SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 33348 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 33348 Acta No. 31 Bogotá D.C, dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR FABIO LADINO GÓMEZ contra la sentencia del 13 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Superior de San Andrés (Islas), actuando como organismo de descongestión, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y LA EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTA.
No se reconoce personera a CLAUDIA JANETH HORTUA GONZALEZ, para actuar como apoderada sustituta de la parte actora, conforme al memorial de folio 77, toda vez que no acreditó la calidad de abogada titulada. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, Héctor Fabio Ladino Gómez demandó al Instituto de Seguros Sociales y solidariamente contra la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, para que se les condene al pago de las mesadas pensionales que a favor de la última le fue girado y pagado por el ISS y para que se condene al empleador solidario para que le pague el monto total de la pensión de jubilación que le reconoció, declarándose la compatibilidad pensional y se le cancelen los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más la indexación de las sumas adeudadas.
Fundamentó sus pretensiones en que fue trabajador de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá por tiempo superior a 20 años, lapso durante el cual estuvo afiliado al ISS con derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y asistenciales que otorga dicha entidad de previsión; que su empleador le reconoció una pensión de jubilación desde el 11 de diciembre de 1993 en cuantía de $363.105; que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 008033 de 1999, decidiendo a motu propio y sin justificación legal alguna, pagar el retroactivo al empleador por las mesadas causadas entre el 15 de agosto de 1998 y abril de 1999, cuando de conformidad con el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, las pensiones del ISS no son susceptibles de cesión, embargo o retención, además de que la pensión no es compartida, pues la Ley 90 de 1946 no la consagra.
II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones del actor. Alegó a su favor que la pensión de jubilación que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá le reconoció al demandante tenía la vocación de ser compartida, por lo que de conformidad con el artículo 7º de la parte resolutiva de la resolución de reconocimiento pensional por parte de dicha empresa, se pactó que una vez el actor fuera pensionado por el ISS, se obligaba a reintegrar a la empresa el correspondiente retroactivo o en su defecto autorizar al ISS para girar ese valor a la Empresa.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción e inexistencia de la obligación. La Empresa de Energía también se opuso a las pretensiones del actor. Alegó en su favor que el retroactivo girado a su nombre por el ISS se hizo de acuerdo a la normatividad vigente, pues entre el momento en que solicitó la pensión al ISS y el momento en que le fue concedida, continuó recibiendo la pensión de parte de la Empresa de Energía. Que no hay acuerdo expreso para considerar que las pensiones fueran compatibles y que la norma aplicable es el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.
Propuso las excepciones de prescripción, pago, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de mayo de 2003 y con ella el Juzgado absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra por el actor, a quien condenó al pago de las costas de la instancia. IV.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que por la política de descongestión de los despachos judiciales lo remitió al Tribunal Superior de San Andrés (Islas), quien finalmente decidió la alzada modificando la decisión de primer grado en el sentido de ordenar a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el empleador, confirmándola en lo demás sin imponer costas por la alzada.
El Tribunal se refirió inicialmente al artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que estableció la compartibilidad de las pensiones extralegales concedidas desde la vigencia del citado acuerdo con la de vejez del ISS, salvo que en la respectiva convención colectiva se hubiera dispuesto expresamente que dichas pensiones no sean compartidas.
Precisó que la pensión reconocida al actor por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá mediante Resolución 000418 del 17 de febrero de 1994, era de naturaleza convencional sin que se hubiese pactado en la cláusula 57 del convenio colectivo aportado a los autos que no sería compartida, razón por la cual no prosperaba la pretensión relativa al pago total de la pensión empresarial, sino únicamente el mayor valor si lo hubiere.
Después afirmó que el pago del retroactivo, “aunque irregular al no haber autorización directa del trabajador, es correcto porque al pagar la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá las mesadas pensionales al actor desde el momento en que correspondía pagar al ISS por el cumplimiento de los requisitos de la edad y semanas de cotización, podía repetir contra el ISS y este tenía la obligación de pagarle”.
