CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 33.336 Miriam Hernández F Casación 33.336 Miriam Hernández F Proceso n° 33336 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 73 Bogotá D.C., marzo siete (7) de dos mil once (2011). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada MIRIAM HERNÁNDEZ.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 30 de marzo de 2004, como consecuencia de una baja en la presión de la línea 10 del poliducto de ECOPETROL en Barrancabermeja, varias personas fueron descubiertas hurtando combustible a la empresa estatal, desde la finca La Esperanza, propiedad de MIRIAM HERNÁNDEZ. La policía logró capturar a algunas de ellas e incautó en la casa del predio mencionado una válvula empleada en la actividad y aproximadamente 450 galones de ACPM producto de la extracción ilícita.

Por el estado de la tubería utilizada por los delincuentes para el despojo, se dedujo que su instalación había tenido lugar aproximadamente un año antes. 2. Al proceso, que se inició el 31 de marzo de 2004, fueron vinculados a través de indagatoria GABRIEL HERNÁNDEZ ALVIRA, JOSÉ GREGORIO MEDINA CASTILLO, ALEJANDRO ARENAS DURÁN y MIRIAM HERNÁNDEZ.

La Fiscalía les resolvió la situación jurídica el 16 de abril de 2004 y el 19 de enero de 2005, tras el sometimiento a sentencia anticipada de los tres primeros, acusó a la última por la conducta de hurto de combustible tipificada en la Ley 782 de 2002. En segunda instancia, por auto del 15 de enero de 2007, se impartió confirmación a la resolución acusatoria. 3.

Tramitado el juicio, el 18 de febrero de 2009 el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga condenó a la procesada HERNÁNDEZ en calidad de cómplice de hurto de hidrocarburos –con pena legal prevista de uno a 5 años de prisión— a 18 meses de pena privativa de la libertad, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales.

Se le concedió la condena de ejecución condicional. 4. El defensor de la procesada apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bucaramanga, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, dictada el 28 de agosto de 2009, le impartió confirmación integral. LA DEMANDA: Consta de dos censuras. 1. Cargo principal. Nulidad por violación del debido proceso.

Según el censor, su defendida no fue capturada en situación de flagrancia porque “ no fue sorprendida cometiendo ningún hurto de hidrocarburos ni guardando nada ni almacenando ni estaba en el sitio de la supuesta extracción, ni estaba despierta ”. Dormía cuando el allanamiento y al analizarse en la sentencia los elementos de la flagrancia, al no encontrarse claros, los completó el juzgador “ con palabras e interpretaciones que se estiran hasta deformar la realidad, hasta hacerle decir otra cosa diferente a la que dice ”.

El allanamiento se originó –de acuerdo con el informe de la policía—en una baja de presión del poliducto, no acreditada dentro del proceso. La actuación, por tanto, se inició con fundamento en un hecho sólo afirmado por la autoridad pero no probado ni documental ni pericialmente. Así las cosas, “ la flagrancia preconizada no existe ni existió ” y “ darla por real es violentar la realidad y contradecir la norma especializada del artículo 345 del C.P.P. ”, en la cual se define esa figura jurídica.

La procesada, como se dijo, no cometía el delito en el momento de la intervención policial y era ajena “ a lo que ocurría más allá del solar trasero de su casa ”, por haberse constituido respecto de esa zona una servidumbre a favor de ECOPETROL, conforme a la escritura pública 349 del 16 de febrero de 1996. Se debe anular la actuación, pues, por transgresión del instituto de la flagrancia, a partir de cuando se admitió en el trámite su existencia. “ La violación es indirecta porque al examinar la prueba, es decir el informe 013 de marzo 30 de 2004 rendido por el Cuerpo Elite de Hidrocarburos de la Policía Nacional de Barrancabermeja que da cuenta de la supuesta flagrancia da por probada la misma (el juzgador) en ausencia de todos sus elementos estructurales ”. 2.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad. El juzgador agregó “ hechos a lo probado en el caso de los testimonios de los policiales John Oswaldo Carreño Zambrano y Martín Almeida Díaz ”. Adicionalmente, con fundamento en la falta del documento correspondiente, desestimó la existencia de la servidumbre legalmente constituida a favor de ECOPETROL para pasar la línea 10 del poliducto por la propiedad de la procesada.

Surgió el error de hecho denunciado de configurar el fallador “ hechos inexistentes de flagrancia para lo cual utilizó las declaraciones, es decir usa declaraciones llenas de conceptos y abandona las percepciones de hechos que revela el allanamiento contenido en el acta 013 del 30 de marzo de 2004, de esta forma le dio a los hechos del allanamiento un alcance objetivo en materia de flagrancia contra … MIRIAM HERNÁNDEZ que no existe y que no tiene los hechos y que para que existan en juez de hecho (sic) los agrega, les agrega lo que no tienen, la coloca como sorprendida cometiendo un delito y eso nunca fue cierto y está demostrado por pruebas testimoniales y por las propias contradicciones del precitado informe del cuerpo elite de hidrocarburos ”.

