CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 33332 CLARA MIREYA CLEVES OLAYA VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33332 Acta Nº 62 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de CLARA MIREYA CLEVES OLAYA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 26 de abril de 2007, en el proceso que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES CLARA MIREYA CLEVES OLAYA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le reconozca y pague la “ reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo aportado al seguro social en los 12 meses, de manera actualizada y con los aumentos legales ”, así como el valor de la mesada que le corresponda a partir del 1º de noviembre de 2002 y las adicionales, junto con los reajustes legales, intereses moratorios, indexación, lo que ultra y extra petita resulte demostrado, y las costas del proceso.

En los hechos, fundamento de sus pretensiones, afirma que laboró para el Estado Colombiano, y una vez se retiró del servicio oficial, aportó al ISS como trabajadora independiente; reunió los requisitos para hacerse acreedora a una pensión por aportes, conforme a la Ley 71 de 1988 y Decreto 2709 de 1994, ya que es beneficiaria del régimen de transición; mediante Resolución 561 de 5 de mayo de 2005, la demandada le reconoció la pensión en un 65%, no obstante que debió liquidarse en un 75% del promedio de los aportes realizados, teniendo en cuenta el régimen de transición que la beneficiaba; el procedimiento para la liquidación de su pensión debe ser el ordenado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el 12 de agosto de 2005, solicitó la reliquidación a la entidad demandada, pero se la negó, con el argumento de que sólo cotizó semanas para pensión después del 1º de abril de 1994.

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y legal; aceptó el reconocimiento que le hizo a la actora de la pensión, así como la negativa a reliquidar su mesada, por cuanto adujo, que para la misma se aplicaron los artículos 33 y 21 de la Ley 100 de 1993, al igual que el 6º del Decreto 691 de 1994, subrogado por 1º del Decreto 1158 de 1994, que establecen la base de liquidación. Propuso las excepciones que denominó prescripción, compensación, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer el derecho, buena fe y cobro de lo no debido (folios 32 a 36).

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 4 de abril de 2006, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas al actor (folios 51 a 58). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Consultada la anterior providencia, el ad quem confirmó la de primera instancia, y se abstuvo de imponer costas en ese grado jurisdiccional (folios 93 a 98).

En sustento de su decisión, el sentenciador de alzada concluyó, que no existe controversia sobre la condición de pensionada de la actora, así como que le corresponde el régimen de transición, ya que tenía más de 15 años de servicio y 40 de edad cuando entró a regir la ley 100 de 1993, y que cumplió la edad de 55 años bajo la vigencia de la citada ley (24 de abril de 1999).

De igual forma encontró demostrado, acorde con la historia laboral, que laboró en la Gobernación del Huila, y que cotizó: al Fondo de Pensiones y cesantías del Departamento desde el 8 de abril de 1970 al 30 de enero de 1972, equivalente a 653 días; a la administración judicial – Seccional Huila del Consejo Superior de la Judicatura, por aportes a CAJANAL desde el 1 de agosto de 1973 al 8 de noviembre de 1973, esto es, 248 días; al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con aportes a Cajanal desde el 9 de noviembre de 1973 al 2 de marzo de 1978, correspondiente a 1554 días, pero que por sus interrupciones laborales fueron 1487 días efectivamente cotizados; a la Registraduría Nacional del Estado Civil, aportó del 12 de diciembre de 1988 al 29 de septiembre de 1997 y del 25 de agosto de 1997 al 27 de octubre de 1999, para un total de 3827 días.

Afirmó, además, que a través del sistema de autoliquidación de aportes, cotizó como independiente desde el 9 de noviembre de 1999 al 30 de octubre de 2002, acreditando 1072 días, conforme al reporte de la Gerencia Nacional de Recaudo y Cartera de la Vicepresidencia Financiera del ISS. Finalmente concluyó el Tribunal, con fundamento en el artículo 11 (sic) del Decreto 2709 de 1994, norma que transcribe, que no es procedente exigirle al seguro social la pensión por aportes, toda vez que si bien fue la última entidad a la que le cotizó la demandante, el tiempo es inferior a seis años, ya que aportó 1072 días, por lo que la llamada a responder es la entidad a la cual efectuó el mayor tiempo de aportes.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia acusada, y en sede de instancia, revoque la dictada por el juez de primer grado, accediendo a las pretensiones de la demanda inicial, y proveyendo sobre costas como corresponda.

Por la causal primera de casación laboral formula dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusó “ la sentencia recurrida por la violación directa de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 36 y 52 de la Ley 100 de 1993; artículo 17 de la Ley 549 de 1999; artículo 8º y 9º del Decreto 2709 de 1994; artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 48 de la Constitución Política.

Como consecuencia de la anterior violación, también se violó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y 4 y 5 del Decreto 2527 del 2000, artículos 18, 31, 71 y 26 del Código Civil, 305 del C.P.C, retomados por analogía del artículo 19 del C.S.T.” Precisó que no discute los hechos que dio por probados el Tribunal, pero que siendo cierta la condición de beneficiaria de la actora del régimen de transición, dejó de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende acudir al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la cual permite a las personas hacer la sumatoria del tiempo cotizado, en una o varias entidades de previsión social ya sean públicas o de cualquier orden, con el Instituto de Seguros Sociales, para completar el tiempo de 20 años, junto con la edad de 55 años para las mujeres y 60 para los hombres.

SEGUNDO CARGO Lo planteó así: “Acuso la sentencia recurrida por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 17 de la Ley 549 de 1999; en armonía con lo dispuesto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social y el 48 de la Constitución Política; el 18, 26, 31 y 71 del Código Civil, como consecuencia de esa infracción, se produjo también la violación de los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 4º y 5º del Decreto 2537 del 2000” Advirtió, que con total prescindencia de las situaciones fácticas tomadas en consideración en la sentencia atacada, el Tribunal erró al darle aplicación al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, con la que reguló el monto de la pensión. Que en el presente caso debió aplicarse el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por cuanto la actora ya había cumplido los requisitos allí establecidos, especialmente en lo relacionado con el monto de la pensión, que era el equivalente al 75% del ingreso base de cotización. LA REPLICA Adujo que el Tribunal no incurrió en las violaciones denunciadas, ya que si bien es cierto que la demandante cumplió con los requisitos del régimen de transición, no es claro que reúna las exigencias de la Ley 71 de 1988, por cuanto no realizó ningún aporte al IIS de manera previa al 1º de abril de 1994.

SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente ambos cargos, por estar dirigidos a través de la misma vía, denunciar idénticas disposiciones legales, aun cuando bajo modalidades de violación diferentes, servirse de iguales argumentos y perseguir un similar objetivo. De acuerdo con la vía directa escogida y la manifestación que hace el recurrente en sus acusaciones, constituyen hechos indiscutidos, que la actora laboró para diferentes entidades del Estado (Gobernación del Huila, Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Registraduría Nacional del Estado Civil), durante 6215 días, esto es, 17 años y 26 días; que durante ese tiempo realizó aportes al Fondo de Pensiones y Cesantías del Departamento del Huila, así como a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal; que aportó como trabajadora independiente al Instituto de Seguros Sociales, desde el 9 de noviembre de 1999 al 30 de octubre de 2002, acreditando 1072 días de cotización; que el I.S.S. le reconoció la pensión de jubilación por aportes con el 65% del ingreso base de liquidación; y que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El tema controvertido, se circunscribe a determinar el porcentaje del salario base de liquidación con el cual debe liquidarse la mesada pensional de la actora, en cuanto considera que ha debido ser con el 75% como lo prevé el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, y no con el 65% como le fue liquidado por el Instituto de Seguros Sociales. El Tribunal para no acceder al reconocimiento de las pretensiones incoadas por la demandante, consideró que con fundamento en el artículo 11 (sic) del Decreto 2709 de 1994, no es procedente exigirle al Instituto de Seguros Sociales la pensión por aportes, por cuanto si bien fue ésta la última entidad a la que estuvo afiliada como cotizante, su tiempo es inferior a seis (6) años, ya que sólo permaneció durante 1072 días.

De ahí concluyó, que la llamada a responder es la entidad a la cual efectuó el mayor tiempo de aportes, que según la historia laboral no corresponde a la entidad demandada. El artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, dispone que “ La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.

En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. A su vez, el artículo 8 del mismo Decreto, dispone que el monto de la pensión de jubilación por aportes, será el 75% del salario base de liquidación. Conforme con lo que prevé la norma anteriormente transcrita, y teniendo en cuenta que la demandante tan sólo efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales por espacio de 1072 días, esto es cerca de tres (3) años, no obstante que el mayor tiempo estuvo cotizando a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, supuestos fácticos que no fueron objeto de discusión, no hay duda alguna que efectivamente la entidad de seguridad demandada no es quien debe reconocer la prestación económica en la forma pretendida, es decir, con el 75% del salario base de liquidación. En efecto, el Instituto de Seguros Sociales no estaba obligada a asumir la pensión por aportes en el porcentaje pedido, dado que pese a haber sido la última entidad aseguradora a la cual la actora estuvo afiliada, el tiempo allí aportado no superó el mínimo de “ seis (6) años ”, que exige el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, por corresponder tales aportes únicamente a escasos (3) años, del 9 de noviembre de 1999 al 30 de octubre de 2002.

En consecuencia, no incurrió el Tribunal en las violaciones legales denunciadas. Así las cosas, los cargos no prosperan. Las costas del recurso serán a cargo de la parte recurrente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de abril de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el juicio promovido por CLARA MIREYA CLEVES OLAYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 12