Expresó que si el ISS hubiera pagado las mesadas pensionales al beneficiario causadas entre el 15 de agosto de 1998 y abril de 1999, “el actor habría recibido dos veces su mesada, pues durante ese período la canceló la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, para no desamparar a su extrabajador ya jubilado, mientras se surtían los trámites administrativos en el ISS, enriqueciéndose sin justa causa el demandante y afectándose económicamente los demandados”.
Por último, reiterando la razón del ISS en el pago del retroactivo a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, afirmó que tal conducta debía avalarse porque la buena, fe, la equidad, la economía procesal y el equilibrio económico que rigen las relaciones laborales entre los afiliados a la seguridad social, así lo indican, además de que el demandante siempre recibió su mesada pensional sin que se le debiera nada por ese concepto, ante lo cual debía confirmarse la decisión apelada.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y en instancia se revoque la del a quo, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda principal. Con ese propósito formuló cinco cargos que fueron replicados, los cuales se analizarán conjuntamente, ya que vienen denunciando la violación directa de la ley.
VI. PRIMER CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 9º, numeral 2º y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Nacional; 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración sostiene, en síntesis, que los reglamentos del Seguro Social no podían disponer la compartibilidad de las pensiones de jubilación que surgen de un acuerdo de voluntades y en general de las pensiones extralegales, pues los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, solo consagraron esa figura para las pensiones de estirpe legal e indicaron que los reglamentos del ISS debían estarse a lo que dispusiera la mencionada ley, máxime cuando esa entidad fue concebida para subrogar a los patronos particulares en el pago de las prestaciones económico asistenciales nacidas de la ley, lo que a su vez se concreta en el error del Tribunal al sostener que por el hecho de haber sido otorgada la pensión extralegal en 1991 (sic), ella era compartida con la de vejez.
Reproduce la sentencia de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 9 de septiembre de 1982, radicación 971 sobre la exequibilidad de normas que tenían que ver con la subrogación del riesgo pensional e insiste que no es dable pregonar la compartibilidad de las pensiones extralegales cuando en la ley marco del Seguro Social no se previó esa posibilidad, ante lo cual los reglamentos no pueden ir contra la ley.
VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 1, 9, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 25, 53 y 58 de la Constitución Nacional, y 9º, numeral 2 y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
En el desarrollo alega que de la lectura detenida del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, surge claro en señalar los eventos en que sólo se comparten las pensiones extralegales nacidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, “pero, siempre y cuando se den los requisitos o presupuestos de que trata esta normativa, es decir, siempre y cuando entre otros, el trabajador cumpla con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, con fundamento en lo dicho en los nombrados artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 9, numeral 2º ibídem”, ya que no puede pensarse que todas las prestaciones asistenciales y económicas que a bien reconozcan los empleadores sean subrogadas por el ISS.
La censura reproduce apartes de la sentencia de casación del 14 de mayo de 1992, radicación 4869, sobre la compartibilidad de la pensión sanción con la de vejez, con los cuales cree encontrar apoyo para su tesis. VIII. TERCER CARGO Denuncia la infracción directa del artículo 36 del Acuerdo de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año,, en relación con los artículos 1, 9º, 13 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977.
En el desarrollo alega que aunque el Tribunal inicialmente dijo que era irregular el pago del retroactivo que hizo el ISS a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, sin embargo posteriormente consideró que había sido correcto ese proceder. Que la norma infringida por el Tribunal es clara y precisa en señalar que el ISS no puede proceder arbitrariamente con la pensión del trabajador, ya que es un derecho personalísimo e intransferible, además de que es un mero administrador de los dineros que solamente pueden ser destinados al pago de las pensiones de trabajadores asegurados, por lo cual le está vedado al ISS ceder, embargar o retener las prestaciones económicas que conceda.