Con la distorsión probatoria “ se crea la flagrancia ” en contra de la acusada, quien no habría resultado condenada de no incurrirse en el error. El Juez, pues, violó el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal al declarar responsable a HERNÁNDEZ con fundamento en una cadena de indicios, siendo la mujer ajena a la conducta punible. Para “ poderla ” condenar se agregó al hallazgo de la tubería y las canecas con combustible, sin prueba, que la primera funcionaba.

Fundamentó esa conclusión el juzgador en los testimonios de los policías, quienes de forma ilegal opinaron sobre el particular. Esos conceptos “ son sólo acusaciones que estiran la prueba hasta hacerle decir lo que el informe no contiene, es decir la flagrancia que es inexistente pues no se dan sus elementos estructurales como se evidencia de bulto ” por como se capturó a la sindicada.

Adicionó el juzgador, a la vez, la proximidad de la tubería y los recipientes a la casa de la acusada, cuando lo cierto es que se encuentran lejos, por fuera de la zona habitual de uso doméstico del inmueble. Se negó en la sentencia, de otra parte, la constitución de la servidumbre, a perpetuidad, a favor de ECOPETROL. La misma se suscribió entre esa firma y MIRIAM HERNÁNDEZ sobre una zona de 3876 metros cuadrados, que quedó bajo custodia de la compañía petrolera y dentro de la cual se encontraban los elementos incautados por las autoridades.

A juicio del censor, el policía John Oswaldo Carreño Zambrano, dio un concepto personal indebido –la ley procesal sólo los admite de los testigos peritos— cuando explicó en su declaración que a MIRIAM HERNÁNDEZ la capturaron “ porque no es lógico que la válvula esté ubicada en su predio así como el combustible y no sepa dar razón del por qué ”.

Y constituyó un error del Tribunal admitir esa opinión, sin acreditar el miembro de la Fuerza Pública ser experto en psicología o criminología. De forma similar ocurrió en el caso del testimonio del policía Martín Almeida Díaz, a quien le fue provocado un concepto acerca de si le resultaba posible o no a los habitantes de la vivienda de los hechos conocer del hurto de combustible, ante lo cual respondió que era imposible e ilógico no saber de la existencia de las canecas con combustible –puestas de 10 a 15 metros de donde dormían—, la manguera y la válvula.

El contenido del informe 13 de marzo 30 de 2004, en fin, no guarda coincidencia con la lectura que el fallador hizo de él ni con lo dicho en su declaración por los policías que lo suscribieron. En virtud de lo anterior, para el censor es procedente casar el fallo y, en su lugar, dictar absolución a favor de la procesada que apodera. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

El inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el cual rige el presente caso, establece como requisitos para acceder a la casación por vía ordinaria que la pena máxima fijada para la conducta punible objeto del proceso sea de más de 8 años de prisión y que la sentencia la haya dictado un Tribunal Superior de Distrito o el Tribunal Penal Militar.

Aunque la última exigencia se encuentra concurrente en el presente caso, es manifiesto que la primera no: la conducta punible imputada finalmente en la sentencia fue la de hurto de hidrocarburos en cuantía menor a 10 salarios mínimos legales mensuales, contemplada en el artículo 44 de la Ley 782 de 2002 con prisión de 2 a 6 años. Estos extremos punitivos, a la vez, se vieron modificados en virtud de la complicidad imputada a la acusada, quedando en definitiva entre uno y 5 años la pena privativa de la libertad a tener en cuenta para efecto del recurso extraordinario.

Quedaba la posibilidad, no obstante, de la casación excepcional y el recurrente omitió cualquier referencia a ella. No la mencionó y mucho menos presentó los argumentos orientados a persuadir a la Corte de que el caso es necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o para la garantía de los derechos fundamentales, que son los motivos legales de procedencia de esa modalidad de casación, en concordancia con el último inciso del artículo 205 citado.

No presentó ninguno en escrito separado o en un capítulo especial de la demanda y del contenido de la misma tampoco se deriva la acreditación de alguna de esas circunstancias. 2. Los dos cargos que integran el libelo ni siquiera satisfacen el requisito legal de claridad y precisión en su formulación. 2.1. En el primero el recurrente pretende que se anule todo el proceso porque se reconoció en él, sin configurarse, el estado de flagrancia en el que se produjo la aprehensión de MIRIAM HERNÁNDEZ.

