CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Inadmisión N° 33.319 Ricardo Albarracín García PAGE Casación Inadmisión N° 33.319 Ricardo Albarracín García Proceso n.º 33319 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°152 Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil diez (2010). VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Ricardo Albarracín García, contra la sentencia del Tribunal de Bucaramanga que confirmó la proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual se le condenó como coautor del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: El día 14 de abril de 1999 la señora Martha Eugenia Cruz Jiménez, tesorera de la Alcaldía Municipal de Floridablanca instauró denuncia penal al notar que el señor Mario Cárdenas Angelonni reclamaba a la tesorería la cancelación de un contrato de interventoría celebrado el día 15 de junio de 1997.

Precisamente al indagar por la suerte de tal contrato se encontró al revisar el archivo y el libro de bancos que el día 24 de octubre de 1997 según orden de pago 4335 y 4336 fueron girados los cheques 741613 y 741614 del Banco de Occidente sucursal Cañaveral por valor de $8.500.000.oo y $6.460.000.oo respectivamente a favor del señor Mario Cárdenas Angelonni. 2.- Abierta la investigación, vinculados legalmente mediante indagatoria Herlson Enrique Flórez Sanabria, Ricardo Albarracín García y Alfredo Pinto Jiménez, la Fiscalía Cuarta Delegada mediante resoluciones del 2 de octubre de 2000 y 14 de agosto de 2001 les definió situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento a los dos primeros consistente en detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, y al último se abstuvo de hacerlo. 3.- Cerrada la instrucción, la Fiscalía Veinte Delegada el 13 de septiembre de 2002 profirió resolución de acusación en contra de Albarracín García y Flórez Sanabria, por la conducta punible atribuida al momento de la definición de situación jurídica, y precluyó a favor de Pinto Jiménez, decisión que alcanzó ejecutoria el 22 de abril de 2004 cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga la confirmó. 4.- Correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad adelantar el juicio, y el 6 de diciembre de 2005 condenó a Ricardo Albarracín García y Herlson Enrique Flórez Sanabria a las penas de setenta y dos (72) meses de prisión, multa de catorce millones novecientos sesenta mil pesos ($14.960.000.oo), interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena como coautores del delito de peculado por apropiación. 5.- La providencia anterior fue apelada por los defensores de aquellos y el Tribunal Superior de Bucaramanga el 19 de agosto de 2009 la confirmó, fallo que ahora es objeto del recurso de casación. LA DEMANDA: El defensor de Albarracín García al amparo de la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, formuló cinco censuras, así: 1.- En el cargo primero acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de identidad, que condujo a la indebida aplicación del artículo 397 y falta de aplicación del artículo 400 de la ley 599 de 2000.

Adujo que el procesado como Tesorero del Municipio de Floridablanca de acuerdo con el manual de funciones contenido en el decreto No 203 de 1992 numeral 9º estaba facultado para pagar las cuentas debidamente legalizadas, y previa orden del Alcalde Municipal firmaba los cheques elaborados en la pagaduría a donde regresaban para estamparles los sellos húmedo y seco para luego ser entregados a los beneficiarios o a quien éstos autorizaran.

Manifestó que Mario Cárdenas Angelonni como contratista firmó los cheques No 741613 y 741614 por $8.500.000.oo y $6.400.000.oo girados a su nombre, títulos a los que el procesado les levantó la restricción de pagar al primer beneficiario a petición de Herlson Enrique Flórez Sanabria. Expresó que los jueces de instancia tomaron como referencia el informe No 1121 del 29 de junio de 1999 del C.T.I., distorsionaron los testimonios de Gloria Amparo Figueroa y Carmen Julio Villamizar, empleados de la pagaduría, y pusieron a decir que Albarracín García “omitió el procedimiento para la entrega de esos cheques y medió ante la entidad bancaria para lograr el pago por ventanilla”, circunstancia que no fue afirmada por aquellos, según se advierte en dos párrafos de lo declarado por estos, que transcribió. Planteó que el procesado tan solo se limitó a quitar los sellos restrictivos que tenía el cheque No 741613 sin detenerse a examinar si en realidad había sido retirado de la pagaduría por su verdadero beneficiario Cárdenas Angelonni y sin verificar si el endoso registrado en el mismo era suyo o no, comportamiento en el que no observó deberes de cuidado, razón por la que concluye su conducta fue a título de culpa.

Expresó que los testimonios de Gloria Amparo Figueroa y Carmen Julio Villamizar “se deben mirar con reserva” pues según Alfredo Pinto Jiménez y Herlson Enrique Flórez Sanabria, fue la segunda de las citadas quien les entregó los títulos en la pagaduría, facticidad que es contraria a lo valorado por el Tribunal quien dedujo que fue el procesado quien “pretermitió de forma inusual los pasos que debían seguirse para entregar los documentos referidos”.

Adujo que los jueces de primero y segundo grado no advirtieron que en el reverso del cheque en cita se observa el endoso suscrito por Cárdenas Angelonni, y que la frase “levántese sello de consígnese al primer beneficiario” firmada por Albarracín García se efectuó a petición de Herlson Enrique Flórez Sanabria quien le dijo al procesado que: “necesitaban cobrar ese cheque para hacer unos pagos en efectivo correspondientes a la obra, no se, y que de ahí iba a ver una colaboración para la campaña electoral que era el domingo siguiente, la verdad y creí en las palabras de Herlson que me estaba diciendo la verdad y por esa razón autoricé el pago por ventanilla”.

