CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 2 Casación Rad. N° 33347 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 33347 Acta No. 04 Bogotá, D. C., cuatro (04) de febrero de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JORGE CUÉLLAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de febrero de 2007, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al cual fue llamada como litisconsorte la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P..
I.
ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que el citado demandante, pretende que se ordene al I.S.S. el pago en su favor de las mesadas pensionales que por la pensión de vejez le corresponden, más los intereses moratorios. Como apoyo de su pedimento expuso que no obstante haberle reconocido el I.S.S. pensión de vejez, ordenó sin que mediara su autorización el pago de las mesadas pensionales causadas, a favor de la Empresa de Energía de Bogotá que había sido su empleador y que le había reconocido pensión de jubilación, con el argumento de que se trataba de prestaciones compartibles. 2.- El I.S.S. en la respuesta al libelo propuso las excepciones de inexistencia de causa y de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción e imposibilidad jurídica de reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal.
Adujo en su defensa que la pensión de vejez reconocida al actor era compartida con la de jubilación que le pagaba la Empresa de Energía, por lo que el retroactivo generado por la primera de las prestaciones citadas debía ser girado a la entidad jubilante que le había continuado pagando la prestación. Al proceso fue llamada como litisconsorte la Empresa de Energía de Bogotá, que contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones; expuso que la pensión de jubilación otorgada al actor era compartible con la de vejez del ISS.
Propuso como excepción de mérito la de inexistencia de la obligación. 3.- Mediante fallo de 22 de septiembre de 2006, complementado el 26 de octubre de ese mismo año, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a las entidades demandadas de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 23 de febrero de 2007, confirmó aunque por motivos distintos la de primer grado.
En lo que interesa a la casación, señaló el Juzgador Ad quem luego de referirse a varias decisiones de esta Sala que “En el caso que nos ocupa, siguiendo los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales y analizando los medios de prueba a que se contrae el expediente, conforme a lo señalado en el art. 60 y 61 del C.P.L., obran en especial resolución N° 5936 de 2002, por la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le reconoció pensión de vejez al actor a partir del 1° de octubre de 2000 (fl. 3 y 66) copia del expediente administrativo (fls. 53 a 101 y 113 a 164), resolución N° 3022 del 5 de diciembre de 1990, por la cual la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA, le reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a partir del 6 de octubre de 1990 (fl. 57 a 60), certificación de semanas cotizadas al I.S.S. (fls. 243 a 255).
“Una vez revisado y analizado por la Sala de decisión el anterior material probatorio, debe partir esta Corporación, que ha sido tema reiterado que de acuerdo a la ley, en especial el art. 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que las pensiones convencionales estarán a cargo de los patrones hasta cuando el ISS, las reconozca según sus propios reglamentos, de tal manera que cuando un trabajador cumple con los requisitos exigidos por el I.S.S., para otorgarle la pensión de vejez, el Instituto procederá a cubrir el valor de la pensión, siendo de cuenta del patrono, únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo el empleador, quedando a cargo del patrono la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, cuando la pensión reconocida tenga el carácter de compartida.
“Así las cosas en el caso de autos no puede predicarse que con respecto a las partes del litigio se de la figura de la compatibilidad que solicita el demandante, pues no se trata, se reitera de una pensión voluntaria, sino de una legal en razón a que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial y si bien se encontraba afiliado por los riesgos del I.V.M. al Seguro Social, mal podía las normas que reglamentan la pensión de vejez modificarle los requisitos más benignos para obtener la pensión de jubilación conforme las leyes del sector oficial; por tanto en el caso de autos lo que se presentó o se presenta son los postulados de la compartibilidad de las citadas pensiones de vejez y jubilación como en forma acertada lo hizo la demandada mediante comunicación de fecha 14 de marzo de 2003, dirigida al I.S.S., donde informa que la pensión de jubilación reconocida al actor mediante resolución 3022 del 5 de diciembre de 1990, será compartida con la de vejez otorgada por el I.S.S. ….”.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el impugnante la casación total del fallo gravado y que en sede de instancia, la Corte revoque el de primer grado y acceda a las pretensiones del libelo inicial.
Para tal fin formuló seis cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los “Artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación y como violación de medio de los Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional, en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 72 de la Ley 90 de 1.946 y el Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977”.
En su demostración aduce el recurrente que se equivoca el Tribunal porque no es suficiente con reconocer el derecho a una pensión, sino que es menester que al trabajador le sean pagadas efectivamente las mesadas completas, sin que se pueda entender como satisfecha la obligación cuando parte de ese dinero es girado al empleador que ha concedido una prestación diferente e independiente de la pensión a cargo del I.S.S..