IX. CUARTO CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977. En la sustentación reitera que bajo la situación de compartibilidad de la pensión solicitada, ello no constituye razón válida para aceptar que la pensión se le reconoció al actor cuando se le paga a un tercero, así sea el empleado jubilante, además de que el reconocimiento condicionado fue la forma para resolver la solicitud prestacional del demandante, pues la razón de ser de la acción no es precisamente la compartibilidad de la pensión, que fue el tema abordado por el Tribunal, radicando aquí la violación denunciada.
Expresa que la compartibilidad de una pensión no autoriza al ISS para disponer libremente de los dineros del trabajador asegurado, ni confiere al empleador que jubila la potestad de obtener dichos dineros, ya que únicamente lo faculta para pagar la diferencia entre las dos pensiones, si la hubiere. Reproduce, por último, apartes de la sentencia de casación del 5 de noviembre de 1976, sin especificar su radicación. X. QUINTO CARGO Acusa la sentencia de “ ser violatoria de la Ley sustancial bajo la modalidad de violación de medio del Artículo 128 de la Constitución nacional, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con el Artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Todo lo anterior, en consonancia con los artículos 25 y 48 y de la misma Carta Política y, el Artículo 8º del Decreto Ley 0433 de 1.971”. En la demostración expone que si bien es cierto que nadie puede recibir más de una asignación del Tesoro Público, también lo es que la propia norma constitucional establece excepciones de acuerdo con la ley, cual es la situación que acontece en el asunto bajo examen, ya que “en tratándose de la situación especial y propia del trabajador demandante, el patrono es quien crea tal posibilidad, cuando reconoce una pensión convencional al actor sin que en la correspondiente convención colectiva de trabajadores se haya establecido algo al respecto, es decir, no se hizo con la salvedad que ahora se le pretende imprimir a dicha prestación, y, cuando la convención colectiva de trabajadores no solo es obligatoria para las partes sino que es Ley para las mismas…”.
Transcribe las consideraciones de la sentencia de casación del 3 de marzo de 1999, radicación 7199 y reitera que las dos pensiones son compatibles. XI. LA RÉPLICA El ISS Sostiene, en términos generales, que la decisión del Tribunal se halla ajustada a derecho, pues corresponde a los lineamientos legales y jurisprudenciales que se han referido a la figura de la compartibilidad pensional, máxime cuando el artículo 259 del C. S. del T., abrió la posibilidad de que los patronos continuaran asumiendo la pensión de jubilación, pero solo hasta cuando el ISS asumiera el riesgo.
Que no hubo yerro jurídico alguno del sentenciador, por lo cual los cargos no pueden prosperar, ya que ciertamente el Tribunal resolvió la controversia con la correcta aplicación de las normas que regulan el fenómeno de la compartibilidad pensional. A su turno, la Empresa de Energía Eléctrica asevera que la pensión que le reconoció al actor es de carácter legal y que al ser legal es incuestionable su compartibilidad con la de vejez que le concedió el ISS.
XII. SE CONSIDERA El régimen implementado por la Ley 90 de 1946, tenía como finalidad, en términos generales, la de sustituir al empleador en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se hallaban a cargo de éste, sin que pueda admitirse, como lo plantea la censura, que dicha subrogación sólo podía darse respecto de las prestaciones económicos asistenciales que tuvieran su origen en la ley.
Así se desprende no solo del articulado de dicha ley, sino inclusive, desde la propia exposición de motivos en la que se plasmaron las ventajas de la instauración del nuevo sistema de seguridad social, entre las cuales, cabe destacar, aquella que señalaba que en el régimen patronal la efectividad de los derechos del trabajador estaba subordinada a la solvencia del empleador, mientras que en el seguro social esos derechos estarían siempre garantizados.