Argumentó que entre lo así afirmado por Albarracín García y el Tribunal, hay distorsiones pues en la sentencia se dijo que el levantamiento de los sellos se hizo por teléfono, circunstancia que no ocurrió, tal como lo narró aquel en una versión que es lógica, creíble, sustentada y más favorable. De otra parte, manifestó que en los fallos de instancia se incurrió en otra distorsión relacionada con la pretendida amistad entre el procesado y Flórez Sanabria situación que permitió la entrega a éste de los cheques, aspecto que es contrario a los testimonios de Luis Alfredo Leal Hernández y Cecilia Ávila Navarro quienes dijeron que aquellos tan solo “eran compañeros de trabajo”.

Argumentó que el procesado fue asaltado en su buena fe por Flórez Sanabria quien acudió hasta su casa a solicitarle levantara “el sello de cruce y páguese al primer beneficiario de ese título”, con la sorpresa de que accedió en un comportamiento “inadmisible dada su formación de contador público, dejando al descubierto de manera descarada su responsabilidad frente a un hecho delictivo de amplia significación y trascendencia”.

Al concluir no formuló ninguna petición. 2.- En el cargo segundo acusó al ad quem de incurir en error de hecho derivado de falso juicio de convicción, toda vez que otorgó fuerza probatoria al informe de policía judicial referido contrariando el artículo 314 en el cual se estipula que estos “no tendrán valor de testimonio ni de indicios y solo pueden servir como criterios orientadores de la investigación”.

Recordó que los fallos se cimentaron en el relato de un investigador del C.T.I., en el cual se dio por establecido: (i).- la supuesta entrega de los cheques por parte de Albarracín García a Flórez Sanabria, (ii).- la supuesta amistad entre ellos, y (iii).- la orden de levantamiento de los sellos restrictivos impartida por el procesado por vía telefónica, hechos que no encontraron respaldo en otros medios de prueba y condujo a los jueces a proferir una sentencia contraria a la realidad, irregularidad que incidió en el quebranto del debido proceso pues se dio una calificación equivocada al comportamiento derivado al acusado.

Al concluir no formuló ninguna petición. 3.- En el cargo tercero acusó al ad quem de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de existencia que condujo a la falta de aplicación “del artículo 401 de la ley 599 de 2000”. Adujo que Mario Cárdenas Angelonni refiriéndose a Herlson Enrique Flórez Sanabria, declaró que éste le “mandó el dinero con otra persona que no se presentó, quien iba de su parte y le entregó seis millones de pesos ($6.000.000.oo) e hicieron un acuerdo verbal para la cancelación del saldo en noventa (90) días siguientes”.

Planteó que se desconoció el artículo 29 superior, los artículos 400 y 401 ejusdem, y que no haberse incurrido en ese error no se había arribado a “la conclusión objeto de crítica pues la firma del procesado en el respaldo del cheque es la única prueba que lo vincula como autor del delito de peculado culposo”. Por lo anterior solicitó a la Sala casar la sentencia y proferir la sustitutiva aplicando el artículo 400 y 401 de la ley 599 de 2000. 4.- En el cargo cuarto censuró que el ad quem incurrió en error de hecho derivado de falso juicio de identidad que condujo a la indebida aplicación del artículo 397 y falta de aplicación de su inciso tercero y artículo 401 ibídem.

Argumentó que lo supuestamente apropiado por Albarracín García es por el valor de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000.oo) pues no se puede tener en cuenta el reembolso que por suma de seis millones de pesos ($6.000.000.oo) efectuó Herlson Enrique Flórez Sanabria a Cárdenas Angelonni, y además porque fue un solo cheque el identificado con el No 741613 por valor de ocho millones quinientos mil pesos ($8.500.000.oo) al que el procesado le levantó el sello de restricción, toda vez que el otro con el No 741614 por valor de seis millones cuatrocientos sesenta mil pesos ($6.460.000.oo) de igual fue cobrado por ventanilla por Flórez Sanabria en las oficinas del Banco de Occidente sucursal Cañaveral y la confirmación de su pago no la hizo el procesado sino Emilse Moreno empleada de la Pagaduría. 5.- En el cargo quinto acusó al ad quem de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de identidad que condujo a la indebida aplicación del artículo 29 y falta de aplicación del 30 inciso 3º ibídem.

Transcribió apartes de la sentencia y consideró que la segunda instancia “no se esforzó en demostrar que Albarracín García fue coautor del delito de peculado por apropiación, lo cual se quedó como un enunciado sin respaldo fáctico”. Adujo que si el procesado y Flórez Sanabria hubieran preacordado el ilícito no habrían incurrido en contradicción acerca del lugar en donde se produjo la decisión de levantar los sellos restrictivos, pues el primero dijo que ello ocurrió en la oficina y el segundo manifestó que sucedió en la casa de Albarracín García. Planteó que Flórez Sanabria no involucró al procesado como de manera errada lo estimaron los jueces, como quiera que aquél dijo que él fue quien retiró el cheque de la pagaduría y “luego lo llevó endosado al Tesorero Ricardo Albarracín García para que le levantara los sellos restrictivos, procedió a cobrarlo y le llevó el dinero a Alfredo Pinto Jiménez quien era el Director de la oficina de proyectos”.

