 12. Oralidad. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos idóneos que garanticen su reproducción fidedigna”.

Es que, se aclara, sin ser el proceso regulado en la Ley 975 de 2005 de estricta estirpe acusatoria, según lo tiene sentando la Sala, es indiscutible que impera el principio de oralidad en la actuación, en tanto se desarrolla en audiencias, como así se destacó en reciente oportunidad: “También la Ley 906 de 2004 tiene su impronta en la Ley de Justicia y Paz: en la oralidad de los procedimientos (artículo 12) y consecuentemente en la organización de la dinámica del proceso a partir de audiencias, entre ellas las preliminares (artículo 13), sin que por ello necesariamente se tenga que concluir que el proceso previsto en la Ley de Justicia y Paz sea de corte eminentemente acusatorio…” (subraya fuera de texto).

La actitud del Magistrado, entonces, de abstenerse de tramitar la solicitud de la defensa en audiencia preliminar, paradójicamente se traduce en evidente transgresión de la garantía del debido proceso que adujo proteger, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política, lo cual amerita el decreto de nulidad a partir, inclusive, de la decisión calendada octubre 20 de 2009 por cuyo medio dicho funcionario se declaró incompetente para realizarla.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE DECLARAR la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la decisión adoptada el 20 de octubre de 2009 por un Magistrado con Función de Control de Garantías de la Jurisdicción de Justicia y Paz de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual se declaró incompetente para realizar la audiencia preliminar solicitada por la defensa, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Conforme a este artículo el beneficio de la alternatividad penal surge como contraprestación a “la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia, la reparación a las víctimas y su adecuada resocialización…”, disposición declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-370 de 2006 “en el entendido de que la colaboración con la justicia debe estar encaminada a lograr el goce efectivo de los derechos de la víctimas a la verdad, la justicia y la reparación” (subraya fuera de texto). � Ello, en atención a que de conformidad con el artículo 17 del Decreto 4760 de 2005 esta entidad “En desarrollo de la administración ejercerá los actos necesarios para la correcta disposición, mantenimiento y conservación de los bienes y/o recursos de acuerdo con su naturaleza, uso y destino, así como para el adecuado funcionamiento del Fondo teniendo en cuenta siempre el favorecimiento de los derechos de las víctimas”. � Cfr. auto de 20 de mayo de 2009, rad. 31495. � Ibídem. _1187418401.doc _1187418403.doc