Así también lo tiene entendido la Corte, como puede verse, por ejemplo, en la sentencia de casación del 1º de septiembre de 1981, en la que dejó sentado que “La unidad y la universalidad de las prestaciones, principios lógicos consagrados por la ley que exigen la debida integración o coordinación de los beneficios, rigen tanto para el sistema prestacional directo a cargo del patrono, como para el régimen del seguro social, y deben aplicarse también lógicamente, cuando en la etapa de transición de un sistema al otro las prestaciones se dividen o se distribuyen entre ellos, o en algunos casos se comparten transitoriamente”.
Desde luego, no puede perderse de vista que las posteriores reglamentaciones del Seguro en torno a la asunción de los riesgos que debía asumir en materia pensional, se concretaron inicialmente a las legales que estaban a cargo directo del empleador, como se desprende del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en el cual se plasmó la compartibilidad e incompatibilidad entre algunas de las pensiones del régimen legal, dejando otras a cargo exclusivo del empleador sin referirse para nada a las pensiones extralegales.
Esa situación inicial fue variada con la expedición del Acuerdo 025 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, cuyo artículo 5º contempló la compartibilidad de las pensiones extralegales concedidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 con las de vejez que concediera el ISS, a menos que las partes expresamente hubieran dispuesto que las pensiones no serían compartidas, orientaciones que fueron reiteradas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. No debe olvidarse que de acuerdo con el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, el Instituto de Seguros Sociales concede a los beneficiarios y causahabientes las prestaciones económico asistenciales de conformidad con los reglamentos que al efecto expida, y dos de esos reglamentos precisamente son los Acuerdos 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, frente a lo cual no puede decirse que el ISS esté asumiendo riesgos que legalmente no le corresponda, pues no es ello lo que se desprende de su filosofía y de las reglamentaciones que al efecto ha estipulado.
Por tanto, no puede haber error alguno en la sentencia acusada cuando resolvió la controversia con fundamento en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que como ya se dijo, reiteró la compartibilidad de las pensiones extralegales concedidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 con las de vejez otorgadas por el ISS, salvo pacto expreso en contrario, previsión que inicialmente había sido dispuesta por el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985.
En las condiciones anotadas y como en el sub lite están acreditados los supuestos fácticos para determinar la compartibilidad entre la pensión convencional que la Empresa de Energía concedió al demandante en 1993 y la pensión de vejez que el ISS le reconoció en 1999, resulta de bulto que tampoco podía el demandante pretender la compatibilidad entre las dos pensiones hasta cuando el ISS reconoció la de vejez, pues es claro que la compartibilidad se causa desde el momento en que la pensión de vejez empiece a pagarse, así su reconocimiento se haga en fecha posterior, razón por la cual no hay ilicitud alguna en cuanto el ISS dispone el pago del retroactivo pensional a la empresa que concedió la pensión de jubilación, pues en esta situación el beneficiario no resulta desmejorado, sino que simplemente recibe lo que le corresponde de acuerdo con la ley.
Y sirvan las anteriores consideraciones para desvirtuar también la presunta violación por el Tribunal del mandato constitucional que prohíbe recibir dos o más asignaciones del Tesoro Público, sin que esté de más destacar que la situación fáctica del proceso no encaja dentro de la preceptiva anotada, además de que la censura soporta esta parte de la acusación sobre el hecho de que en la convención colectiva de trabajo no se acordó nada sobre la compartibilidad, situación frente a la cual el Tribunal fue claro en manifestar que en el convenio aportado a los autos y específicamente en su cláusula 57, lo cual refleja un notorio desacuerdo fáctico entre la sentencia y la censura, que dada la violación directa de la ley escogida por el impugnante, resulta impertinente a ella.
Los cargos no prosperan y las costas del recurso extraordinario son a cargo del impugnante y a favor de las demandadas, quienes replicaron la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de octubre de 2006 por el Tribunal Superior de San Andrés (Islas), actuando como organismo de descongestión, dentro del proceso ordinario adelantado por HÉCTOR FABIO LADINO GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 2