Manifestó que el Tribunal tergiversó los sentidos de la prueba “testimonial y documental” al deducir la estrecha amistad entre los citados, cuando entre ellos solo existía una relación de carácter laboral. Argumentó que Albarracín García al levantar los referidos sellos lo hizo de manera correcta a petición de Flórez Sanabria y solicitud telefónica efectuada por Pinto Jiménez, dos funcionarios de la administración municipal y de confianza del Alcalde, de donde infiere que fue asaltado en su buena fe y lo indujeron en error cuando le afirmaron que actuaban a nombre de Cárdenas Angelonni “quien se hallaba en el despacho del Alcalde y además haría una donación para la campaña electoral”.

Por lo anterior, solicitó a la Sala casar la sentencia y proferir la de reemplazo aplicando el artículo 401 de la ley 599 de 2000 a favor de Ricardo Albarracín García. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial, en la medida que los controles de referencia no recaen sobre lo formalmente demandado sino sobre el proceso en sí y lo decidido en las instancias.

El anterior postulado se debe hacer extensivo incluso para las impugnaciones que se efectúen contra las sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000, pero la des-formalización no convierte a la casación penal en una tercera instancia para prolongar en libre discurso los debates dados en los fallos de instancia sobre unos presuntos errores de hecho derivados de falso juicio de identidad, existencia, y error de derecho por falso de convicción, como fueron los planteamientos entremezclados a los que aludió el casacionista.

En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógicos, jurídicos y contundentes que sean desarrollados con razones suficientes en la finalidad de evidenciar a la Corte con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, errores in iudicando o in procedendo claramente diferenciados en sus realidades y alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos sustanciales o procesales de que se trate. 2.- Por tanto, cuando en la demanda de casación se omiten las exigencias relacionadas con una adecuada formulación del cargo y se deja de señalar con claridad y precisión debida sus fundamentos o cuando lo acusado se queda en el plano de los enunciados intrascendentes como aquí ha ocurrido, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que la inadmisión según así lo estatuye el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de Ricardo Albarracín García. 3.1.- En el cargo primero desacierta al acusar que el Tribunal incurrió en error de hecho derivado de falso juicio de identidad recayente sobre los testimonios de Gloria Amparo Figueroa y Carmen Julio Villamizar, pues lo censurado como agregado fáctico que a su juicio consistió en que el ad quem puso a decir a estos que Albarracín García “omitió el procedimiento para la entrega de los cheques y medió ante la entidad bancaria para lograr el pago por ventanilla”, circunstancia que no fue afirmado por aquellos, no proyecta ninguna trascendencia incidente en la demostración de la indebida aplicación del artículo 397 y falta de aplicación del 400 de la ley 599, norma última que consagra la modalidad culposa del delito de peculado.

En efecto: El vicio in iudicando en la modalidad referida cuya incursión de manera aproximada enunció el demandante, en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de socavar en forma total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta unas pautas de forma y contenido a saber: (i).- Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.

(ii).- Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones referidas a los aspectos objeto de discusión mediante los cuales los juzgadores desfiguraron o distorsionaron el cuerpo o identidad íntegra de la prueba, haciéndole decir lo que expresaba por agregados o impidiéndole expresar lo que aquél en forma real revela por cercenamientos.

(iii).- Además, se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probatorios, demuestre la trascendencia de los agregados o de las mutaciones fácticas, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera diferente. (iv).- La impugnación no puede elevarse de manera solitaria o incompleta como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios valorativos o de inferencia realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba vista en su identidad corpórea sin afectaciones de extensiones ni restricciones al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diversos, como podrían ser: (a).- los de exclusión de la adecuación típica, (b).- eliminación de las modalidades de autoría o de participación, (c).- ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, (d).- modificación del tipo objetivo hacia otro especial o alternativo o ubicado al interior de un nomen juris diferente, (e).- cambio del tipo subjetivo hacia uno de menor reprochabilidad, (f).- eliminación de una circunstancia agravante genérica o específica, inclusión de una atenuante general o especial, (g).- aplicación del in dubio pro reo o su infirmación y demostración de certeza.

Aspectos que hacen parte de las indebidas aplicaciones de la ley sustancial de que se trate y constituyen temas jurídico-sustanciales contundentes en orden a la ruptura parcial del fallo, demostrando que respecto del delito de peculado por apropiación la única decisión de acierto y recibo es la de condena en la modalidad culposa por infracción a deberes objetivos de cuidado referidos a la administración, tenencia o custodia de dineros públicos que por descuido resultaron en manos de un tercero, aspectos de los cuales no se ocupó el demandante, y que de haberlo hecho resultan inanes ante lo declarado por Albarracín García en la audiencia de juzgamiento, cuando se le preguntó: Informe a este despacho si Usted levantó el sello de páguese al primer beneficiario de los referidos cartulares, de ser así ¿por orden o solicitud de qué persona? Contestó: Si lo hice por solicitud de Herlson Flórez, el llegó ese día y me manifestó entre otras razones que necesitaban cobrar ese cheque porque necesitaban hacer unos pagos en efectivo correspondiente a la obra, personal o no se y que de ahí iba a haber una colaboración para la campaña electoral que era el domingo siguiente, la verdad y creí que me estaba diciendo que era así porque estábamos en campaña y supuse que me estaba diciendo la verdad y por esa razón autoricé el pago por ventanilla (…) Preguntado: Explíquele a esta audiencia cuál es la razón legal y reglamentaria para que Usted siendo servidor público realizara un comportamiento diferente a una misma situación, es decir, cuando Herlson le solicitaba levantar los sellos de cheques que no eran de él se realizaba el acto respectivo, pero cuando un mismo empleado de la administración la misma gestión se le contestaba negativamente.