Agrega que el derecho a la pensión es de índole constitucional y el seguro social no puede darle a las mesadas una destinación distinta, constituyendo una prestación a favor del empleador que paga una pensión de jubilación, pues la pensión es no solo intransferible, sino que es un derecho personalísimo e irrenunciable; por lo tanto, corresponde al trabajador asegurado y no al empleador.
El trabajador no puede renunciar “a ese derecho convencional, ya que por Ley corresponde a él no solo percibirlo sino particular y especialmente recibirlo como así debe suceder”. El I.S.S. opositor aduce que el censor no realiza ningún esfuerzo para sustentar la acusación. La Empresa de Energía de Bogotá, expone que el juzgador Ad quem no se pronunció sobre los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 y por consiguiente, no pudo haberlos interpretado erróneamente.
CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de “Artículo 9° numeral 2°, Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991, en consonancia con los arts. 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo".
Al sustentar la acusación adujo el censor que el seguro social ni el Gobierno pueden válidamente omitir las disposiciones violadas, procediendo a “eliminar o abolir prestaciones sociales que tienen su origen en un Acuerdo Convencional como sucede en el sub judice, ya que, el Artículo 9° numeral 2° de la Ley 90 de 1946, aplicable en el caso bajo estudio, solamente faculta al Seguro para elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales, pero sobre la base de ese marco que le señala el legislador a través de la citada ley, por lo que, en orden estricto, si el sentenciador hubiese tenido en cuenta la aplicación de la normativa citada, hubiere decidido tener en cuenta que para nada tal normativa establece que el Instituto pueda o deba modificar los reglamentos con la aprobación del Gobierno, sin tener en cuenta los motivos que tuvo el legislador para que el Seguro asumiera, eso sí, las prestaciones de orden legal que estaban a cargo del empleador, más no las que surgen de un acuerdo de voluntades a través de la respectiva convención colectiva de trabajo”.
El Instituto demandado replica la acusación señalando que la Ley 90 de 1946 en los artículos 72 y 76 estableció que el seguro de vejez allí contemplado, reemplazaría la pensión de jubilación a cargo de los patronos; posteriormente, el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, estableció la compartibilidad de las pensiones legales.
Afirma la Empresa de Energía de Bogotá como opositora, que las normas acusadas no gobiernan la controversia por ser de carácter administrativo y no consagrar derecho sustancial alguno a favor de los afiliados del I.S.S.. CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de "Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53 y 58 de la Carta Política de 1991.
Todo lo anterior, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el Artículo 9°, numeral 2° ibídem”. Para sustentar el cargo aseveró el impugnante que la Ley marco del I.S.S., estatuyó que sólo son compartidas las pensiones que se consideraron como tales; por lo tanto, cuando el patrono por su propia voluntad se obliga al pago de una pensión, no opera la subrogación por parte del seguro social y no pueden considerarse prestaciones compartidas.
El I.S.S. por su parte precisó que a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, las pensiones extralegales son compatibles con las de vejez a cargo del seguro social. La Empresa de Energía de Bogotá, esgrime que el Tribunal interpretó correctamente los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, cuando declaró que las pensiones eran compartibles.
CARGO CUARTO.- Acusa la sentencia por la vía directa "en la modalidad de infracción directa del Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Todo lo anterior, con relación al Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1997”.
En la sustentación del cargo el censor esgrimió lo siguiente: "Es indudable que el texto del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, es claro y preciso, en señalar que le está vedado al Instituto de Seguros Sociales ceder, embargar o retener las pensiones o demás prestaciones económicas que otorgue dicho Instituto, de tal suerte que, mal podía entonces cohonestar … el Tribunal … lo actuado por el ISS, en el entendido de considerar que se procedió por parte de éste como correspondía, y por ello, incurre en la trasgresión normativa indicada, pues de haber procedido conforme correspondía hacerlo en consonancia con lo preceptuado por el Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1997, sin temor a equívocos habría concluido que la pensión pedida para y por el trabajador demandante a él y solamente a él correspondía percibirla”.
Más adelante señala que la pensión es un derecho personalísimo, intransferible e irrenunciable y su pago sólo puede hacerse a favor del trabajador asegurado, “pues es éste y no el patrono quien genera el aludido derecho y por ello corresponde a su favor y no del tercero que por razones ya expresadas decidió libremente reconocer y pagar un derecho, del cual ya por demás había sido exonerado en su reconocimiento y pago”.