Aunque así hubiese pasado, una irregularidad como esa es intrascendente en casación sencillamente porque la privación de la libertad en el trámite no hace parte de la estructura procesal. La actuación penal, en otras palabras, se puede realizar con captura o sin captura y, cuando ésta tiene lugar, para la discusión relacionada con su legalidad está el propio expediente y la acción constitucional de hábeas corpus.

Una cuestión distinta sería haber apreciado equivocadamente el juzgador los medios de prueba reveladores de la flagrancia, en los cuales se haya sustentado la sentencia. En tal caso la censura no debía dirigirse a demostrar que la implicada no cometía el delito en el instante de su aprehensión ni se encontraba en alguna de las circunstancias restantes descritas como flagrancia en el artículo 345 de la Ley 600 de 2000, sino el error de hecho o de derecho en el análisis probatorio que determinó la orientación de la sentencia. En el segundo cargo, como se verá, intentó el defensor lo último sin ningún éxito.

El reproche, por tanto, ni es claro ni evidencia la necesidad del caso para el desarrollo de la jurisprudencia o para la garantía de los derechos fundamentales. 2.2. La conclusión es la misma de cara al examen formal del segundo cargo, en el cual el casacionista no acreditó distorsión probatoria de ningún tipo, ni su trascendencia. El error de hecho por falso juicio de identidad tiene ocurrencia cuando el juzgador tergiversa el contenido del medio de convicción, haciéndole decir algo que objetivamente no dice, como cuando el testigo dijo que el carro en el cual huyó el delincuente era “ rojo ” y en la sentencia se afirma que lo identificó como “ negro ” o sólo como “ un carro ” o uno “ rojo con blanco ”.

Aparte de que nada de lo dicho por el censor encaja en una de esas hipótesis, no enfrentó todos los argumentos en que se apoyó la condena, varios de ellos manifestados por la primera instancia, que consideró cómplice a la acusada y no autora como lo hizo el Tribunal, el cual debió –no obstante— confirmar el pronunciamiento de primer grado para no transgredir la prohibición constitucional de reforma en peor, al ser la procesada única apelante.

Ambas instancias, en concordancia con los hallazgos en el lugar de los hechos, coligieron que MIRIAM HERNÁNDEZ no era ajena al hurto de hidrocarburos del cual fue víctima el patrimonio del Estado. A escasos metros de su residencia, según el Tribunal, “ la policía encontró una manguera acoplada a la tubería galvanizada que a su vez estaba conectada al poliducto, la cual se levantaba aproximadamente a un metro del suelo y servía para echar el hidrocarburo en la canecas y demás envases que se hallaron en el sitio, situación que en momento alguno podía escapar a la percepción de MIRIAM HERNÁNDEZ, por lo que resulta inverosímil su justificación ”.

El juicio corresponde a una deducción del funcionario judicial y en manera alguna, conforme lo asegura erradamente el demandante, a la admisión de un concepto impertinente dicho en sus testimonios por los policías a cargo de los cuales estuvieron las pesquisas iniciales. El Juzgado Especializado, a su turno, tras sostener que la captura de la procesada se produjo en flagrancia, razonó parecido a la segunda instancia al no otorgarle credibilidad a la mujer, quien aseguró desconocer la actividad criminal desarrollada en su inmueble.

Y esa conclusión se vio fortalecida porque “ la enjuiciada al momento de la audiencia pública reconoció que sí tenía conocimiento que en el terreno de su propiedad se hurtaba combustible del poliducto de ECOPETROL que por allí pasa, pero que por temor no pudo hacer nada al respecto ”. De esa confesión calificada se valió el despacho judicial para imputar el hecho punible a título de complicidad, descartando sin embargo la eximente de responsabilidad penal del miedo insuperable, marginada del debate planteado por la defensa.

Si eso admitió la inculpada en la audiencia de juzgamiento, el esfuerzo del censor dirigido a cuestionar la existencia de la flagrancia, más allá de si le asiste o no la razón, carece de relevancia. Si su propia asistida consintió saber que detrás de su casa se hurtaba combustible y de ello, más los hallazgos físicos relacionados por la policía en su informe, se dedujo que colaboraba con los autores del despojo guardándoles el producto del delito, era el juicio que debía desvirtuar, más el que condujo a excluir el temor a sufrir daño como explicación a la omisión de denunciar los hechos delictivos que continuamente presenciaba.

Así las cosas, se inadmitirá la demanda, advirtiéndose que no hay lugar a casar de oficio la sentencia en consideración a que una vez revisada la actuación no se evidencia quebrantamiento alguno de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada MIRIAM HERNÁNDEZ. Contra la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 12