Contestó: hay que aclarar que esa fue la única ocasión que yo hice un levantamiento del cruce a persona distinta al beneficiario directo y lo hice por la expresión que antes lo hice porque creía que Herlson me estaba diciendo la verdad porque ese era un viernes antes de las elecciones de octubre y un argumento es cierto que los contratistas dan colaboraciones para las campañas electorales y además, ese día, no solamente Alfredo Pinto Jiménez me llamó para interceder para que se pagaran unas cuentas, recibí varias llamadas de concejales, recibí una llamada de un candidato a la Alcaldía intercediendo para que se pagaran otras órdenes de pago que había con el argumento de que iban a haber colaboraciones para el día de elecciones, entonces yo a Herlson le creí que era cierto que Cárdenas Angelonni había firmado la orden de pago y que él estaba en la administración y que necesitaba el pago ese mismo día y por eso accedí a levantar el cruce a esos cheques, pero nunca más le hice ese tipo de favores a Herlson fue la única vez y Herlson me asaltó en mi buena fe (negrillas fuera del texto).

Desde la perspectiva del derecho sustancial no se advierte para nada un comportamiento imprudente de peculado derivado de violación a deberes objetivos de cuidado, por ausencia de representación, ni por previsibilidad del resultado con la confianza de la evitación de sus resultados lesivos, sino que por el contrario lo que se observa es una acción conciente y voluntaria dirigida a producir un perjuicio material económico a la administración municipal y de paso a un contratista titular de derechos patrimoniales, mediante la cual Albarracín García procedió a levantar de manera indebida los sellos restrictivos a unos cheques que debían pagarse al beneficiario Mario Cárdenas Angelonni, procedimiento en un todo irregular y antijurídico pues no fue éste quien le solicitó efectuara ese trámite bajo la certeza y verificación de su voluntad expresa, sino que lo hizo a petición de un tercero sin facultades ni autorización escrita de aquél, es decir, Herlson Enrique Flórez Sanabria, empleado medio (Almacenista nivel técnico grado 10 adscrito a la Secretaría de Hacienda) de la administración Municipal de Floridablanca, con el agregado motivacional de que parte de esos dineros serían utilizados ese fin de semana como colaboración a una campaña electoral, argumento que en palabras del procesado le generó credibilidad y activó la urgencia de su conducta contraria a derecho.

En esa medida, plantear en libre discurso y como mero enunciado sin respaldo fáctico que el procesado fue asaltado en su buena fe y que su comportamiento antes que doloso fue imprudente o negligente y se adecuó a la descripción del artículo 400 de la ley 599 de 2000, no deja de ser una ligereza conceptual, pues Albarracín García, en su calidad de Contador Público y Tesorero de ese Municipio, era experto conocedor de los pasos jurídicos a seguir para autorizar esos pagos y cobros por ventanilla en un banco de la ciudad, y lo que menos podía permitir como custodio de dineros públicos era autorizar con su firma el levantamiento de esas restricciones, máxime cuando no fue el titular de esos cheques quien le pidió ese favor sino un extraño que al parecer sirvió de mensajero de otro funcionario, razones más que suficientes para concluir que los jueces no incurrieron en ningún vicio in iudicando por indebida aplicación del artículo 397 ejusdem al derivarle el delito de peculado por apropiación en esa modalidad dolosa. 3.2.- El cargo segundo acusó que en el fallo de segundo grado se incurrió en falso juicio de convicción por haber concedido al informe No 1121 del 29 de junio de 1999 del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Bucaramanga, suscrito por Isidro Vargas Rodríguez valor probatorio contrariando lo estipulado en el artículo 314 de la ley 600 de 2000 en el cual se regula que las exposiciones de la policía judicial “no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”.

Es preciso tener en cuenta que la modalidad de error de derecho enunciada se materializa en dos eventos a saber: a.- cuando al medio de prueba se le da un valor diverso del que la ley le confiere, y b.- cuando se le niega el que se le ha conferido de manera positiva, pero para ello se hace necesario que exista formal y materialmente la normativa en la que se determinan esas tasas probatorias, pues de no ocurrir así no es posible hablar de falso juicio de convicción, modalidad que en nuestro sistema procesal se constituye en una eventual excepción, como quiera que el principio prevalente es el de la valoración de acuerdo con postulados de la sana crítica.

En lo que corresponde a las exposiciones de la policía judicial, es cierto que en la ley 600 se consagró tarifa negativa a los informes de la policía judicial, estipulado que en la actuación objeto de examen se respetó, toda vez que la exposición del Agente del C.T.I., referida no fue el fundamento de la sentencia y en los términos del artículo 314 ejusdem apenas sirvió como criterio orientador de la investigación, de donde se infiere que lo así censurado se proyecta en un todo intrascendente y sin ninguna vocación de éxito.

Por el contrario, los fallos de instancia tuvieron como soporte diversos medios de convicción reales y personales, entre ellos, lo declarado y aceptado por Albarracín García cuando reconoció en forma tardía en la audiencia de juzgamiento que el levantamiento de los sellos de los cheques girados a favor de Mario Cárdenas Angelonni, los efectuó a petición de Herlson Enrique Flórez Sanabria, lo cual ocurrió en su oficina y no en su casa como lo declaró éste último.

En la sentencia de segundo grado como motivaciones fácticas y jurídicas, entre otras, se dijo: De la versión entregada por los testigos mencionados se observa que manifiestan claramente la forma a través de la cual el tesorero pretermitió de forma inusual los pasos que se seguían para las entregas de los cheques, el procedimiento general era que la orden de pago se realizaba en la pagaduría, el tesorero o el pagador ordenaban girar el cheque, se hacia en la oficina a mano y se pasaba a la firma del tesorero, luego se retiraba de allá para radicar y entregar en pagaduría, y como bien lo señaló la señora Gloria Amparo Figueroa no ocurrió de esta forma (…) Se logró establecer que los cheques fueron girados a nombre de Mario Cárdenas Angelonni, que pertenecen a la cuenta corriente del Banco de Occidente sucursal Cañaveral y fueron cambiados por ventanilla después de haberse autorizado el levantamiento del sello por parte del procesado Ricardo Albarracín García como él mismo lo manifestó en su versión en la audiencia pública, cheque por el valor de $6.460.000.oo que fue cobrado por Tristancho Ortiz y el cheque por valor de $8.500.000.oo por el procesado Herlson Enrique Flórez Sanabria.

Resultando claramente reprochable el comportamiento desplegado por los procesados quienes teniendo total y pleno conocimiento de sus funciones en la entidad y del trámite que se le debía dar a los pagos de los contratos de interventoría se valieron de sus cargos para apoderarse de dineros del Estado y destinado al pago de dichos contratos.

Además del acervo probatorio precedentemente enunciado fácilmente se deducen varios indicios en contra de los procesados: El del móvil, es decir, la razón por la cual obra o actúa un delincuente, porque según se desprende de las versiones de los mismos acusados, el motivo por el cual desplegaron cada uno de sus comportamientos obedeció a que buscaban efectivamente cobrar un dinero, destinado a quien figuraba en dichos documentos como beneficiario.

El de oportunidad, por cuanto tenían pleno acceso en razón de sus funciones a los referidos títulos valores, en el caso de Ricardo Albarracín García se demostró que era el único que podía autorizar el levantamiento de los sellos de páguese al primer beneficiario y Herlson Enrique Flórez Sanabria en razón a la confianza en el depositada por funcionarios de la dependencia de pagaduría y por ser el empleado de confianza del despacho del Alcalde le fueron entregados los cheques.

Se estructura también en su contra el indicio de mala justificación o mentira por la manera mediante la cual intentaron exculpar su conducta, suministrando explicaciones que a la luz de la sana crítica resultan poco creíbles y falaces al asegurar que sus comportamientos obedecieron a peticiones de una tercera persona, desconociendo sus deberes legales ya que tenían pleno conocimiento de cuál era el trámite ordinario a seguir para la entrega de títulos valores, de igual forma se evidencia claramente las grandes contradicciones en sus dichos, pues Ricardo Albarracín García en primera declaración afirma que no autorizó el levantamiento de los sellos y en posterior ampliación justificando su actuar en la supuesta petición del procesado Herlson Enrique Flórez Sanabria y Alfredo Pinto Jiménez, mientras Herlson Enrique Flórez Sanabria manifiesta en su primera exposición que le entregó un dinero al ingeniero Mario Cárdenas Angelonni con quien dialogó a petición de Alfredo Pinto Jiménez y posteriormente desmiente su dicho y manifiesta que no fue quien entregó dicho dinero al señor Cárdenas sino que fue Javier David Cardoso enviado por Alfredo Pinto Jiménez y Eulises Balcazar Navarro y que si habló con el ingeniero Cárdenas Angelonni fue para interrogarlo sobre el por qué dirigía la acusación en su contra.

Sin dificultad se observa que el informe del investigador del C.T.I. Isidro Vargas Rodríguez no fue el fundamento de la sentencia de segundo grado, y que por tanto la censura de error de derecho derivada de falso juicio de convicción no tiene ninguna vocación de éxito y en un todo se proyecta intrascendente para socavar de manera parcial o total lo decidido en contra del aquí procesado, razones mas que suficientes con las que se inadmite lo así impugnado. 3.3.- Los cargos tercero y cuarto mediante los cuales se acusó al ad quem de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de existencia y falso juicio de identidad respecto de un medio de convicción que condujo a la falta de aplicación de los artículos 397 inciso tercero y 401 de la ley 599 de 2000, no tienen asidero, ni sustancialmente se torna dable reconocer la rebaja de pena consagradas en esa normativas por virtud de un reintegro parcial de lo apropiado.

En efecto: En forma inicial Mario Cárdenas Angelonni afirmó: Hace unos doce o quince días fui visitado en mi sitio de trabajo que es en el área metropolitana de Bucaramanga (…) por un señor que se identificó como Herlson Enrique Flórez Sanabria, quien me manifestó que él tenía muchos problemas a raíz de haber cobrado los cheques de pago de mis cuentas y me propuso cancelarme ese dinero a cambio que yo no iniciara ningún proceso, fui claro en manifestarle al señor Flórez Sanabria que en el momento yo no he iniciado proceso alguno contra ninguna persona que lo único que me interesaba era recuperar el dinero de mi trabajo, ante esa respuesta me manifestó que me podía cancelar el valor de los cheques que había cobrado, nuevamente le dije que mi interés era recuperar el dinero de mi trabajo, me manifestó que podía entregarme la plata cosa que efectivamente sucedió la semana pasada (…) como a finales de esa semana que me visitó me dijo que me llamaba y me hacía llegar el dinero, cosa que así sucedió y me mandó el dinero con otra persona que no se me presentó y dijo que venía de parte de Herlson Enrique Flórez Sanabria, posteriormente a esto no me a contactado para nada, el que fue a llevar la plata a finales de la semana pasada por la mañana me entregó $6.000.000.oo en efectivo e hicimos un acuerdo verbal, que él me cancela en noventa días el saldo.

En la diligencia de indagatoria de Herlson Enrique Flórez Sanabria se le preguntó acerca de la visita que le hizo a Cárdenas Angelonni y la propuesta de cancelación de unos dineros a cambio de que no iniciara ningún proceso, y contestó: La visita que le hice como lo manifesté anteriormente. Yo no podía ofrecerle a él pagarle porque yo no tengo ni un solo peso, lo único que tengo son deudas.

Yo le dije a él que la persona que me había enviado era la que quería arreglar con él. Después de haberle manifestado eso nunca más me he vuelto a ver con él, y nunca le llevé la plata y nunca arreglé con él porque no tenía porque arreglar con él (negrillas fuera del texto). A su vez, en la audiencia de juzgamiento se le preguntó: Contrario a lo manifestado por usted el Ingeniero Mario Cárdenas Angelonni, bajo la gravedad del juramento señala que usted lo contactó y le propuso un arreglo respecto al valor de los cheques 741614 y 741613 y que días después por intermedio de una tercera persona le hizo llegar la suma de $6.000.000.oo que ¿tiene que decir al respecto? Contestó: Nunca le hice llegar dinero pero sí se quien le entregó y quien le mandó ese dinero y con esto no quiero culparlo fue Javier David Cardoso y quiero que se aclare, él solamente hizo el favor, ese dinero se lo mandó Alfredo Pinto Jiménez y Eulises Balcázar, supuestamente era la parte que le correspondía a él por esa interventoría (negrillas fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior se advierte que lo apropiado en sumas de ocho millones quinientos mil pesos ($8.500.000.oo) y seis millones cuatrocientos sesenta mil pesos ($6.460.000.oo) superan el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales, mensuales vigentes, de donde se infiere que no es dable aplicar el artículo 397 inciso tercero, toda vez que de parte del procesado Herlson Enrique Flórez Sanabria ni de Ricardo Albarracín García se ha producido reintegro parcial de lo apropiado a la administración pública sujeto pasivo de la conducta punible, y en esa medida tampoco es viable aplicar la atenuación punitiva del artículo 401 ejusdem, razones mas que suficientes para inadmitir lo así censurado. 3.4.- El cargo quinto es otra manifestación de imprecisiones, toda vez que acusó al ad quem de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de identidad que condujo a la indebida aplicación del artículo 29 y falta de aplicación del 30 inciso 3º ibídem.

En efecto: El planteamiento en cita se quedó como un enunciado, como quiera que el casacionista acerca de la forma de participación del interviniente de que se ocupa la última normativa en cita, guardó silencio. Debe anotarse que esa forma de participación no es aplicable a Albarracín García. En efecto, en la comisión de conductas punibles con sujeto activo cualificado como los que se han tipificado contra la administración pública, entre otros, en los que el protagonista es el servidor público, se tiene que pueden interactuar personas que carezcan de esa calidad, en cuyo evento se los denomina en vía de lo general de acuerdo al artículo 30 de la Ley 599 de 2000 como “partícipes”, y de manera singular tan sólo pueden ser cómplices o intervinientes, sin que sea dable la concurrencia de esos institutos sustanciales, pues los mismos poseen características que los identifican y diferencian.

Se advierte que en los eventos en los que un particular concurra a la realización de una conducta punible de aquellas que requieren de autor cualificado, se lo considera interviniente, justamente por no tener la especialidad exigida en el tipo penal, sin que esa calidad pueda ser concurrente con la de cómplice. De acuerdo con los medios de convicción allegados se tiene que Albarracín García concurrió al comportamiento punible objeto de examen como funcionario público pues se desempañaba como Tesorero del Municipio de Floridablanca y en ejercicio de sus funciones procedió a levantar los sellos de restricción a los títulos referidos, razones por las que se excluye la aplicación del artículo 30 inciso 3º ejusdem.

De otra parte, el argumento en sentido de que el ad quem “no se esforzó en demostrar que el procesado fue coautor del delito de peculado por apropiación”, es otra ligereza, toda vez que en el fallo se plasmaron razones de hecho y derecho, así: Por todo lo anterior, indudablemente se dio la figura jurídica de la coautoría la que según criterio del defensor no se presenta, pues si hubo acuerdo de voluntades para ejecutar mancomunadamente el hecho punible y en orden a lograrlo se prestaron colaboración mediante distribución de funciones, por lo tanto ambos serán autores y responderán porque consciente y voluntariamente aceptaron y participaron en lo convenido.

Se trata pues de una función compleja que ejecutan diversos servidores públicos y que no se reduce al simple acto de recibir unos dineros por la tesorería sino que en ella está comprendida una gestión administrativa mucho más amplia y que tiene que ver incluso con la ejecución de la contratación del Municipio. Desde luego que el grado de culpabilidad o intensidad del dolo es evidente porque teniendo el deber de fidelidad y respeto por la administración pública, idearon y organizaron la forma con el apoyo de otras personas de defraudar las arcas del ente municipal, desviando los dineros de los pagos por concepto de obras de interventoría, causando un daño real a la Administración Pública (…) En el caso, contrario a los planteamientos de la defensa se puede observar claramente que el procesado Herlson Enrique Flórez Sanabria no actuó como un simple partícipe en los hechos, toda vez que en esa distribución de labores que se debía hacer para cometer el punible, fue el encargado de retirar los cheques de la pagaduría, acudiendo luego donde el procesado Ricardo Albarracín García, su socio de delincuencia y autor principal para que éste levantara los sellos que le permitirían cobrar los mismos por ventanilla ante la entidad bancaria, cosa que efectivamente realizó, al punto de que, luego de instaurada la acción penal, acudió donde el ingeniero Mario Cárdenas Angelonni, proponiéndole entregarle parte del dinero, para así librarse del reproche penal, entonces resulta que éste, aprovechando su condición de servidor público adscrito a la oficina del tesoro y al despacho del Alcalde, de forma dolosa dirigió su actuar a cobrar dineros del ente público que tenían como beneficiario a una tercera persona, con un provecho para él o para otro, teniendo en razón de su cargo y con ocasión de sus funciones el acceso a estos títulos valores, por tal razón habrá de endilgársele el punible de peculado por apropiación como coautor responsable de tal punible.

No se advierte en el fallo de segundo grado, ausencia total de motivación, ni argumentos lacónicos, deficientes o incompletos, ni consideraciones ambiguas, anfibológicas o contradictorias, ni motivaciones falsas, sofísticas o aparentes que conduzcan a efectuar correctivos por vía de la causal segunda o primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000.

El comportamiento punible de Albarracín García se adecua en un todo al instituto de la coautoría, sobre la cual la Sala en el fallo del 2 de septiembre de 2009, Radicado 29.221, dijo: De acuerdo con las consideraciones de la doctrina penal vistas en forma previa las cuales son criterios auxiliadores de la actividad judicial (artículo 230 Constitución Política), la Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial plasmada en la sentencia del 21 de agosto de 2003, Radicación 19.213: (i).- De conformidad con los principio de “estricta reserva” y “tipicidad” (artículos 6 y 10 de la ley 599 de 2000) aplicados a la coautoría, se observa de manera inequívoca en el artículo 29.2 ejusdem, que para la configuración de esta forma de intervención en la conducta punible se requieren tres elementos: acuerdo común, división del trabajo criminal e importancia de los aportes.

(ii).- Acuerdo común significa conexión subjetiva entre los intervinientes, la cual puede ser tácita o expresa. A través de aquel se genera una comunidad de ánimo dolosa entre los mismos. Dicho nexo se da alrededor de un plan común (no necesariamente detallado) y una resolución colectiva en el objetivo de lograr la materialización de una o varias conductas punibles determinadas.

Cuando la concurrencia de voluntades se orienta en la finalidad de cometer plurales (no singulares) delitos indeterminados o los específicos de que trata el artículo 340 inciso 1º y 2º de la ley 599 de 2000, la adecuación típica se traslada al comportamiento de concierto para delinquir. (ii).- La división funcional del trabajo criminal se consolida a través del acuerdo de voluntades.

Por virtud de éste se reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex post permiten hablar de una acción compleja o conjunta formada por segmentos articulados que vistos en singular y por separado no se advierten suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que unidos la explican como pluralidad de causas o condiciones.

(iii).- La fragmentación de labores convergentes conduce a que el control del comportamiento delictivo no lo ejerce una persona sino todos los que concurren al designio delictivo de que se trate. Por ello los co-autores ejercen un co-dominio funcional. En esa medida sus realizaciones parciales son mancomunadas y recíprocas. (iv).- Importancia del aporte.- Para la configuración del instituto se requiere en los términos inequívocos del artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautoría por contribución moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la realización del hecho.

Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo. Por oposición al apoyo funcional así considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de coautoría sino de complicidad.

La sola posibilidad de evitar la conducta punible no se erige como presupuesto fundamental de la forma de intervención tratada, pues ésta circunstancia al igual se le puede presentar al mero partícipe o incluso a terceras personas que se encuentran en el escenario a través de una voz de alerta a los vecinos o a la policía. De aceptarse el criterio en cita se corre el peligroso riesgo por demás contrario a la estricta legalidad de hacer extensiva la figura de la autoría compartida hacia personas que no cumplen con esa calidad.

(v).- Una de las maneras de hacer efectivo y concreto el juicio de valor acerca de si el aporte es importante o no en los términos establecidos en el artículo 29.2 ejusdem, consiste en hacer un ejercicio de abstracción y excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento. Si el comportamiento delictuoso no se produce o bien reduce de manera significativa el riesgo de su logro, se puede llegar sin dificultad a la existencia de la coautoría, y si al apartarlo aquel de todas formas se consumaría, la valoración a la que se puede arribar es que se está ante la presencia de una complicidad.

(vi).- La contribución de esa calidad la que implica intervención de la persona, debe darse durante la fase ejecutiva del delito, valga decir, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que caracteriza la conducta punible de que se trate, esto es, la fase tentada y el instante de su consumación. Desde la teoría del delito, se entiende que los itinerarios puramente ideativos de los comportamientos ilícitos no son punibles, porque ello traduciría penalizar las expresiones del pensamiento, por ello, un apoyo en esta etapa no constituye coautoría, tampoco cuando se evidencia en actos preparatorios.

En igual sentido, por su obviedad no puede hablarse de autoría compartida más allá de la consumación o del último acto constitutivo de tentativa de la conducta punible. Por lo anterior, el cargo se inadmite. 4.- Puede afirmarse que los desarrollos de lo aquí impugnado no convocan ni persuaden a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda ni desde la perspectiva oficiosa se advierte violación de derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal que permitan superar los defectos de lo demandado y suscitar un pronunciamiento parcial sustitutivo a favor del procesado.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Ricardo Albarracín García. 2.- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos.

La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29) o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice).

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de abril de 2002. Radicado. 12.191. � Constitución Política.- Artículo 230.- Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. � Ley 599 de 2000.- Artículo 60.- Legalidad.- Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias del juicio.

La prexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. (…) � Ley 599 de 2000.- Artículo 10.- Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley. � En su elaboración, además de la fase interna individual de los correalizadores, se da otra etapa constituida por el concierto previo, que involucra una discusión, de una confrontación y armonización de las opiniones y criterios particulares de los que intervienen.

Esta parte de la acción colectiva es una de las diferencias que presenta con la acción unipersonal, donde la fase interna y externa están claramente delimitadas y coinciden exactamente con la parte objetiva y subjetiva de la acción. En el quehacer de sujeto múltiple la voluntad de la acción viene a cuajar mediante una exteriorización del pensamiento u opinión de los participantes, que es una fase de objetivación que la ley castiga a veces como conspiración o proposición, situaciones que no se dan en la acción individual.

Mario Garrido Montt, Etapas…, ob. cit., p. 25. � Lo esencial en la acción de sujeto múltiple (sic) es la existencia de una meta a alcanzar que se sabe común a todos los que intervienen, de la voluntad de realizar una actividad en conjunto tendiente a lograrla mediante la distribución del trabajo que han estimado como necesario. En el plano normativo se requiere también tener en cuenta el tipo penal de que se trate, pues no todos ellos aceptan la posibilidad de la acción colectiva (…) No es lo mismo que dos o más personas tengan propósitos iguales a que tengan una meta común. Es frecuente que, independientemente, varias personas pueden pretender un objetivo ilícito idéntico sin que estén conectadas por vinculación alguna y desarrollen separadamente, aun ignorando la existencia del otro, un plan tendiente a lograrlo.

Pero aquí no hay un objetivo común, pues el objetivo aparece como particular de cada uno de los sujetos a los cuales puede serles indiferente el de los otros. (…) El objetivo común de la acción colectiva puede no coincidir exactamente con el que alguno de los correalizadores individualmente puede preferir, a pesar de ello, todos lo acatan y lo hacen suyo.

Esta circunstancia da peculiaridades propias a la acción colectiva. Así, la voluntad que impulsa la actividad a desarrollar es diferente de la de los sujetos que la realizan, porque es resultado de una confabulación, en cuya formación se ha participado o a la cual se ha adherido después de formada, y domina y supedita la voluntad de cada uno de los que intervienen.

Mario Garrido Montt, Etapas…, ob. cit., p. 24. � La ejecución colectiva es otra característica en esta clase de acción, en ella hay una distribución de la actividad, determinada por los mismos actores. Unos pueden quedar a nivel de dirección del plan, otros en el de preparación de los medios y condiciones de ejecución y otros hacerse cargo de su ejecución material.

Pueden desarrollar unos una labor exclusivamente intelectual y tener más importancia en el plano de la realización que el hecho directo. Estas modalidades hacen que el iter criminis en el comportamiento de sujeto plural sea más complejo y corresponda tratarlo con criterio diverso que al del hacer individual. Mario Garrido Montt, Etapas…, ob. cit., p. 25. � El proceso de desarrollo constituye lo que los prácticos denominaban iter criminis y corresponde al proceso psicofísico del delito, que tiene su iniciación en la mente del hombre y que acaba con la concreción de lo que aquel se había propuesto.

Las diversas etapas pueden estar conformadas por el planeamiento, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento. Las figuras descritas por la ley se presentan normalmente como consumadas, salvo excepciones en que acciones de preparación o de principio de ejecución son descritas en sí mismas como delitos. Los delitos se reprimen desde que el legislador lo señala, esto es desde que se comienza la ejecución –tentativa- de manera que cada tipo del C.P. debe entenderse constituido conforme al art. 7º por su consumación y por las etapas anteriores de ejecución referidas en el artículo citado.

Mario Garrido Montt, Etapas…, ob. cit., p. 46. PAGE 3 _1269108018.doc _1269108020.doc