El I.S.S. afirma que no hubo violación del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino que simplemente se dio el giro de una mesada insoluta a la empresa jubilante, que estaba cubriendo la pensión de jubilación no obstante que era compartida. La Empresa de Energía de Bogotá expone que la norma acusada no viene al caso, porque no se trata de una cesión, embargo o retención de mesada pensional.
CARGO QUINTO.- Acusa la sentencia por el sendero directo “en la modalidad de interpretación errónea de los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad. Todo lo anterior, con relación al Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977”.
En la sustentación asevera el impugnante que el Tribunal se equivoca porque el derecho a la pensión no ha sido satisfecho, pues su pago se ordenó a favor de un tercero, el patrono, quien debía reconocer la prestación por virtud de la convención colectiva que es ley para las partes. Reitera el I.S.S. opositor que no se trató de una cesión de la pensión de vejez, sino del giro del retroactivo a la Empresa de Energía de Bogotá que estaba cubriendo la totalidad de la pensión. La Empresa de Energía de Bogotá, argumenta que no desvirtuó el recurso que las pensiones fueran compartibles.
CARGO SEXTO.- Acusa la sentencia por vía directa “bajo la modalidad de violación de medio del Artículo 128 de la Constitución nacional, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Todo lo anterior, en consonancia con los Artículos 25 y 48 de la misma Carta Política y, el Artículo 8° del Decreto Ley 0433 de 1971”.
En la demostración aduce que el patrono en este caso creó la posibilidad de que el actor recibiera dos pensiones, cuando reconoció la pensión convencional sin que en el texto de la convención se hubiere hecho la salvedad de que debía ser compartida; el empleador se imputó la obligación que había sido subrogada por el I.S.S., “por suerte que, mal puede considerarse que ella al establecerla nuevamente el patrono va a tener la misma condición que existía otrora para las pensiones legales, cuando es evidente como ya se vio que el Seguro Social no fue creado precisamente para subrogar las pensiones convencionales o de mera liberalidad patronal”.
Indica el I.S.S. opositor, que no señaló el censor cuál era el concepto de violación. La Empresa de Energía de Bogotá anota que no se señaló modalidad de violación y no se desvirtuó la consideración del Tribunal de que las prestaciones eran compartibles. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En los seis cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, encuentra la Corte un grave defecto de técnica común a todos, que conduce a que deban ser desestimados.
En efecto, parte el censor de un supuesto fáctico distinto al establecido en el fallo gravado, acerca de la naturaleza de la pensión de jubilación concedida al actor por parte de la Empresa de Energía de Bogotá. Para el Tribunal, y así quedó plasmado de manera expresa en la sentencia, dicha prestación era de carácter legal, y en consecuencia, compartible con la de vejez otorgada por el seguro social.
Sostuvo el sentenciador: “en el caso de autos no puede predicarse que con respecto a las partes del litigio se de la figura de la compatibilidad que solicita el demandante, pues no se trata, se reitera de una pensión voluntaria, sino de una legal”. Ahora bien, esa conclusión fáctica no se acepta por el recurrente quien en todas las acusaciones, parte del supuesto de que la prestación concedida por la entidad empleadora al demandante era de origen convencional y de esa consideración deriva la compatibilidad con la de vejez del I.S.S., lo que conduce a que sus planteamientos resulten impertinentes y no puedan ser abordados por la Sala.
No puede olvidar el impugnante que en los cargos por el sendero de puro derecho, se parte de la conformidad de la acusación con los supuestos fácticos establecidos en la sentencia objeto de inconformidad, y si en este caso el censor no los compartía, debió proponer el tema expresamente y por la vía adecuada. Como así no procedió, esas argumentaciones del fallo permanecen incólumes.
No obstante los dilates puestos de relieve, se ha de precisar que en cuanto el Tribunal dio por establecido que la pensión de jubilación reconocida al actor por la entidad empleadora era compartible con la de vejez otorgada por el I.S.S., resulta oportuno referirse a lo dicho por la Sala frente a los eventos en que la entidad de seguridad social decide girar el retroactivo pensional a la empresa jubilante cuando ésta ha venido pagando la pensión de jubilación completa, para prestaciones compartibles.
En sentencia de 17 de junio de 2008, rad. N° 32654, dijo la Sala: “Ha señalado la Corte en otras oportunidades (sentencias de 15 de junio de 2006, Rad. N° 27311 y 20 de noviembre de 2007, rad. N° 31294), que no se trata en estos casos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal, sino que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del I.S.S. por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.
“En la sentencia primeramente citada señaló la Corte textualmente: ‘conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado. ‘Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”’.
Por las razones primeramente indicadas, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por JORGE CUÉLLAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en el que actuó como litisconsorte la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P..
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria