33311(07-05-08) — Corte Suprema

33311(07-05-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación por aquel Tesis: «Vistas así las cosas, la Sala comienza por recordar que de tiempo atrás tiene adoctrinado que “en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez” (Sentencia del 10 de agosto de 2000 radicado 14.163). Lo anterior significa, que en relación a los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, cuya situación pensional está regulada por las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, como es el caso del demandante, resulta perfectamente viable la compartibilidad de la pensión legal de jubilación que se venía disfrutando, con la pensión de vejez que posteriormente se reconozca, quedando a cargo del empleador oficial únicamente el cubrimiento del mayor valor, sin estar condicionada o supeditada tal subrogación pensional a la exigencia que alude el censor, lo cual de ninguna manera va en contravía de la ley 90 de 1946 ni de los Acuerdos o reglamentos de esa entidad de seguridad social. Sobre el punto de la “subrogación pensional” en torno a los trabajadores oficiales, en casación del 24 de febrero de 2005 radicado 24067, proferida dentro de un asunto con las mismas características del que ocupa la atención de la Sala, en el que se rememoró el antecedente jurisprudencial arriba invocado, se expresó: “(….) De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado «subrogación pensional», que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social. Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: «En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste. “Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez». Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto" (Resalta la Sala). De tal modo, que el ad quem no pudo cometer los yerros jurídicos enrostrados y por ende el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Las normas que regulan las prestaciones sociales de los trabajadores particulares no son aplicables a los trabajadores oficiales PENSIONES » NATURALEZA DE LA PENSIÓN - Las pensiones contempladas en cláusula convencional, pero que su reconocimiento se encuentre supeditado al cumplimiento de los requisitos legales de tiempo de servicio y edad mínima, no pierden o mutan su naturaleza legal Tesis: «Al margen de lo anterior, es pertinente agregar, que desde el punto de vista jurídico, el Tribunal para resolver la litis procedió a acoger el criterio mayoritario de esta Sala, según el cual, pese a que una pensión de jubilación consagrada convencionalmente sea reconocida antes del 17 de octubre de 1985, que fue cuando entró en vigencia el Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de igual año, ante la identidad de requisitos pensionales entre lo pactado en la respectiva convención colectiva de trabajo y la ley, así difiera en el monto por haberse estipulado un porcentaje o valor superior al establecido legalmente, la pensión de jubilación no deja de ser legal, resultando en consecuencia incompatible con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 6 DE 1945 Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - A partir de la causación de la pensión de vejez nace la compartibilidad pensional Tesis: «Así las cosas, es pertinente traer a colación lo sostenido por la Corte en un proceso seguido contra la misma demandada Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., en el que se definió que para esta clase de eventos con características similares y en relación con los servidores distritales, que la norma legal aplicable era el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, siendo la pensión de jubilación allí prevista compartible con la que otorgue posteriormente el ISS, y así en sentencia del 4 de mayo de 2005 radicado 24371, reiterada en decisión del 7 de noviembre de 2006 radicación 28895, sobre el tema se señaló: "(....) A no dudarlo, la cuestión jurídica que deberá definir la Corte es: la pensión de jubilación reconocida por la demandada al demandante, antes del 17 de octubre de 1985, es de carácter extra legal y, por lo tanto, resulta compatible con la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales; o la naturaleza jurídica de la primera es legal y, por consiguiente, es incompatible con la segunda, pero podrían llegar a ser compartibles. En la búsqueda de esa definición, importa recordar que esta Sala de la Corte ha explicado que una pensión de jubilación no pierde o cambia su carácter legal, así haya sido consagrada en una cláusula convencional, siempre que su reconocimiento se hubiese supeditado al cumplimiento de los requisitos legales mínimos de tiempo de servicios y de edad, aunque su monto o porcentaje sean superiores a los límites fijados en la ley. Al respecto, en la sentencia de 7 de febrero de 2002 (Rad. 16891), se asentó: «Aún en el supuesto que fuera posible hacer abstracción de las irregularidades anotadas y se emprendiera el examen de fondo de la acusación se hallaría que de todas maneras el cargo no está llamado a prosperar porque en la decisión acusada se estableció que la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada es de origen legal, concedida conforme a las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales del nivel territorial que exigían 20 años de servicios y 50 años de edad, y que sólo se modificó convencionalmente en lo relativo a su monto. Modificación que no implica una alteración de la esencia de la pensión reconocida por la demandada y que obviamente es lícita, porque solamente se trata de una garantía que supera el mínimo previsto en la ley sin alterar el origen y la esencia de la prestación legal sobre la cual se aplicó. Por consiguiente, no es admisible otorgar a las pensiones reconocidas por la empresa y sobre las cuales versa la controversia en este asunto, el carácter de extralegales que aduce la acusación para demostrar la supuesta equivocación jurídica que atribuye a la decisión recurrida». Y en la sentencia de 13 de marzo de 2002 (Rad. 16817) se dijo lo siguiente: «Importa recordar que el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación». El anterior criterio fue reiterado en la sentencia de casación del 11 de julio de 2003, radicación 2002, en la que Corte se pronunció de la siguiente manera: «para "cuando se consolidó el derecho" --enero 12 de 1978, esto es, cuando cumplió 50 años de edad-- ‘estaba vigente el literal b, artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que exigía para la jubilación 50 años de edad indistintamente fuere varón o mujer y 20 años de servicio, condiciones que cumplía el sr. Arcadio Olave’. “Hechas las anteriores precisiones, cabe hacer notar que el Tribunal no apreció erróneamente la Resolución mediante la cual la demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación (folios 11 a 12), pues, de su simple lectura, no es posible deducir que la naturaleza jurídica de la prestación era distinta a la que concluyó el juzgador porque en ella “se adiciona el monto pensional con un 20%”, como lo afirma el recurrente, en atención a que, como ya lo asentó la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación». El Tribunal concluyó que la pensión de jubilación que reconoció la demandada al demandante, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fue de carácter extra legal, por considerar que difiere del supuesto de la edad de 55 años, exigido por el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, como que se concedió a una edad inferior a la legal, lo que, en su criterio, supone su compatibilidad con la de vejez conferida por el Seguro Social. Sin embargo, en la Resolución No. 374 de 17 de mayo de 1983, se expresa que Pedro Arturo Guio Ponguta solicitó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, a la que considera tener derecho en razón de los servicios prestados a la Empresas Unidas de Energía Eléctrica de Bogotá, hoy Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá "por un lapso superior a 23 años". Se dice, igualmente, que a la solicitud acompañó partida de bautismo, con la que acredita haber cumplido 50 años de edad y que "con las anteriores bases y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969, en armonía con el literal b) del Artículo 39 de la Convención colectiva de Trabajo Vigente, se elaboró la liquidación" (folios 16 a 19). Advierte la Corte que la mención que en tal documento se hace de la convención colectiva, sólo apunta al porcentaje de la cuantía de la pensión allí reconocida. No se avista en él referencia alguna al régimen convencional vigente entonces sino, por el contrario, a una variedad de normas legales como disposiciones aplicables, por lo que no podía el Tribunal aducir que esta pensión era de origen extra legal. Lo anterior refleja que para el reconocimiento pensional del beneficiario aludido, la empresa enjuiciada tomó en cuenta un tiempo de servicios de 20 años y 50 años de edad. No cabe duda de que, para la fecha en que empezó el disfrute de la pensión de jubilación reconocida por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, disposición legal aplicable entonces a los servidores distritales, como es el caso del demandante. Siendo palmar que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación del aludido servidor público era el susodicho artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, reclamaba como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad en los requisitos para acceder a la pensión de jubilación entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al monto de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legal. (Resalta la Sala). Por ende, por el simple hecho de que en el caso analizado se hubiese tomado en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que el derecho tiene origen extra legal. En consecuencia, no podía acudir el Tribunal al artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 para determinar los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación que correspondía al actor, por cuanto esa no era la norma que regulaba su situación pensional. De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social. Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: «En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste. “Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...”. Entonces, es claro que, para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada al actor, debe considerarse que esa prestación le fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe estimarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto". Por todo lo expresado, se concluye, que no se presentó la violación de la ley sustancial que denuncia la censura, y por consiguiente los cargos no prosperan. […] Colofón a lo dicho, por las limitaciones que presenta el cargo, desde el punto de vista fáctico no se logra desvirtuar la inferencia del Tribunal de que la pensión de jubilación otorgada por el empleador demandado es de naturaleza legal y por ende compartida con la de vejez del ISS, y en consecuencia se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación si se solicita la casación parcial de la sentencia y el recurrente no clarifica el punto sobre el cual debe versar la anulación, dicha omisión es superable si en el alcance se expresa la intención de obtener una resolución favorable a las pretensiones de la demanda que le fueron adversas -flexibilización- Tesis: «Como primera medida es de advertir, que no es de recibo el reproche de orden técnico que la opositora le atribuye a la demanda de casación en lo que atañe al alcance de la impugnación, por cuanto es dable entender que al solicitarse la casación total de la sentencia del Tribunal, para que la Corte actuando como tribunal de instancia confirme el fallo condenatorio del a quo, lo que en últimas se busca es que anulada la decisión de alzada, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial pero en los términos dispuestos por el Juez de conocimiento, lo que se ajusta al rigor técnico en este puntual aspecto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez no desconoce por ignorancia o por rebeldía las reglas que gobiernan las premisas fácticas, sino que luego del análisis de las pruebas concluye que no hay lugar a su aplicación, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Para desechar este cargo basta con decir que el Tribunal no pudo incurrir en la trasgresión de la ley sustancial que la censura le atribuye, habida cuenta que en ningún momento ignoró que conforme a la ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, las pensiones que en un principio era posible compartir son las de origen legal, y que solamente a partir del 17 de octubre de 1985 con la expedición del Acuerdo 029, fue que se dio cabida a la compartibilidad de las de naturaleza convencional, momento en el cual les fue permitido a los empleadores inscritos al Instituto de Seguros Sociales que hubieren concedido a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación extralegales, convencionales o voluntarias, que continuaran cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando estos afiliados cumplieran los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para la prestación de vejez, quedando a cargo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones; pues como se puede observar, dentro del recuento normativo que efectuó el sentenciador con base en los antecedentes jurisprudenciales que le sirvieron de apoyo, eso fue precisamente lo que estableció. Lo que sucede es que finalmente el Juez Colegiado, al entrar a analizar el material probatorio recaudado, determinó que “en el caso de autos no puede predicarse que con respecto a las partes del litigio se de la figura de la compatibilidad que solicita el demandante, pues no se trata, se reitera de una pensión voluntaria, sino de una legal en razón a que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial y si bien se encontraba afiliado por los riesgos del I.V.M. al Seguro Social, mal podía las normas que reglamentan la pensión de vejez modificarle los requisitos más benignos para obtener la pensión de jubilación conforme las leyes del sector oficial” (resalta la Sala). Y en estas condiciones, en el sub lite no tiene trascendencia que la pensión de jubilación otorgada al actor por la accionada haya sido reconocida con antelación al 17 de octubre de 1985, por la potísima razón que para el Tribunal resultó ser dicha prestación pensional de estirpe legal, lo que desvirtúa la compatibilidad con la pensión de vejez del ISS y reafirma su compartibilidad según lo previsto en el ordenamiento legal anterior a la entrada en vigor del citado Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985. Colofón a lo anterior, el cargo no puede prosperar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Primeramente cabe anotar, que vista la motivación de la sentencia censurada, el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del citado Acuerdo 224 de 1966, dado que como lo pone de presente la réplica, en el sub lite ese ordenamiento se llamó a operar y le sirvió a la alzada para sostener que la posibilidad de compartir las pensiones que allí se consagraba “se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal” y no a las de origen voluntario, y por consiguiente no hay duda que aplicó dicho precepto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada Tesis: «Del mismo modo, el Juzgador de segundo grado no pudo aplicar indebidamente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, sobre compartibilidad de pensiones extralegales, habida cuenta que como se explicó al desatarse el segundo cargo, en la sentencia impugnada se estimó que la pensión de jubilación que la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al actor era de origen “legal”; y si bien se hizo alusión a esa norma lo fue para explicar que de conformidad con la misma “las pensiones convencionales” tenían el carácter de compartidas, más no para significar que fuera el mandato legal que regulaba la situación pensional del accionante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Visto lo anterior, encuentra la Sala que la formulación de este último cargo presenta graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, y que a continuación se pasan a detallar:». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - Diferencia entre las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea Tesis: «1.- En lo concerniente a la modalidad de violación, al optarse por la vía indirecta, el submotivo que se ha venido aceptando es el de la “aplicación indebida”, en virtud a que cuando tiene ocurrencia un yerro fáctico tal situación conduce normalmente a que el fallador de alzada aplique la norma sobre supuestos de hecho alterados; y es por esto, que no es procedente que se invoque por este sendero, como lo hizo el recurrente, la “interpretación errónea” de la ley, a la cual se llega cuando el sentenciador le da una inteligencia al precepto legal que no corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron el soporte de la decisión no pueden acusarse por falta de apreciación Tesis: «2.- De acuerdo con la parte motiva de la sentencia recurrida, el Tribunal expresamente hizo alusión a la contestación de la demanda para indicar los fundamentos de defensa de la accionada en relación al punto en controversia, y se basó en el material probatorio que reseñó para arribar a la conclusión de que la pensión de jubilación reconocida al demandante era de estirpe “legal”, valga decir, las pruebas documentales como son: “resolución No. 04098 del 15 de junio de 1993, por la cual el Instituto de Seguros Sociales, reconoce pensión de vejez al actor (fls. 3 a 4 y 57 a 58), resolución No. 1279 del 25 de octubre de 1985, por la cual la Empresa de Energía de Bogotá, le reconoce pensión de jubilación al actor (fls. 5 a 7 y 54 a 56), formulario de inscripción al l.S.S. (fl. 53), Resolución No. 31212 por la cual la demandada procede a deducir de la pensión de vejez concedida al actor por el I.S.S., de la pensión de jubilación, fijando una diferencia de $240.154.oo (fl. 59 a 61)”, y los interrogatorios de parte absueltos por las partes (fls. 79 a 80 y 83 a 84). De ahí que, la mayoría de las pruebas denunciadas como no apreciadas, entre ellas las resoluciones de reconocimiento al actor de las pensiones de jubilación y de vejez, y la que dispuso la compartibilidad de esas pensiones, así como la afiliación del demandante al ISS en condición de pensionado de la empresa demandada, en puridad de verdad si fueron valoradas, y por tanto mal podría atribuirse su falta de estimación, siendo lo correcto que se hubiere acusado la errada apreciación. Igual sucede con la pieza procesal de la contestación de la demanda que no se puede tildar de inapreciada, cuando si se tuvo en cuenta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Lo anterior también deja al descubierto que no se atacaron todos los medios de convicción en que se soportó el fallador de alzada, puesto que se omitió acusar una posible confesión derivada de los interrogatorios de parte formulados a las partes, lo que se erige como suficiente para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado. De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque las probanzas y raciocinios inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con dichos pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad. Adicionalmente, cabe anotar que no se denunció la fuente del derecho alegado por el censor, esto es, la convención colectiva de trabajo que eventualmente consagre la prestación pensional de jubilación, que respalde la aseveración de la parte actora de que esa pensión era de carácter convencional y no legal». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «3.- La censura en el desarrollo de este cargo, incurre en un flagrante contrasentido al incluir aspectos tanto de índole fáctico como jurídico, cuando es sabido que no es factible en un mismo cargo amalgamar las vías indirecta y directa de violación de la Ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva a la existencia de uno o varios yerros fácticos, mientras que la segunda a un error jurídico, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Ciertamente, el recurrente en este cargo orientado por la senda indirecta, además de aducir, entre otros aspectos, la inobservancia por parte del Tribunal de las pruebas que enlistó, dedica parte de su discurso a los alcances y efectos de la ley marco del Seguro Social y sus reglamentos generales frente a la figura de la compartibilidad pensional, así como “su correcta interpretación”, lo cual lleva ínsito un discernimiento meramente jurídico ajeno a la vía escogida; al igual tiene esa connotación lo referente a la alegación sobre la presunción de legalidad del acto administrativo o resolución de reconocimiento de la pensión de vejez emanada del ISS que no aceptó la compartibilidad, y que el “…convenio colectivo suscrito entre las partes no solo es Ley para quienes lo suscriben sino que es un instrumento con autonomía propia y que lo acordado es fruto de: lo convenido o acordado libremente por las partes, de tal suerte que, no puede como acontece en el presente caso tener injerencia ni el Estado ni el aparato judicial, cuando es incuestionable que dicho acuerdo no vulnera derecho alguno ni atenta contra el derecho mínimo vital ni contra ningún otro que pudiese pensarse como vulnerado por parte de quienes lo suscriben; por el contrario, beneficia al trabajador asegurado demandante si se quiere, pues el patrono con pleno conocimiento de que no tenía porqué pensionar al trabajador demandante, lo hace, sin condicionamiento alguno, de tal suerte que ahora no puede arrogarse la facultad de compartir un derecho que por demás no tuvo esa condición cuando se causó”. Por consiguiente la discusión de los anteriores planteamientos de puro derecho en los términos esbozados, debieron orientarse por la vía directa». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «4.- El recurrente en el desarrollo del cargo, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual respecto del ataque orientado por la vía indirecta no se acató». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido CONSIDERACIONES I: Como primera medida es de advertir, que no es de recibo el reproche de orden técnico que la opositora le atribuye a la demanda de casación en lo que atañe al alcance de la impugnación, por cuanto es dable entender que al solicitarse la casación total de la sentencia del Tribunal, para que la Corte actuando como tribunal de instancia confirme el fallo condenatorio del a quo, lo que en últimas se busca es que anulada la decisión de alzada, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial pero en los términos dispuestos por el Juez de conocimiento, lo que se ajusta al rigor técnico en este puntual aspecto. Pasando al fondo del asunto, el cargo está orientado a que se determine jurídicamente que bajo el supuesto de que la pensión de jubilación otorgada por la empresa accionada al demandante es de estirpe legal conforme lo determinó el Tribunal, aquella no podía ser compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, porque al armonizar el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 con lo señalado en los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, para que proceda dicha compartibilidad es requisito esencial que el trabajador asegurado tenga un tiempo servido para el empleador jubilante de “más de diez (10) años de servicios” para la data en que nació la obligación de cotizar para el seguro social obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, que para la ciudad de Bogotá lo fue a partir del 1° de enero de 1967, presupuesto que el demandante no cumple. Al escoger el recurrente el sendero directo, se tienen como hechos indiscutidos y que aparecen demostrados en el proceso los siguientes: Que el actor laboró para la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá por espacio de 20 años, 4 meses y 1 día, entre el 31 de mayo de 1965 al 30 de septiembre de 1985, según da cuenta la resolución 1279 del 25 de octubre de 1985, por medio de la cual la empleadora le reconoció a éste una pensión de jubilación a partir del 1° de octubre de 1985 (folios 5 a 7 y 54 a 56 del cuaderno principal); que el Instituto de Seguros Sociales le concedió al demandante como asegurado, la pensión legal de vejez desde el 8 de febrero de 1991, mediante resolución No. 04098 del 15 de junio de 1993 (folios 3 a 4 y 57 a 58 ibídem); y que la empresa demandada a partir del 1° de septiembre de 1993, procedió a deducir de la pensión de jubilación que venía pagando, el valor de la pensión de vejez concedida por el ISS, fijando una diferencia a favor del accionante por la suma de $240.154,oo, asumiendo de ahí en adelante únicamente ese mayor valor, en los términos de la resolución de la E.E.B. No. 31212 del 28 de septiembre de 1993, al estimar que la pensión patronal era de carácter compartida (folios 59 a 60 ídem). Así mismo, no es objeto de cuestionamiento en sede de casación la conclusión del Tribunal de que “el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial”. Vistas así las cosas, la Sala comienza por recordar que de tiempo atrás tiene adoctrinado que “en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez” (Sentencia del 10 de agosto de 2000 radicado 14.163). Lo anterior significa, que en relación a los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, cuya situación pensional está regulada por las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, como es el caso del demandante, resulta perfectamente viable la compartibilidad de la pensión legal de jubilación que se venía disfrutando, con la pensión de vejez que posteriormente se reconozca, quedando a cargo del empleador oficial únicamente el cubrimiento del mayor valor, sin estar condicionada o supeditada tal subrogación pensional a la exigencia que alude el censor, lo cual de ninguna manera va en contravía de la ley 90 de 1946 ni de los Acuerdos o reglamentos de esa entidad de seguridad social. Sobre el punto de la “subrogación pensional” en torno a los trabajadores oficiales, en casación del 24 de febrero de 2005 radicado 24067, proferida dentro de un asunto con las mismas características del que ocupa la atención de la Sala, en el que se rememoró el antecedente jurisprudencial arriba invocado, se expresó: “(….) De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado , que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social. Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: . Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto\" (Resalta la Sala). De tal modo, que el ad quem no pudo cometer los yerros jurídicos enrostrados y por ende el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En este cargo la censura pone a consideración de la Corte el tema relativo a la compartibilidad de pensiones, orientado a establecer que a la luz de la ley marco del Seguro Social, esto es, la Ley 90 de 1946 y concretamente sus artículos 72 y 76, únicamente pueden ser compartidas las pensiones legales de jubilación y no las que surgen de un acuerdo de voluntades a través de una convención colectiva de trabajo como la reconocida al actor, que lo fue con antelación a la vigencia del Decreto 2879 de 1985 aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, cuando aún no existía norma que permitiera la compartibilidad de las pensiones extralegales. Para desechar este cargo basta con decir que el Tribunal no pudo incurrir en la trasgresión de la ley sustancial que la censura le atribuye, habida cuenta que en ningún momento ignoró que conforme a la ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, las pensiones que en un principio era posible compartir son las de origen legal, y que solamente a partir del 17 de octubre de 1985 con la expedición del Acuerdo 029, fue que se dio cabida a la compartibilidad de las de naturaleza convencional, momento en el cual les fue permitido a los empleadores inscritos al Instituto de Seguros Sociales que hubieren concedido a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación extralegales, convencionales o voluntarias, que continuaran cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando estos afiliados cumplieran los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para la prestación de vejez, quedando a cargo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones; pues como se puede observar, dentro del recuento normativo que efectuó el sentenciador con base en los antecedentes jurisprudenciales que le sirvieron de apoyo, eso fue precisamente lo que estableció. Lo que sucede es que finalmente el Juez Colegiado, al entrar a analizar el material probatorio recaudado, determinó que “en el caso de autos no puede predicarse que con respecto a las partes del litigio se de la figura de la compatibilidad que solicita el demandante, pues no se trata, se reitera de una pensión voluntaria, sino de una legal en razón a que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial y si bien se encontraba afiliado por los riesgos del I.V.M. al Seguro Social, mal podía las normas que reglamentan la pensión de vejez modificarle los requisitos más benignos para obtener la pensión de jubilación conforme las leyes del sector oficial” (resalta la Sala). Y en estas condiciones, en el sub lite no tiene trascendencia que la pensión de jubilación otorgada al actor por la accionada haya sido reconocida con antelación al 17 de octubre de 1985, por la potísima razón que para el Tribunal resultó ser dicha prestación pensional de estirpe legal, lo que desvirtúa la compatibilidad con la pensión de vejez del ISS y reafirma su compartibilidad según lo previsto en el ordenamiento legal anterior a la entrada en vigor del citado Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985. Colofón a lo anterior, el cargo no puede prosperar. CONSIDERACIONES III: Con esta acusación el recurrente pretende demostrar, en primer lugar que el Tribunal se equivocó cuando estableció que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, era compartida la pensión de jubilación otorgada al actor con la de vejez reconocida por el ISS, cuando aquella “se causó con mucha antelación a su vigencia, inclusive antes de la vigencia del también enunciado Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985”, máxime que dichos preceptos legales no tienen efecto retroactivo conforme lo señalado en el artículo 16 del C. S. del T.; y en segundo lugar, que el Juzgador de alzada pasó por alto lo normado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, en la medida que por más que se quisiera dar a la pensión de jubilación el carácter de legal, por este solo hecho no es dable considerarla como compartida, sino que deben observarse todos los presupuestos que consagra tal legislación para que nazca a la vida jurídica dicha figura de compartir las pensiones a cargo de los empleadores, además “que debe estar obligado por Ley el patrono en el pago de la misma” lo que aquí no acontece; para lo cual en el tercer cargo denunció la aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, y en el cuarto ataque la infracción directa de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año. Primeramente cabe anotar, que vista la motivación de la sentencia censurada, el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del citado Acuerdo 224 de 1966, dado que como lo pone de presente la réplica, en el sub lite ese ordenamiento se llamó a operar y le sirvió a la alzada para sostener que la posibilidad de compartir las pensiones que allí se consagraba “se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal” y no a las de origen voluntario, y por consiguiente no hay duda que aplicó dicho precepto. Del mismo modo, el Juzgador de segundo grado no pudo aplicar indebidamente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, sobre compartibilidad de pensiones extralegales, habida cuenta que como se explicó al desatarse el segundo cargo, en la sentencia impugnada se estimó que la pensión de jubilación que la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al actor era de origen “legal”; y si bien se hizo alusión a esa norma lo fue para explicar que de conformidad con la misma “las pensiones convencionales” tenían el carácter de compartidas, más no para significar que fuera el mandato legal que regulaba la situación pensional del accionante. Al margen de lo anterior, es pertinente agregar, que desde el punto de vista jurídico, el Tribunal para resolver la litis procedió a acoger el criterio mayoritario de esta Sala, según el cual, pese a que una pensión de jubilación consagrada convencionalmente sea reconocida antes del 17 de octubre de 1985, que fue cuando entró en vigencia el Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de igual año, ante la identidad de requisitos pensionales entre lo pactado en la respectiva convención colectiva de trabajo y la ley, así difiera en el monto por haberse estipulado un porcentaje o valor superior al establecido legalmente, la pensión de jubilación no deja de ser legal, resultando en consecuencia incompatible con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, es pertinente traer a colación lo sostenido por la Corte en un proceso seguido contra la misma demandada Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., en el que se definió que para esta clase de eventos con características similares y en relación con los servidores distritales, que la norma legal aplicable era el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, siendo la pensión de jubilación allí prevista compartible con la que otorgue posteriormente el ISS, y así en sentencia del 4 de mayo de 2005 radicado 24371, reiterada en decisión del 7 de noviembre de 2006 radicación 28895, sobre el tema se señaló: \"(....) A no dudarlo, la cuestión jurídica que deberá definir la Corte es: la pensión de jubilación reconocida por la demandada al demandante, antes del 17 de octubre de 1985, es de carácter extra legal y, por lo tanto, resulta compatible con la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales; o la naturaleza jurídica de la primera es legal y, por consiguiente, es incompatible con la segunda, pero podrían llegar a ser compartibles. En la búsqueda de esa definición, importa recordar que esta Sala de la Corte ha explicado que una pensión de jubilación no pierde o cambia su carácter legal, así haya sido consagrada en una cláusula convencional, siempre que su reconocimiento se hubiese supeditado al cumplimiento de los requisitos legales mínimos de tiempo de servicios y de edad, aunque su monto o porcentaje sean superiores a los límites fijados en la ley. Al respecto, en la sentencia de 7 de febrero de 2002 (Rad. 16891), se asentó: . Y en la sentencia de 13 de marzo de 2002 (Rad. 16817) se dijo lo siguiente: . El anterior criterio fue reiterado en la sentencia de casación del 11 de julio de 2003, radicación 2002, en la que Corte se pronunció de la siguiente manera: . El Tribunal concluyó que la pensión de jubilación que reconoció la demandada al demandante, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fue de carácter extra legal, por considerar que difiere del supuesto de la edad de 55 años, exigido por el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, como que se concedió a una edad inferior a la legal, lo que, en su criterio, supone su compatibilidad con la de vejez conferida por el Seguro Social. Sin embargo, en la Resolución No. 374 de 17 de mayo de 1983, se expresa que Pedro Arturo Guio Ponguta solicitó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, a la que considera tener derecho en razón de los servicios prestados a la Empresas Unidas de Energía Eléctrica de Bogotá, hoy Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá \"por un lapso superior a 23 años\". Se dice, igualmente, que a la solicitud acompañó partida de bautismo, con la que acredita haber cumplido 50 años de edad y que \"con las anteriores bases y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969, en armonía con el literal b) del Artículo 39 de la Convención colectiva de Trabajo Vigente, se elaboró la liquidación\" (folios 16 a 19). Advierte la Corte que la mención que en tal documento se hace de la convención colectiva, sólo apunta al porcentaje de la cuantía de la pensión allí reconocida. No se avista en él referencia alguna al régimen convencional vigente entonces sino, por el contrario, a una variedad de normas legales como disposiciones aplicables, por lo que no podía el Tribunal aducir que esta pensión era de origen extra legal. Lo anterior refleja que para el reconocimiento pensional del beneficiario aludido, la empresa enjuiciada tomó en cuenta un tiempo de servicios de 20 años y 50 años de edad. No cabe duda de que, para la fecha en que empezó el disfrute de la pensión de jubilación reconocida por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, disposición legal aplicable entonces a los servidores distritales, como es el caso del demandante. Siendo palmar que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación del aludido servidor público era el susodicho artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, reclamaba como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad en los requisitos para acceder a la pensión de jubilación entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al monto de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legal. (Resalta la Sala). Por ende, por el simple hecho de que en el caso analizado se hubiese tomado en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que el derecho tiene origen extra legal. En consecuencia, no podía acudir el Tribunal al artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 para determinar los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación que correspondía al actor, por cuanto esa no era la norma que regulaba su situación pensional. De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social. Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: CONSIDERACIONES IV: Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Visto lo anterior, encuentra la Sala que la formulación de este último cargo presenta graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, y que a continuación se pasan a detallar: 1.- En lo concerniente a la modalidad de violación, al optarse por la vía indirecta, el submotivo que se ha venido aceptando es el de la “aplicación indebida”, en virtud a que cuando tiene ocurrencia un yerro fáctico tal situación conduce normalmente a que el fallador de alzada aplique la norma sobre supuestos de hecho alterados; y es por esto, que no es procedente que se invoque por este sendero, como lo hizo el recurrente, la “interpretación errónea” de la ley, a la cual se llega cuando el sentenciador le da una inteligencia al precepto legal que no corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido. 2.- De acuerdo con la parte motiva de la sentencia recurrida, el Tribunal expresamente hizo alusión a la contestación de la demanda para indicar los fundamentos de defensa de la accionada en relación al punto en controversia, y se basó en el material probatorio que reseñó para arribar a la conclusión de que la pensión de jubilación reconocida al demandante era de estirpe “legal”, valga decir, las pruebas documentales como son: “resolución No. 04098 del 15 de junio de 1993, por la cual el Instituto de Seguros Sociales, reconoce pensión de vejez al actor (fls. 3 a 4 y 57 a 58), resolución No. 1279 del 25 de octubre de 1985, por la cual la Empresa de Energía de Bogotá, le reconoce pensión de jubilación al actor (fls. 5 a 7 y 54 a 56), formulario de inscripción al l.S.S. (fl. 53), Resolución No. 31212 por la cual la demandada procede a deducir de la pensión de vejez concedida al actor por el I.S.S., de la pensión de jubilación, fijando una diferencia de $240.154.oo (fl. 59 a 61)”, y los interrogatorios de parte absueltos por las partes (fls. 79 a 80 y 83 a 84). De ahí que, la mayoría de las pruebas denunciadas como no apreciadas, entre ellas las resoluciones de reconocimiento al actor de las pensiones de jubilación y de vejez, y la que dispuso la compartibilidad de esas pensiones, así como la afiliación del demandante al ISS en condición de pensionado de la empresa demandada, en puridad de verdad si fueron valoradas, y por tanto mal podría atribuirse su falta de estimación, siendo lo correcto que se hubiere acusado la errada apreciación. Igual sucede con la pieza procesal de la contestación de la demanda que no se puede tildar de inapreciada, cuando si se tuvo en cuenta. Lo anterior también deja al descubierto que no se atacaron todos los medios de convicción en que se soportó el fallador de alzada, puesto que se omitió acusar una posible confesión derivada de los interrogatorios de parte formulados a las partes, lo que se erige como suficiente para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado. De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque las probanzas y raciocinios inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con dichos pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad. Adicionalmente, cabe anotar que no se denunció la fuente del derecho alegado por el censor, esto es, la convención colectiva de trabajo que eventualmente consagre la prestación pensional de jubilación, que respalde la aseveración de la parte actora de que esa pensión era de carácter convencional y no legal. 3.- La censura en el desarrollo de este cargo, incurre en un flagrante contrasentido al incluir aspectos tanto de índole fáctico como jurídico, cuando es sabido que no es factible en un mismo cargo amalgamar las vías indirecta y directa de violación de la Ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva a la existencia de uno o varios yerros fácticos, mientras que la segunda a un error jurídico, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado. Ciertamente, el recurrente en este cargo orientado por la senda indirecta, además de aducir, entre otros aspectos, la inobservancia por parte del Tribunal de las pruebas que enlistó, dedica parte de su discurso a los alcances y efectos de la ley marco del Seguro Social y sus reglamentos generales frente a la figura de la compartibilidad pensional, así como “su correcta interpretación”, lo cual lleva ínsito un discernimiento meramente jurídico ajeno a la vía escogida; al igual tiene esa connotación lo referente a la alegación sobre la presunción de legalidad del acto administrativo o resolución de reconocimiento de la pensión de vejez emanada del ISS que no aceptó la compartibilidad, y que el “…convenio colectivo suscrito entre las partes no solo es Ley para quienes lo suscriben sino que es un instrumento con autonomía propia y que lo acordado es fruto de: lo convenido o acordado libremente por las partes, de tal suerte que, no puede como acontece en el presente caso tener injerencia ni el Estado ni el aparato judicial, cuando es incuestionable que dicho acuerdo no vulnera derecho alguno ni atenta contra el derecho mínimo vital ni contra ningún otro que pudiese pensarse como vulnerado por parte de quienes lo suscriben; por el contrario, beneficia al trabajador asegurado demandante si se quiere, pues el patrono con pleno conocimiento de que no tenía porqué pensionar al trabajador demandante, lo hace, sin condicionamiento alguno, de tal suerte que ahora no puede arrogarse la facultad de compartir un derecho que por demás no tuvo esa condición cuando se causó”. Por consiguiente la discusión de los anteriores planteamientos de puro derecho en los términos esbozados, debieron orientarse por la vía directa. 4.- El recurrente en el desarrollo del cargo, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual respecto del ataque orientado por la vía indirecta no se acató. Colofón a lo dicho, por las limitaciones que presenta el cargo, desde el punto de vista fáctico no se logra desvirtuar la inferencia del Tribunal de que la pensión de jubilación otorgada por el empleador demandado es de naturaleza legal y por ende compartida con la de vejez del ISS, y en consecuencia se desestima. Costas en casación a cargo del recurrente, toda vez que la acusación no salió avante y hubo réplica.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33311 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33311 Acta N°. 21 Bogotá D.C., siete (07) de mayo de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., calendada 18 de mayo de 2007, en el proceso adelantado por EFRAIN FUENTES VILLAMIZAR contra la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P..

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P., procurando que se le declarara y condenara a su favor al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación en los términos en que le fue otorgada y en la cuantía que por ley corresponda, desde la fecha de suspensión o en que se revocó su cancelación por parte del empleador por considerar esa prestación de naturaleza compartida, junto con las mesadas causadas y adicionales, reajustes de ley, intereses moratorios, indexación sobre las sumas adeudadas, lo que resulte ultra o extrapetita y las costas.

Como fundamento de esos precisos pedimentos adujo, en resumen, que laboró para la entidad demandada por espacio de 20 años continuos; que a partir del 1° de octubre de 1985, le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación de carácter convencional; que disfrutó de ese derecho pensional hasta el momento en que la empresa decidió de motu propio suspender sin fundamento legal su pago; que durante el transcurso del vínculo contractual fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizó para los diferentes riesgos, y reunidos los requisitos legales solicitó la prestación de vejez; que el ISS le concedió la correspondiente pensión, mediante la resolución No. 04098 del 15 de junio de 1993, desde el 8 de febrero de 1992; que la conducta de la demandada que la llevó a revocar su decisión inicial de reconocimiento, esto es, por estimar que la pensión de jubilación a su cargo resultaba ser compartida con la de vejez del ISS, viola la ley y la constitución por no corresponder esa postura a la verdad; y que se le causó perjuicios al dejar de recibir el valor de la pensión convencional a que tiene derecho, debiéndose por lo tanto a través de esta acción restituir su cancelación. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada dio contestación a la demanda, oponiéndose al éxito de las pretensiones; en relación con los hechos, admitió la relación laboral para con el demandante, el tiempo servido, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la afiliación al ISS y el pago de cotizaciones, así como la solicitud y otorgamiento de la pensión de vejez a cargo de la citada entidad de seguridad social, y frente a los demás supuestos fácticos, manifestó que unos no eran tales sino apreciaciones subjetivas o jurídicas del accionante y que los otros no eran ciertos.

Propuso las excepciones que denominó falta de causa, ausencia de condiciones fácticas y jurídicas para que el actor invocara el derecho a que se le recociera otra jubilación adicional a la que disfruta, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe, prescripción y la genérica. Sostuvo como hechos y fundamentos de defensa, que al demandante “la EEB le otorgó una pensión mensual según la resolución No. 1279 de octubre 25 de 1985, la cual dejó de estar a su cargo desde el mismo momento en que el ISS se la reconoció con la resolución No. 04098 de junio 15 de 1993 emanada de la Comisión de Prestaciones Económicas del ISS”; que en virtud de que el monto de la pensión de vejez del ISS resultó ser inferior, la empresa asumió la diferencia o mayor valor, conforme lo dispuso en la resolución de la Gerencia Administrativa No. 31.212 de septiembre 28 de 1993 y en atención a lo regulado sobre la compartibilidad de pensiones legales de jubilación por el Acuerdo 049 de 1990, cuyo pago se ha venido cumpliendo a cabalidad; que al actor no le era permitido el disfrute simultáneo de dos pensiones derivadas del mismo tiempo de servicio oficial y donde se efectuó un solo aporte; que en ningún momento se le revocó al accionante su pensión de jubilación, ni tampoco se suspendió su cancelación, sino que la empleadora comenzó a cubrir la diferencia entre ambas pensiones.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia mediante la sentencia que data del 13 de octubre de 2006, en la que condenó a la entidad demandada a continuar pagando al demandante en forma plena la pensión de jubilación convencional, en la cuantía que se le venía reconociendo a partir del 1° de septiembre de 1993, momento en que se decidió compartir tal prestación, junto con las sumas adeudadas por las mesadas causadas debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE entre la fecha en que se efectuó el descuento y aquella en que se realice la cancelación efectiva; absolvió a la accionada de las demás súplicas incoadas, declaró no probadas las excepciones propuestas, e impuso las costas a la parte vencida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., conoció del proceso por apelación de la parte demandada, y con sentencia del 18 de mayo de 2007, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a la accionada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y en cuanto a las costas condenó al demandante a las de la primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

El ad-quem apoyado en pronunciamientos de esta Sala de la Corte, hizo la distinción entre los conceptos de compatibilidad y compartibilidad, estableció en relación a esta última figura que desde el Acuerdo del ISS No. 224 de 1966, se permitió la compartibilidad de pensiones de origen legal, y a partir del 17 de octubre de 1985 con la vigencia del Decreto 2879 de igual año, se dio cabida a la compartibilidad de una pensión de jubilación extralegal con la legal de vejez, y sostuvo que la mera circunstancia de que se pacte en una convención colectiva de trabajo, pacto colectivo o voluntariamente un porcentaje superior del salario base de la pensión legal de jubilación al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar que se trata de una pensión distinta a la legal; y luego de analizar el caudal probatorio, concluyó que en el caso de autos verdaderamente se está al frente de una pensión de índole legal conforme a las leyes del sector oficial y no voluntaria, lo cual descarta la compatibilidad alegada por la parte actora, y por el contrario determina la compartibilidad que adujo la demandada entre la pensión de jubilación concedida al accionante y la de vejez del ISS, no habiendo por ende lugar a acceder a las pretensiones de la demanda inicial.

En lo que interesa al recurso, el fallador de alzada luego de establecer la naturaleza jurídica de la entidad demandada, textualmente sustenta la decisión en lo siguiente: “(….) COMPARTIBILIDAD DE PENSIONES Solicita la parte demandante se declare que son concurrentes o compatibles la pensión de jubilación por la demandada y la que le reconoció el Seguro Social por vejez, por ser derechos con orígenes jurídicos diferente.

La demandada por su parte al dar contestación a la demanda indicó que el tema jurídico es establece si la pensión que le reconoció la demandada es compartida o compatible con la de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, y como igualmente lo acepta el demandante la pensión que le fuera reconocida era naturaleza jurídica legal; además como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional, una pensión de jubilación legal incluso con anterioridad al acuerdo 029 de 1985 es compartible con la que posteriormente otorgue el l.S.S.; en igual sentido debe tenerse en cuenta que el período de cotizaciones que dio lugar a la pensión otorgada por el l.S.S. coincide con el tiempo de servicios del demandante a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, por lo tanto las dos pensiones no pueden estar en cabeza del actor, como si fueran independientes.

Para dirimir el presente asunto sobre la compatibilidad de pensiones que alega el demandante y la compartibilidad que alega la demandada, debe acudir la Sala a los razonamientos que ha hecho la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en especial la sentencia del 13 de marzo de 2002, radicación 16817, reiterada en sentencia del 29 de marzo de 2005, con radicación 23507, con ponencia de la H. Magistrada Doctora ISAURA VARGAS DIAZ; la del 18 de septiembre de 2000 radicación 14220; 22614 del 14 de septiembre del 2004, con ponencia del H. Magistrado CARLOS ISAAC NADER, las cuales al unísono han precisado que el alcance de los términos compartibilidad y compatibilidad en materia de seguridad social no son sinónimos sino diferente y por ende tienen requisitos también diferentes y en síntesis advierten que su diferencia se cimenta en: 1°.

Es distinto el concepto de la "compartibilidad" del de la "compatibilidad”, pues el primero surge una vez se empieza a pagar la pensión de vejez por el ISS y se comparte el valor de la pensión de vejez con la pensión de jubilación que venía siendo pagada por la empresa, siendo de cuenta de esta el mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo concepto no se confunden o comparte los valores de una y otra pensión, sino que las dos se pagan separadamente, por el Instituto y otra por la empleadora. 2°.

La pensión extralegal reconocida por un empleador con anterioridad al 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que la haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación, a menos que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por los mismo la compartibilidad de la pensión de vejez legal con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados por la ley. 3°.

Durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la vejez otorgada por el l.S.S., habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal, es decir, que antes de la expedición del decreto 2879-85, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisión del derecho a la pensión de vejez. 4°.

La compartibilidad solo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del Decreto 2879 hacia futuro, sin que sea viable aplicar dicha posibilidad a las pensiones extralegales causadas con anterioridad al precepto legal, salvo acuerdo en contrario de las partes, siendo esta la única manera de respetar derechos adquiridos. 5°.

El mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, validamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación. Ahora bien al analizar la Sala de decisión las pruebas documentales a que se contrae el expediente, conforme al art. 60 del C.P.L., en especial obran resolución No. 04098 del 15 de junio de 1993, por la cual el Instituto de Seguros Sociales, reconoce pensión de vejez al actor (fls. 3 a 4 y 57 a 58), resolución No. 1279 del 25 de octubre de 1985, por la cual la Empresa de Energía de Bogotá, le reconoce pensión de jubilación al actor (fls. 5 a 7 y 54 a 56), formulario de inscripción al l.S.S. (fl. 53), Resolución No. 31212 por la cual la demandada procede a deducir de la pensión de vejez concedida al actor por el I.S.S., de la pensión de jubilación, fijando una diferencia de $240.154.oo (fl. 59 a 61), interrogatorio de parte rendido absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 79 a 80), interrogatorio de parte absuelto por el demandante (fl. 83 a 84).

Una vez revisado y analizado por la Sala de decisión el anterior material probatorio, debe partir esta Corporación, que ha sido tema reiterado que de acuerdo a la ley, en especial el art. 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que las pensiones convencionales estarán a cargo de los patrones hasta cuando el ISS, las reconozca según sus propios reglamentos, de tal manera que cuando un trabajador cumple con los requisitos exigidos por el l.S.S., para otorgarle la pensión de vejez, el Instituto procederá a cubrir el valor de la pensión, siendo de cuenta del patrono, únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo el empleador, quedando a cargo del patrono la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, cuando la pensión reconocida tenga el carácter de compartida.

Así las cosas en el caso de autos no puede predicarse que con respecto a las partes del litigio se de la figura de la compatibilidad que solicita el demandante, pues no se trata, se reitera de una pensión voluntaria, sino de una legal en razón a que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial y si bien se encontraba afiliado por los riesgos del l.V.M. al Seguro Social, mal podía las normas que reglamentan la pensión de vejez modificarle los requisitos más benignos para obtener la pensión de jubilación conforme las leyes del sector oficial; por tanto en el caso de autos lo que se presentó o se presenta son los postulados de la compartibilidad de las citadas pensiones de vejez y jubilación como en forma acertada lo hizo la demandada mediante comunicación de fecha 28 de septiembre de 1993, donde deduce la pensión de vejez decretada por el I.S.S. (FLS. 59 a 60) por ende, no queda más a la Sala que revocar la decisión condenatoria impartida por el Juez de primera instancia, para en su lugar absolver a la demandada, de todas y cada una de las súplicas de la demanda”.

V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante y de acuerdo con el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que la sentencia acusada se CASE totalmente, y en sede de instancia la Corte confirme la decisión del a quo y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal objeto se fundamentó en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló cinco cargos que merecieron réplica, de los cuales por cuestiones de método, se estudiaran conjuntamente el tercero y el cuarto, por estar encaminados por igual vía, acusar similar normatividad, valerse de una argumentación común y perseguir un mismo fin.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el “literal b) del Artículo 17 de la Ley 6ª de 1.945, en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, en consonancia con el Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con lo dispuesto en los Artículos 1 °, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991, en consonancia con los Artículos 1°, 15, 16, 18,21,259 y 260 (Derogado Artículo 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo”.

Para la demostración del cargo efectuó el siguiente planteamiento: “(….) Incurre el Honorable Tribunal Superior en el quebrantamiento normativo que se acota por parte nuestra en la formulación del Cargo, toda vez que trayendo a colación como lo hace, sendas providencias de ese Alto Tribunal de Casación para soportar su decisión, es incuestionable que equivoca el entendido de la norma en mención, pues no tiene en cuenta que en tratándose del tema inherente con la compartibilidad de la pensión de JUBILACIÓN como la reconocida al Actor será legal así tenga su fuente una Convención Colectiva de Trabajadores, debió considerar que el trabajador demandante debía contar para con dicho patrono como tiempo de servicios para con el mismo a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, en el Municipio de Bogotá, cual es, el 01 de Enero de 1.967, más de diez (10) años de servicios, pues de lo contrario y como sucede en el sub lile, es subrogado dicho Empleador en forma total en el pago de dicha prestación, de tal suerte que, la misma no puede ser precisamente compartida, pues se repite, éste es un requisito esencial o necesario para que dicha prestación tenga esa condición o característica de compartibilidad pensional.

Y no lo sería, toda vez que entonces ninguna razón tiene la subrogación de los riesgos asumida precisamente por el Instituto de los Seguros Sociales en nuestro país, habida cuenta que el Empleador respectivo no tenía la obligación según la Ley de Seguridad Social de reconocer y por ende pagar a su trabajador pensión alguna, de tal suerte que, si lo hace, podría inclusive considerarse que dicha prerrogativa patronal tiene su asiento en un hecho que él mismo considera viable y procedente, por lo que, no puede su actuar conminar u obligar al Ente de Seguridad Social a estimar como compartida una prestación la cual según la ley que rige para dicha Entidad no puede serlo precisamente por la circunstancia particular o especial acotada, esto es, la subrogación del riesgo correspondiente por parte de dicha Entidad de Seguridad Social.

En gracia de discusión y aceptándose por nuestra parte que la pensión reconocida al Actor es legal por las razones que se indican por el Honorable Tribunal Superior atendiendo lo dicho por esa Alta Corporación entre otras por las Sentencias 16817 y 23507, pues las otras dos (2) con todo respeto creo nada tienen que ver con el asunto en cuestión, no menos cierto es que, tampoco puede considerarse entonces que constituye la condición de ser compartida, precisamente por cuanto debe armonizarse ésta normativa en relación con lo preceptuado por los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad y con el Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985, en el entendido de que para que lo sea - compartida- es requisito esencial que el trabajador asegurado tenga y para con dicho Empleador JUBILANTE a la fecha en que nació la obligación de cotizar para el Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, un tiempo de servicios igual o superior al indicado con antelación, habida cuenta que para ello se consideró o se estableció dicho período como de obligatorio cumplimiento precisamente para estimarse como compartidas tales prestaciones.

Es decir, esta contingencia de compartibilidad pensional, nació por virtud de la misma Ley y por ello corresponde remitirse a ella y para los efectos que interesan, pues al hacerla en los términos y presupuestos en que lo hace el Honorable Tribunal Superior, necesariamente conduce a que se presente y por su parte el yerro endilgado, toda vez que interpreta de manera errada la susodicha norma, pues le endosa a ella una condición o postulado que la misma no recoge, si se tiene en cuenta que si bien procedía aplicársela sub lile en gracia de discusión como lo dispone el Juzgador funcional, también tiene que aceptarse que su interpretación debe ir obligatoriamente de la mano de lo dicho en la normativa vigente para el ISS, pues ningún sentido tendría no recoger tales postulados, si el tema a tratar como lo es la compartibilidad pensional, solo tiene vigencia en tratándose del Seguro Social y en el entendido que bajo su legislación se determinó que pensiones tienen o no esa condición de ser estimadas como pensiones compartidas.

Por lo mismo y como quiera tal circunstancia particular del tiempo de servicios no concurre en el sub judice, mal puede concluirse entonces que se trata de una pensión compartida y por consiguiente, es plenamente compatible así se extrañe por decir lo menos tal afirmación. Por ello, creo firmemente que el Honorable Tribunal Superior llega al yerro endilgado, pues al interpretarla no lo hace como corresponde, toda vez que debía hacerla precisamente teniendo en cuenta lo dicho no solo en la Ley marco del ISS, sino particular y especialmente lo consignado en sus Reglamentos, pues con base en ellos, la Entidad de Seguridad Social según su Legislación conviene en determinar si la pensión tiene o no la condición de compartida.

Y, ello es así, pues es bien sabido que el Seguro Social tuvo como finalidad entre otras, la de subrogar a los patronos en el pago de sus prestaciones que a su haber correspondía según la Legislación anterior, pero, bajo la premisa de que no solamente la Ley sino los Reglamentos dictados en desarrollo de dicha Ley marco. Por lo tanto, se crea como requisito adicional la eventualidad descrita con antelación y en cuanto se refiere o tiene que ver con el tiempo de servicios que se deben acumular por parte del trabajador asegurado para poder propender no solo por el reconocimiento y pago de la pensión de JUBILACIÓN a cargo del Empleador, sino particular y especialmente el que ésta tenga el carácter de compartida; es decir, por ello se estableció en la Legislación correspondiente, un período de transición que hizo o fijó como prerrogativa para la compartibilidad el que se tuviese a dicha fecha un tiempo mínimo de servicios, pues de lo contrario o bien estaban a cargo exclusivo del patrono o bien estaban a cargo exclusivo del Seguro Social.

La pensión, en este último evento, deja de estar a cargo del Empleador por haber sido subrogada en su totalidad por el Seguro Social, de tal suerte que, no puede corresponder en consecuencia la prestación reconocida al trabajador asegurado demandante como una pensión de características de compartibilidad, si se tiene en cuenta que fue subrogada en su integridad por parte de dicho Ente de Seguridad Social.

Es decir, se reviviría una contingencia que no tendría razón de ser. En efecto, desaparece la pensión como compartida, pues es indudable que el Seguro Social que había sido creado para subrogar a los patronos en el pago de tales prestaciones, subrogó al susodicho Empleador de tal obligación prestacional y por consiguiente, mal puede entonces ahora volverse a pregonar sobre la compartibilidad de una pensión, la cual por demás se reconoce después de haber transcurrido el tiempo del período de transición o de excepción que se estableciera y que diere como fruto esa característica particular de la pensión como compartida entre patrono y Seguro Social.

Por ello, considero que el Honorable Tribunal Superior llega al yerro endilgado, pues interpreta la norma en mención sin tener en cuenta precisamente lo consignado en los Reglamentos vigentes para el ISS de tal suerte que, de haberlo hecho como era su obligación o condición, habría concluido de manera muy diferente, toda vez que en tratándose de la pensión patronal reconocida al trabajador asegurado demandante, por no estar comprendida dentro de la excepción esbozada, mal puede entonces considerarse simple y llanamente como de índole compartido, cuando repito, no lo es si se tiene en cuenta precisamente el no cumplimiento del requisito de los diez (10) años para ser considerada como tal”.

VII. REPLICA Por su parte la entidad accionada al efectuar la oposición, no se ocupó por separado de cada uno de los cargos propuestos, sino que se refirió en general a la demanda de casación, y le atribuyó defectos de orden técnico tales como: que el alcance de la impugnación está mal formulado por cuanto se solicita a la Corte casar totalmente la sentencia de segundo grado y acceder a todas las súplicas de la demanda inicial, cuando este último pronunciamiento corresponde hacerlo es a los tribunales de instancia; que el Acuerdo 224 de 1966 del ISS sí fue aplicado por la alzada, pero en forma negativa, por lo que mal podría atribuirse su infracción directa; que las pruebas denuncias por la censura como dejadas de apreciar si fueron valoradas por el ad quem; y que no se atacaron todos los fundamentos del fallo acusado.

Y en lo que respecta al fondo del ataque, adujo que la empresa demandada al haber afiliado al actor al Instituto de Seguros Sociales, lo hizo con el propósito de que se subrogara el pago de la pensión de jubilación que le había otorgado a su trabajador, para lo cual le cotizó lo suficiente, donde los Acuerdos o reglamentos del ISS prevén la posibilidad de compartir esa clase de prestación pensional con la de vejez que se reconozca, quedando a cargo del empleador jubilante únicamente el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones, sin que sea posible pretender la cancelación de dos pensiones originadas en idéntica finalidad, cual era cubrir la contingencia de vejez, siendo procedente dicha compartibilidad a la luz de la normatividad que citó el sentenciador de segunda instancia. VIII.

SE CONSIDERA Como primera medida es de advertir, que no es de recibo el reproche de orden técnico que la opositora le atribuye a la demanda de casación en lo que atañe al alcance de la impugnación, por cuanto es dable entender que al solicitarse la casación total de la sentencia del Tribunal, para que la Corte actuando como tribunal de instancia confirme el fallo condenatorio del a quo, lo que en últimas se busca es que anulada la decisión de alzada, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial pero en los términos dispuestos por el Juez de conocimiento, lo que se ajusta al rigor técnico en este puntual aspecto.

Pasando al fondo del asunto, el cargo está orientado a que se determine jurídicamente que bajo el supuesto de que la pensión de jubilación otorgada por la empresa accionada al demandante es de estirpe legal conforme lo determinó el Tribunal, aquella no podía ser compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, porque al armonizar el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 con lo señalado en los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, para que proceda dicha compartibilidad es requisito esencial que el trabajador asegurado tenga un tiempo servido para el empleador jubilante de “más de diez (10) años de servicios” para la data en que nació la obligación de cotizar para el seguro social obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, que para la ciudad de Bogotá lo fue a partir del 1° de enero de 1967, presupuesto que el demandante no cumple.

Al escoger el recurrente el sendero directo, se tienen como hechos indiscutidos y que aparecen demostrados en el proceso los siguientes: Que el actor laboró para la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá por espacio de 20 años, 4 meses y 1 día, entre el 31 de mayo de 1965 al 30 de septiembre de 1985, según da cuenta la resolución 1279 del 25 de octubre de 1985, por medio de la cual la empleadora le reconoció a éste una pensión de jubilación a partir del 1° de octubre de 1985 (folios 5 a 7 y 54 a 56 del cuaderno principal); que el Instituto de Seguros Sociales le concedió al demandante como asegurado, la pensión legal de vejez desde el 8 de febrero de 1991, mediante resolución No. 04098 del 15 de junio de 1993 (folios 3 a 4 y 57 a 58 ibídem); y que la empresa demandada a partir del 1° de septiembre de 1993, procedió a deducir de la pensión de jubilación que venía pagando, el valor de la pensión de vejez concedida por el ISS, fijando una diferencia a favor del accionante por la suma de $240.154,oo, asumiendo de ahí en adelante únicamente ese mayor valor, en los términos de la resolución de la E.E.B. No. 31212 del 28 de septiembre de 1993, al estimar que la pensión patronal era de carácter compartida (folios 59 a 60 ídem).

Así mismo, no es objeto de cuestionamiento en sede de casación la conclusión del Tribunal de que “el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial”. Vistas así las cosas, la Sala comienza por recordar que de tiempo atrás tiene adoctrinado que “en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Lo anterior significa, que en relación a los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, cuya situación pensional está regulada por las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, como es el caso del demandante, resulta perfectamente viable la compartibilidad de la pensión legal de jubilación que se venía disfrutando, con la pensión de vejez que posteriormente se reconozca, quedando a cargo del empleador oficial únicamente el cubrimiento del mayor valor, sin estar condicionada o supeditada tal subrogación pensional a la exigencia que alude el censor, lo cual de ninguna manera va en contravía de la ley 90 de 1946 ni de los Acuerdos o reglamentos de esa entidad de seguridad social.

Sobre el punto de la “subrogación pensional” en torno a los trabajadores oficiales, en casación del 24 de febrero de 2005 radicado 24067, proferida dentro de un asunto con las mismas características del que ocupa la atención de la Sala, en el que se rememoró el antecedente jurisprudencial arriba invocado, se expresó: “(….) De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.

Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: “Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez>. Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto" (Resalta la Sala).

De tal modo, que el ad quem no pudo cometer los yerros jurídicos enrostrados y por ende el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa, el artículo “9° numeral 2°, Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, en relación con el con el Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985, en consonancia con lo dispuesto en los Artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991, en consonancia con los Artículos 1 °, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado Artículo 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo” En la sustentación del cargo expuso la siguiente argumentación: “(…) Llega el Honorable Tribunal Superior al quebrantamiento normativo acotado, habida cuenta que no tiene en cuenta precisamente que el Seguro Social solo puede y debe subrogar al Empleador Jubilante en el pago de sus prestaciones asistenciales y económicas, siempre y cuando se den los presupuestos o requisitos que se consagren en su normativa, de tal suerte que, necesariamente ha de estarse a lo prescrito en ella, pues ello fue lo que no solo el Legislador sino la misma Jurisprudencia y Doctrina han establecido y considerado, en el entendido de que la subrogación ha de hacerse de manera integral y no según el capricho o la conveniencia del juzgador o el interprete de la misma; por ello, considero con el respeto que me es usual que el Juzgador funcional cae en el yerro acotado, pues de haber no solo tenido en cuenta la disposición en cita sino de haberla aplicado al presente asunto, habría necesariamente llegado a la inequívoca conclusión de que el Juzgador de primera instancia procedió como correspondía y por lo tanto, su decisión debía confirmarse y no revocarse como así aconteció, pues no puede predicarse simple y llanamente que una pensión sin importar su génesis es subrogada por el Seguro Social, cuando es evidente que ésta Entidad de Seguridad Social debe estarse a lo dispuesto en la Ley y sus Reglamentos.

Por consiguiente, resulta evidente, que las disposiciones no aplicadas en este caso por el sentenciador Ad quem, hacen necesario el quebrantamiento de la sentencia recurrida en Casación, pues, ni el Seguro Social al producir los reglamentos, ni el Gobierno Nacional al acogerlos, pueden válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales que tienen su origen en un Acuerdo Convencional como sucede en el sub judice, ya que, el Artículo 9° numeral 2° de la Ley 90 de 1946, aplicable en el caso bajo estudio, solamente faculta al Seguro para elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales, pero sobre las base de ese marco que le señala el legislador a través de la citada ley; por ello, se hizo necesario y así lo consideró el Legislador de la época expedir un nuevo Estatuto laboral que permitiese compartir precisamente dichas prestaciones y que por demás, no tiene cabida en el presente caso por razones distintas y de las que se hablaran en Cargo diferente, por lo que, en orden estricto, si el sentenciador hubiere tenido en cuenta la aplicación de la normativa citada, hubiere decidido tener en cuenta que para nada tal normativa establece que el Instituto pueda o deba modificar los reglamentos con la aprobación del Gobierno, sin tener en cuenta los motivos que tuvo el legislador para que el Seguro asumiera, eso si, las prestaciones de orden legal que estaban a cargo del empleador, más no las que surgen de un acuerdo de voluntades a través de la respectiva convención colectiva de trabajo.

Es decir, incurre en la violación descrita de la Ley sustancial, el Honorable Tribunal Superior con su fallo, toda vez que no tiene en cuenta precisamente lo dicho en la Ley marco, pues de haberlo hecho como era su obligación, habría llegado a una conclusión muy distinta de la que llegó, ya que en ésta no se podía ir más allá de lo que en dicha Ley se indicó; esto es, el Seguro Social, fue creado en primer lugar, para subrogar a los -patronos particulares- en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales y, en segundo lugar, dichas prestaciones debían ser legales y no convencionales, pues éstas son motivo de un trato muy diferente.

Refuerza con más vera el yerro endilgado al sentenciador, al no aplicar tampoco los artículos 72 y 76 de la Ley marco referenciada, los cuales con potísima claridad indican que el ISS al desarrollar los reglamentos como en efecto aconteció, estos, debían estarse a lo dispuesto en la mentada Ley, de suerte que, al consagrar y de contera nacer las pensiones compartidas, solo lo serían aquellas que tuvieren el carácter de pensiones plenas de jubilación conforme a la ley que las regulaba para cada caso concreto, pues eran aquellas y solamente éstas, las que correspondían su reconocimiento al empleador por haber prestado sus servicios el trabajador por un espacio igual o superior a los (20) años y una edad mínima de 50 años y/o (55) años de edad, según se trata de mujer o varón según el caso.

Sólo éstas y ninguna otra, podían ser las de índole compartido, precisamente por cuanto la Ley no podía como así aconteció, señalar o indicar que también lo serían las extralegales, si se tiene en cuenta que el Seguro Social fue concebido y desde un principio para subrogar a los patronos particulares en el pago de sus prestaciones económicas y asistenciales, pero, solamente las que tuvieren como consecuencia obligada la Ley.

Esto es, el ISS, no nace a la vida jurídica como Entidad obligada o conminada por su Ley marco a subrogar el reconocimiento y pago de prestaciones extralegales. Por lo que, vista tal premisa, se entendió que las pensiones de jubilación reconocidas sin el lleno de esos requisitos, no se consideraban plena y por consiguiente no eran compartidas.

Pero, no bastaba que tales pensiones fuese reconocidas con el cumplimiento de tales requisitos, pues posteriormente se exigió como premisa, que los trabajadores afiliados tuviesen a la fecha en que nació la obligación de inscribirse al Seguro Social, más de (10) años y menos de (20) al servicio del empleador, y que una vez les fuere otorgada la pensión de jubilación, debía seguir pagando al ISS asegurador el valor de los aportes patrono laborales hasta cumplir con los requisitos mínimos para acceder a la pensión vitalicia de vejez”.

Trascribió lo dicho por la Corte en sentencia del 9 de septiembre de 1982 y continuó diciendo: “(…) La falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley marco del ISS, lleva necesariamente al sentenciador de segundo grado, a entronizar la compartibilidad del derecho reconocido al Actor a través de la convención colectiva de trabajo, lo cual de manera manifiesta hace que el fallo recurrido en Casación rompa con la ley sustancial, habida cuenta que las disposiciones dejadas de aplicar, conforman con fuerza el derecho reclamado por el Actor.

Es así, por cuanto no es dable pregonar que las prestaciones extralegales son compartidas, cuando en la Ley marco del Seguro Social no se previó tal posibilidad, pues se debía proceder por demás conforme quedó expuesto en los apartes de la Sentencia transcrita. Además, de que el Reglamento no podía ni puede ir más allá de lo que en la Ley se señaló, es decir, que los Reglamentos han de entenderse y por ende interpretarse, bajo la premisa de que se están a lo dispuesto en la Ley marco del ISS, por lo que, su interpretación no puede ser distinta a la de que ellos en modo alguno consideran a las pensiones extralegales como compartidas, salvo que se cumplan los requisitos que en la Ley marco se establecieron para tal fin.

Por consiguiente, es perfectamente viable y loable señalar que el Seguro Social, solo puede subrogar al Empleador Jubilante en el pago de las pensiones que conforme a su Ley marco procede, de tal suerte que, no es posible convenir que en consecuencia la pensión reconocida al actor por su patrono con antelación a la vigencia del Decreto 2879 de 1.985, aprobatorio del Acuerdo 029 de 1.985, es en efecto compartida, cuando no lo es y no lo puede ser, precisamente por cuanto no existía norma que así lo indicara; todo lo contrario, la norma vigente disponía que solo procedía la compartibilidad de las llamadas pensiones legales, por cuyo caso, la reconocida al Actor por su patrono, no lo puede ser: primero por cuanto su génesis es una Convención Colectiva de Trabajadores; segundo, toda vez que, a la fecha en que nació la obligación de cotizar al Seguro Social y concretamente para el Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, en el Municipio de Bogotá (01 de Enero de 1.967), no contaba para con el Empleador Jubilante con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años, y tercero, que teniendo en cuenta que fuere subrogado por el Seguro Social para el reconocimiento y pago de la pensión de JUBILACIÓN, conviene el Patrono en el reconocimiento y pago de la misma sin condicionamiento alguno, razón por la cual se hizo necesario como así se ha dicho, dictar o expedir norma ulterior y que defina precisamente la compartibilidad de la pensión convenida como lo fue a través del mencionado Acuerdo 029 de 1.985 en su Artículo 5°”.

X. REPLICA Como atrás se dijo, al efectuar la réplica una sola oposición para todos los cargos, que se sintetizó en la anterior acusación, resulta innecesaria su repetición. XI. SE CONSIDERA En este cargo la censura pone a consideración de la Corte el tema relativo a la compartibilidad de pensiones, orientado a establecer que a la luz de la ley marco del Seguro Social, esto es, la Ley 90 de 1946 y concretamente sus artículos 72 y 76, únicamente pueden ser compartidas las pensiones legales de jubilación y no las que surgen de un acuerdo de voluntades a través de una convención colectiva de trabajo como la reconocida al actor, que lo fue con antelación a la vigencia del Decreto 2879 de 1985 aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, cuando aún no existía norma que permitiera la compartibilidad de las pensiones extralegales.

Para desechar este cargo basta con decir que el Tribunal no pudo incurrir en la trasgresión de la ley sustancial que la censura le atribuye, habida cuenta que en ningún momento ignoró que conforme a la ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, las pensiones que en un principio era posible compartir son las de origen legal, y que solamente a partir del 17 de octubre de 1985 con la expedición del Acuerdo 029, fue que se dio cabida a la compartibilidad de las de naturaleza convencional, momento en el cual les fue permitido a los empleadores inscritos al Instituto de Seguros Sociales que hubieren concedido a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación extralegales, convencionales o voluntarias, que continuaran cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando estos afiliados cumplieran los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para la prestación de vejez, quedando a cargo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones; pues como se puede observar, dentro del recuento normativo que efectuó el sentenciador con base en los antecedentes jurisprudenciales que le sirvieron de apoyo, eso fue precisamente lo que estableció. Lo que sucede es que finalmente el Juez Colegiado, al entrar a analizar el material probatorio recaudado, determinó que “en el caso de autos no puede predicarse que con respecto a las partes del litigio se de la figura de la compatibilidad que solicita el demandante, pues no se trata, se reitera de una pensión voluntaria, sino de una legal en razón a que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial y si bien se encontraba afiliado por los riesgos del I.V.M. al Seguro Social, mal podía las normas que reglamentan la pensión de vejez modificarle los requisitos más benignos para obtener la pensión de jubilación conforme las leyes del sector oficial” (resalta la Sala).

Y en estas condiciones, en el sub lite no tiene trascendencia que la pensión de jubilación otorgada al actor por la accionada haya sido reconocida con antelación al 17 de octubre de 1985, por la potísima razón que para el Tribunal resultó ser dicha prestación pensional de estirpe legal, lo que desvirtúa la compatibilidad con la pensión de vejez del ISS y reafirma su compartibilidad según lo previsto en el ordenamiento legal anterior a la entrada en vigor del citado Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

Colofón a lo anterior, el cargo no puede prosperar. XII. TERCERO CARGO La censura acusó la sentencia de segundo grado de violar de manera directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo “18 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990, en consonancia con el Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985, en relación con el Artículo 16 del C. S. del T., en relación con los Artículos 1°, 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, en relación con el Acuerdo 029 de 1.983, aprobado por el Decreto 1900 de la misma anualidad, en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1.977.

Todo lo anterior, en relación con el Artículo 128 de la Constitución Nacional”. Para el desarrollo del cargo realizó el siguiente planteamiento: “(…) Incurre el Honorable Tribunal Superior, en la violación de la Ley sustancial bajo la modalidad descrita, pues la aplica al sub lile, cuando ella precisamente no procede para el presente asunto, toda vez que al trabajador asegurado demandante se le reconoció por parte del Empleador Jubilante, la pensión vitalicia de JUBILACIÓN de carácter convencional, con anterioridad a la vigencia de la misma y por lo tanto con expresa remisión a lo predicado por el Artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que indica con palmaria claridad que las normas laborales por ser de orden público, producen efecto general inmediato y por lo mismo no tienen la condición de ser retroactivas, mal podía entonces el Juzgador funcional aplicarla y por ello cae en el quebrantamiento normativo indicado, pues sin tener que ver y para nada con el sub judice, no solo la aplica al mismo, sino que la considera como sustancial para haber tomado la decisión adoptada.

Es decir, la trae al presente caso, cuando reiteró, ella para éste no procede, por tener la característica de regir solamente y hacia el futuro. En este orden de ideas, mal podía por consiguiente considerar el Honorable Tribunal Superior que en consecuencia la prestación pregonada y con arreglo a lo prescrito por la normatividad en mención, tiene el carácter de compartida, pues precisamente y con arreglo particularmente a lo preceptuado por el mentado Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1.990, solamente y a partir de la vigencia de dicha normatividad, cuando se proceda conforme, las prestaciones allí enunciadas tienen esa condición o calidad de ser consideradas compartidas, por lo que, la que no se encuentren allí compelidas mal pueden serio como acontece con la pensión reconocida al Actor y que es el motivo de la litis, pues se insiste que se causó con mucha antelación a su vigencia, inclusive antes de la vigencia del también enunciado Articulo 5° del Acuerdo 029 de 1.985, el cual por demás será motivo de un Cargo ulterior.

Por lo tanto, el quebrantamiento normativo bajo la condición descrita por nuestra parte es evidente de parte del Honorable Tribunal Superior, pues da por sentado con desparpajo con todo respeto, que con fundamento en dicha preceptiva, debe aceptarse de contera la compartibilidad de la pensión, cuando acontece todo lo contrario, precisamente con remisión expresa a la susodicha norma en relación con las disposiciones citadas a continuación, pues ella estatuye con prístina claridad que solo y a partir de la fecha de su vigencia y de darse la eventualidad allí consignada se llega a la conclusión de considerar como compartidas tales prestaciones, por ello, no se puede concebir como podría entonces ser procedente y pertinente para el caso en estudio cuando ella la norma en cuestión, con potísima y absoluta no solo luminiscencia sino congruencia enseña que solo lo es en adelante y en cuanto proceda reconocerse bajo tales parámetros la correspondiente prestación económica.

En síntesis, se llega por el Honorable Tribunal Superior a la transgresión normativa acotada, pues de darse la procedencia y pertinencia de la disposición indicada frente al caso en cuestión, no lo sería bajo la condición que describe dicho Juzgador funcional, sino por el contrario, esto es, bajo la premisa que con base en tal norma acorde con las demás enunciadas en el cargo, no es compartida la prestación económica a que accede el trabajador demandante y de contera existe para su caso la compatibilidad de la pensión, habida cuenta que la norma en cita precisamente no cabe aplicarla al caso bajo estudio con fundamento en lo que ella misma indica o enseña y que el Ad quem ha considerado de manera por demás aplicar en forma indebida, por cuanto no procede como se define por su parte para el sub judice.

En tal virtud y contrariamente a lo dicho por su parte, con expresa remisión a dicha normativa no solo es procedente que al Actor se le restablezca el derecho deprecado, sino que éste, es compatible con la pensión que a su favor también correspondería y por parte del Seguro Social”. Remata la argumentación copiando lo dicho por la Corte en casación del 8 de agosto de 1997 radicado 9444.

XIII. CUARTO CARGO Atacó la decisión del ad quem de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de los artículos “60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en concordancia con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946; en consonancia con lo dispuesto en el Artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1.991, en consonancia con los Artículos 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado Articulo 289 Ley 100 de 1.993) del Código Sustantivo del Trabajo; en consonancia con el art. 78 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; en consonancia con el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, y artículo 136 numeral 2° del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998”.

En la sustentación del ataque la censura dijo: “(…) Las disposiciones sustantivas aplicables al caso del trabajador jubilado, son claras y diáfanas, de modo que si el Ad quem no les reconoce a estas su exacto sentido y vigencia para el caso concreto, y cuando no solo proceden para el sub lile sino que deben ser tenidas en cuenta y aplicadas al caso en estudio, la sentencia está en franca contradicción con la ley sustancial, en cuanto no aplicó correctamente la ley, considerada en sí misma, y deja de aplicar lo normado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.996, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, siendo el caso de hacerla.

Se colige del fallo impugnado, que el juzgador de segunda instancia pasó por alto y por consiguiente dejó de aplicar las preceptivas en cita, que regían para la época en que se le reconoce al Actor la pensión vitalicia de JUBILACIÓN, pues es fácil colegir que tales disposiciones no solo proceden para el presente asunto, sino que debe ser en un contexto particular analizadas y puestas en vigencia y aplicación para el mismo, ya que a ellas ha de estarse y para los efectos que interesan, pues no se puede decretar una compartibilidad simple y llanamente por lo dicho por el Honorable Tribunal Superior, cuando ella afecta como acontece para el sub judice a un tercero como lo es el Instituto de Seguros Sociales.

Por ello, considero con el respeto debido que el fallador de instancia, entra en franca contradicción con la ley sustancial, ya que para dicha fecha no existía siquiera la más remota posibilidad de compartir las pensiones de jubilación que se concedieran bajo la premisa entre otras acotada, - pues como ya se ha dicho suficientemente por la Jurisprudencia Laboral sólo y a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad y bajo los presupuestos y requisitos allí determinados, es que procede eventualmente la posibilidad de compartir dichas pensiones como la otorgada:al trabajador demandante como de carácter compartida”.

Reprodujo lo sostenido por la Corte en sentencias del 28 de julio de 1982 radicado 8369 y 12 de agosto de 1997 radicación 9540, y concluyó: “(….) Por consiguiente incurre el Honorable Tribunal Superior en la violación descrita, reitero, toda vez que ha debido tener en cuenta y por ende aplicar al caso que nos ocupa, lo normado o preceptuado por la normativa en cita, pues ella, le permitiría definir que por más que la pensión fuese legal, la tan mencionada compartibilidad pensional no era procedente pues el texto legal y aplicable al asunto en debate no lo consagraba así, y tenía que acudirse a dicha disposición, pues la misma no solo hace parte integral del derecho procurado por el trabajador asegurado demandante, sino que tales disposiciones necesariamente debían ser tenidas en cuenta y para los efectos que interesan, pues corresponden a un texto vigente y aplicable al sub judice.

Si bien es cierto como se deduce de la lectura detenida de las Sentencias enunciadas que el Empleador habría sido subrogado por el ISS en el pago de la prestación eventual, no menos cierto es, que se obliga para con dicho trabajador no estando obligado a hacerlo y por lo tanto, le crea un régimen de excepción que ahora no puede desconocer, pues sabía plenamente que no tenía la obligación legal de pensionar a su trabajador, te (sic) que, debió recurrir entonces el Honorable Tribunal Superior a dicha normativa no solo para comprender con todo respeto el alcance de dicha causación pensional negociación sino particular y especialmente la consecuencia futura de la misma, pues es incuestionable que a la luz de las disposiciones ya tantas veces referidas, no se puede compartir dicha prestación, pues no lo permite dicha Ley, es decir, se carece de un texto legal que así lo haga ver como compartida.

En suma, fuerza concluir, que si el sentenciador hubiere aplicado las disposiciones que integran el cargo, habría llegado a la conclusión de que al juzgador de primera instancia le asistía todo el derecho de proferir el fallo que emitió y por lo mismo, la pensión no tendría razón alguna y mucho menos de índole jurídico para ser considerada como compartida”.

XIV. REPLICA La réplica es la misma esbozada para los dos primeros cargos, lo que releva a la Corte de sintetizarla nuevamente. XV. SE CONSIDERA Con esta acusación el recurrente pretende demostrar, en primer lugar que el Tribunal se equivocó cuando estableció que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, era compartida la pensión de jubilación otorgada al actor con la de vejez reconocida por el ISS, cuando aquella “se causó con mucha antelación a su vigencia, inclusive antes de la vigencia del también enunciado Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985”, máxime que dichos preceptos legales no tienen efecto retroactivo conforme lo señalado en el artículo 16 del C. S. del T.; y en segundo lugar, que el Juzgador de alzada pasó por alto lo normado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, en la medida que por más que se quisiera dar a la pensión de jubilación el carácter de legal, por este solo hecho no es dable considerarla como compartida, sino que deben observarse todos los presupuestos que consagra tal legislación para que nazca a la vida jurídica dicha figura de compartir las pensiones a cargo de los empleadores, además “que debe estar obligado por Ley el patrono en el pago de la misma” lo que aquí no acontece; para lo cual en el tercer cargo denunció la aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, y en el cuarto ataque la infracción directa de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año. Primeramente cabe anotar, que vista la motivación de la sentencia censurada, el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del citado Acuerdo 224 de 1966, dado que como lo pone de presente la réplica, en el sub lite ese ordenamiento se llamó a operar y le sirvió a la alzada para sostener que la posibilidad de compartir las pensiones que allí se consagraba “se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal” y no a las de origen voluntario, y por consiguiente no hay duda que aplicó dicho precepto.

Del mismo modo, el Juzgador de segundo grado no pudo aplicar indebidamente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, sobre compartibilidad de pensiones extralegales, habida cuenta que como se explicó al desatarse el segundo cargo, en la sentencia impugnada se estimó que la pensión de jubilación que la Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al actor era de origen “legal”; y si bien se hizo alusión a esa norma lo fue para explicar que de conformidad con la misma “las pensiones convencionales” tenían el carácter de compartidas, más no para significar que fuera el mandato legal que regulaba la situación pensional del accionante.

Al margen de lo anterior, es pertinente agregar, que desde el punto de vista jurídico, el Tribunal para resolver la litis procedió a acoger el criterio mayoritario de esta Sala, según el cual, pese a que una pensión de jubilación consagrada convencionalmente sea reconocida antes del 17 de octubre de 1985, que fue cuando entró en vigencia el Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de igual año, ante la identidad de requisitos pensionales entre lo pactado en la respectiva convención colectiva de trabajo y la ley, así difiera en el monto por haberse estipulado un porcentaje o valor superior al establecido legalmente, la pensión de jubilación no deja de ser legal, resultando en consecuencia incompatible con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales.

Así las cosas, es pertinente traer a colación lo sostenido por la Corte en un proceso seguido contra la misma demandada Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., en el que se definió que para esta clase de eventos con características similares y en relación con los servidores distritales, que la norma legal aplicable era el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, siendo la pensión de jubilación allí prevista compartible con la que otorgue posteriormente el ISS, y así en sentencia del 4 de mayo de 2005 radicado 24371, reiterada en decisión del 7 de noviembre de 2006 radicación 28895, sobre el tema se señaló: "( ) A no dudarlo, la cuestión jurídica que deberá definir la Corte es: la pensión de jubilación reconocida por la demandada al demandante, antes del 17 de octubre de 1985, es de carácter extra legal y, por lo tanto, resulta compatible con la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales; o la naturaleza jurídica de la primera es legal y, por consiguiente, es incompatible con la segunda, pero podrían llegar a ser compartibles.

En la búsqueda de esa definición, importa recordar que esta Sala de la Corte ha explicado que una pensión de jubilación no pierde o cambia su carácter legal, así haya sido consagrada en una cláusula convencional, siempre que su reconocimiento se hubiese supeditado al cumplimiento de los requisitos legales mínimos de tiempo de servicios y de edad, aunque su monto o porcentaje sean superiores a los límites fijados en la ley.

Al respecto, en la sentencia de 7 de febrero de 2002 (Rad. 16891), se asentó:. Y en la sentencia de 13 de marzo de 2002 (Rad. 16817) se dijo lo siguiente:. El anterior criterio fue reiterado en la sentencia de casación del 11 de julio de 2003, radicación 2002, en la que Corte se pronunció de la siguiente manera: “Hechas las anteriores precisiones, cabe hacer notar que el Tribunal no apreció erróneamente la Resolución mediante la cual la demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación (folios 11 a 12), pues, de su simple lectura, no es posible deducir que la naturaleza jurídica de la prestación era distinta a la que concluyó el juzgador porque en ella “se adiciona el monto pensional con un 20%”, como lo afirma el recurrente, en atención a que, como ya lo asentó la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación>.

El Tribunal concluyó que la pensión de jubilación que reconoció la demandada al demandante, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fue de carácter extra legal, por considerar que difiere del supuesto de la edad de 55 años, exigido por el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, como que se concedió a una edad inferior a la legal, lo que, en su criterio, supone su compatibilidad con la de vejez conferida por el Seguro Social.

Sin embargo, en la Resolución No. 374 de 17 de mayo de 1983, se expresa que Pedro Arturo Guio Ponguta solicitó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, a la que considera tener derecho en razón de los servicios prestados a la Empresas Unidas de Energía Eléctrica de Bogotá, hoy Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá "por un lapso superior a 23 años".

Se dice, igualmente, que a la solicitud acompañó partida de bautismo, con la que acredita haber cumplido 50 años de edad y que "con las anteriores bases y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969, en armonía con el literal b) del Artículo 39 de la Convención colectiva de Trabajo Vigente, se elaboró la liquidación" (folios 16 a 19).

Advierte la Corte que la mención que en tal documento se hace de la convención colectiva, sólo apunta al porcentaje de la cuantía de la pensión allí reconocida. No se avista en él referencia alguna al régimen convencional vigente entonces sino, por el contrario, a una variedad de normas legales como disposiciones aplicables, por lo que no podía el Tribunal aducir que esta pensión era de origen extra legal.

Lo anterior refleja que para el reconocimiento pensional del beneficiario aludido, la empresa enjuiciada tomó en cuenta un tiempo de servicios de 20 años y 50 años de edad. No cabe duda de que, para la fecha en que empezó el disfrute de la pensión de jubilación reconocida por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, disposición legal aplicable entonces a los servidores distritales, como es el caso del demandante.

Siendo palmar que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación del aludido servidor público era el susodicho artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, reclamaba como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad en los requisitos para acceder a la pensión de jubilación entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al monto de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legal.

(Resalta la Sala). Por ende, por el simple hecho de que en el caso analizado se hubiese tomado en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que el derecho tiene origen extra legal. En consecuencia, no podía acudir el Tribunal al artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 para determinar los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación que correspondía al actor, por cuanto esa no era la norma que regulaba su situación pensional.

De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ”. Entonces, es claro que, para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada al actor, debe considerarse que esa prestación le fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe estimarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto".

Por todo lo expresado, se concluye, que no se presentó la violación de la ley sustancial que denuncia la censura, y por consiguiente los cargos no prosperan. XVI. QUINTO CARGO El recurrente acusó la decisión del Tribunal, por la vía indirecta en la modalidad de “interpretación errónea” del “literal b) del Artículo 17 de la Ley 6a de 1.945, en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, en consonancia con el Artículos 5° del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985, en relación con el Artículo 259 del C. S. del T.” Adujo que la mencionada violación de la ley sustancia se produjo por los siguientes yerros fácticos que cometió el ad quem: “1.

No dar por probado, a pesar de estarlo, que la Empresa había sido subrogada en el pago de la pensión y por lo tanto, a sabiendas de ello, decide por voluntad propia convenir en pagar al trabajador demandante una pensión sin condicionamiento alguno. 2. No dar por probado, a pesar de estarlo, que el Empleador prohijó o cohonestó o estuvo de acuerdo en que la pensión de JUBILACIÓN reconocida al trabajador asegurado demandante, no tenía el carácter de compartida, si se tiene en cuenta que el Seguro Social así se lo hizo saber a través de la Resolución y por medio de la cual le reconoció a su trabajador, la pensión vitalicia por VEJEZ. 3.

No dar por demostrado, no obstante estarlo, que el acto administrativo por medio del cual se le reconoció al trabajador asegurado demandante, la pensión vitalicia de VEJEZ, se encuentra en firme, por no haber sido impugnado por el patrono demandado, de tal suerte que, la pensión no tiene la condición o la calidad de ser compartida como se afirma por el Honorable Tribunal Superior. 4.

No dar por probado, cuando lo está, que la pensión según lo dicho por el propio Empleador demandado, se reconoció en virtud de la Convención Colectiva de Trabajadores y por lo tanto su génesis es ésta y no la Ley. 5. No dar por demostrado, no obstante estarlo, que el Empleador demandado no siguió cotizando al Seguro Social para efecto de compartir la pensión, c0nforme lo ordenan los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, y por lo tanto, la pensión no reviste el carácter de pensión compartida, pues tampoco cumplió dicho patrono con dicho requisito esencial y fundamental para considerar a dicha prestación patronal como de carácter compartido. 6.

No tener por demostrado, no obstante estarlo, que la pensión vitalicia de JUBILACIÓN reconocida al Actor por su patrono, lo fue libre de apremios o condicionamiento alguno, de tal suerte que, no se estableció siquiera por su parte la condición de compartibilidad que ahora se le endosa a tal prestación. 7. No dar por probado, a pesar de estarlo, que durante el trámite Procesal efectuado, la demandada no demostró o siquiera dejó entrever que la pensión reconocida por su parte, lo fue de índole legal y por lo mismo que tuvo la intención de compartirla como en efecto lo está haciendo en clara rebeldía con lo preceptuado o consignado en la Ley Laboral y de Seguridad Social”.

Relacionó como pruebas no apreciadas las siguientes: “a. Copia de la Resolución N°. 04098 de Junio 15 de 1.993, proveniente del ISS Comisión de Prestaciones Económicas del ISS SC y DC. (fls. 3 y 4 y 57 y 58 cdno. principal), por medio de la cual se le reconoce al Actor, la pensión vitalicia por VEJEZ, señalándose que la misma no reviste el carácter de pensión compartida. b. Copia de la Resolución N° 1279 de Octubre 26 de 1.985, proveniente del Empleador demandado, por medio de la cual se le reconoce al actor la pensión de JUBILACIÓN de carácter VITALICIO, sin condicionamiento alguno y con fundamento en el literal b) del Artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, a partir del 1° de Octubre de 1.985 (fls. 5 a 7 y del 54 al 56 del cdno. principal). c. Copia de escrito de impugnación suscrito por el trabajador demandante y con destino al Empleador demandado, por medio del cual le hace saber no solo que la pensión le fue a él reconocida por dicho patrono con base en la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABJADORES, sino que también le manifiesta su inconformidad con la decisión de compartir la pensión reconocida, pues estima que la misma no reviste tal carácter (fls. 35 al 37 cdno. principal). d. Copia de escrito proveniente del Actor y con destino a la demandada (fl. 38 cdno. principal), por medio del cual el trabajador demandante le manifiesta al Empleador demandado, su expreso rechazo por no ser compartida la pensión que a él le fuere reconocida por dicho patrono. e. Copia de aviso de inscripción de pensionado (fl. 53 del cdno. principal), por el cual se hace constar la afiliación del trabajador al ISS como pensionado, demostrando con ello que no cotizó al Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. f. Copia de la Resolución N° 31212 del 28 de septiembre de 1.993 (fls. 59 y 60 cdno. principal), por la cual la encartada deduce de la pensión de JUBILACIÓN el monto de la pensión vitalicia por VEJEZ reconocida al demandante por el ISS, sin que se enuncie en la misma que ella tenga el carácter de pensión compartida, y lo que es peor, sin que en la misma se diga siquiera las razones que ahora se aducen por el Juzgador de segundo grado para proceder conforme. g. Contestación a la demanda instaurada, por parte del Señor Apoderado del Empleador demandado (fls. 61 al 69 del cdno. principal), de cuyo estudio se puede extraer que dicho profesional desde un punto de vista muy diferente al motivo de la litis, plantea la defensa de su defendida, pues considera que el actor pretende una pensión adicional, cuando es evidente que se pugna por que se restablezca la pensión que le ha sido compartida”.

Para la demostración del cargo propone a la Corte el siguiente planteamiento: “(….) Es inobjetable por decir lo menos con todo respeto, que no puede predicarse ni siquiera por esa Alta Corporación el que una pensión nacida de contera por la voluntad convenida de las partes y plasmada en una Convención Colectiva de Trabajadores, cuya finalidad no es otra que reconocer al trabajador beneficiario de la misma de un derecho que no está obligado a reconocer como se expresó ampliamente a través de los Cargos precedentes, tenga la condición de legal simple y llanamente por que así se interpreta, y como consecuencia de ello el efecto de ser compartida, ya que deben concurrir necesariamente otros elementos jurídicos y propios de tal prerrogativa, pues no solo tienen cabida en el asunto debatido sino que tienen particular consideración dentro de éste, habida cuenta que ello importa de manera especial y relevante al tema que nos ocupa, pues una Ley como lo fue la Ley marco del Seguro Social y sus Reglamentos Generales, necesariamente han de contribuir para definir la tan nombrada compartibilidad pensional, pues son estas y no otras las que diseñaron tal consideración. Por ello, creo con firmeza que el Honorable Tribunal Superior llega al yerro endosado, pues considero -reitero- con el respeto usual que, no era suficiente solamente referir como así lo hiciere los ya enunciados pronunciamientos doctrinarios provenientes de esa Alta Corporación, sin entrar precisamente a mirar con el cuidado debido y pertinente las probanzas arrimadas al Proceso como era su deber u obligación, pues de haberlo hecho, creo habría definido una situación muy distinta a la planteada por su parte, pues tales pruebas, le permitían discernir sobre la imposibilidad de estimar o siquiera considerar la ya prenombrada compartibilidad pensional, esencialmente con arreglo a la normatividad enunciada y cuya violación se presenta y bajo la condición descrita, toda vez que ellas.en su correcta interpretación definen con prístina claridad todo lo contrario a lo afirmado.

En efecto, es fácil colegir de la revisión detenida de las pruebas indicadas, que el Empleador demandado primeramente no estaba obligado al pago de la susodicha pensión de JUBILACIÓN y no obstante conocer de ello, conviene CONVENCIONALMENTE obligarse al pago de la misma, por lo que, el trabajador no puede ni debe renunciar por ser irrenunciable a tal beneficio prestacional que no es otro que extralegal si se tiene en cuenta precisamente la condición o calidad de no concurrencia de tal derecho por virtud de la Ley, pues se insiste que el patrono correspondiente había sido subrogado en el pago de tal prestación económica y asistencial.

Ahora bien, una vez causado tal derecho, correspondía al Empleador JUBILANTE el tener la obligación de seguir cotizando para el Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, en el evento de que tal prestación fuere compartida y como no lo es, no se procedió conforme, esto es, no se cotizó y por ende no consideró de contera dicho Empleador la compartibilidad pensional, hecho que fuere ratificado si se quiere con la Resolución y por la cual el Seguro Social le reconoció al trabajador asegurado demandante su pensión vitalicia de VEJEZ, señalándose con potísima claridad en ella que no revestía la calidad o condición de ser compartida, sin que el correspondiente patrono hubiese impugnado tal acto, por lo que, debe entenderse entonces que prohijó no solo su contenido sino su calificación de no compartirse la pensión que reconociere al trabajador asegurado.

Es decir, acepta por así decido, el hecho cierto e irrefutable de que el Seguro Social definiere que la pensión que reconociera a favor de su trabajador asegurado, no tiene la condición o la calidad de ser compartida y por lo mismo su concurrencia con la JUBILACIÓN CONVENCIONAL o EXTRALEGAL es perfectamente posible y en un todo ajustada a derecho, si se tiene en cuenta repito que el patrono conviene en su reconocimiento y pago cuando por Ley no está obligado a proceder conforme.

Por ello, considero que el Honorable Tribunal Superior llega al quebrantamiento normativo enunciado, pues de haber no solo observado como correspondía las probanzas enunciadas sino de haberlas tenido en cuenta como merecían dentro del sub judice, le habían permitido concluir que en efecto y por más que se quiera interpretar, la tiene la condición de extralegal y por lo tanto no se puede estimar como compartida, pues para la fecha de su causación, esta clase de prestación no tiene tal característica por expresa prohibición de Ley.

En tal virtud, la pensión que nació extralegal por estar fuera de la Ley, no ha perdido su condición de tal, si se tiene en cuenta además de lo ya dicho, que este hecho no solo es aceptado sino igualmente convenido por el patrono demandado, puesto que, amén de no recurrir la providencia que emana del ISS, de no continuar cotizando para los Seguros enunciados, de reconocer la tantas veces mencionada pensión de JUBILACIÓN con base en la Convención Colectiva de Trabajadores vigente, no demandó la presunción de legalidad del Acto Administrativo por medio del cual reconoció tal derecho y lo que es peor, a motu propio y sin mediar justificación legal alguna o mejor sin que haya habido pronunciamiento judicial al respecto, decide compartir un derecho sin especificar el porqué de tal determinación. Tampoco se tiene en cuenta que convenio colectivo suscrito entre las partes no solo es Ley para quienes lo suscriben sino que es un instrumento con autonomía propia y que lo acordado es fruto de: lo convenido o acordado libremente por las partes, de tal suerte que, no puede como acontece en el presente caso tener injerencia ni el Estado ni el aparato judicial, cuando es incuestionable que dicho acuerdo no vulnera derecho alguno ni atenta contra el derecho mínimo vital ni contra ningún otro que pudiese pensarse como vulnerado por parte de quienes lo suscriben; por el contrario, beneficia al trabajador asegurado demandante si se quiere, pues el patrono con pleno conocimiento de que no tenía porqué pensionar al trabajador demandante, lo hace, sin condicionamiento alguno, de tal suerte que ahora no puede arrogarse la facultad de compartir un derecho que por demás no tuvo esa condición cuando se causó. En efecto, tampoco tiene en cuenta el Honorable Tribunal Superior, la Resolución primigenia y por medio de la cual el Empleador reconociere a favor del trabajador asegurado demandante, la pensión CONVENCIONAL, con base en la cual se detalla con exactitud que la misma se reconoce sin condicionamiento alguno, de tal suerte que, no la consideró como compartida y por lo tanto mal puede serlo si se tiene en cuenta precisamente no solo lo convenido a través de la correspondiente CONVENCIÓN COLECTIVA, sino que las partes implícitamente la consideraron como no compartida y por lo mismo, no puede bajo ninguna circunstancia o pretexto propenderse por considerarla como tal y como ahora se pregona.

Por ello, se insiste en que el Honorable Tribunal Superior cae en la transgresión normativa acotada, pues ello es más que razón que suficiente para considerar que la pensión no solo es extralegal, sino que no tiene la calidad de compartida, pues las partes nunca convinieron en que lo fuera. De otra parte, también incurre en la violación de la Ley sustancial el juzgador funcional, bajo la circunstancia descrita por parte nuestra, habida cuenta que si se mira con detenimiento la aludida providencia se encuentra con meridiana claridad que el patrono pensionante, bajo ninguna circunstancia particular o especial determina que reconoce la prestación cuya subrogación se ha dado de acuerdo con la normativa vigente para el ISS, conforme la Ley que el Honorable Tribunal Superior enuncia como soporte válido para estimar que la misma es legal, cuando no lo es, toda vez que nació como extralegal y por lo tanto no se puede variar en su causación y percepción y mucho menos en sus consecuencias, toda vez que es tanto como alterar la voluntad convenida por las partes, si se tiene en cuenta que su génesis no solo tuvo como cimiento la Convención Colectiva vigente, sino además, al reconocerse ésta no tuvo condicionamiento alguno o limitación en su disfrute y percepción de manera vitalicia a favor del trabajador asegurado demandante.

Fue un acto no contrario a derecho y por ende, se le debe no solo reconocer sino dársele la importancia y la consecuencia que con el mismo se persiguió y que no otra que reconocerle al trabajador demandante un derecho sin condicionamiento alguno y de manera vitalicia”. A continuación trascribe lo manifestado por la Corte en sentencia del 8 de agosto de 1997 radicado 9540, y concluyó: “(….) Es que la pensión de JUBILACIÓN reitero, nació por la decisión patronal atendiencto un acuerdo convenido y por ende plasmado en un convenio colectivo, de tal suerte que, convienen las partes no solo su génesis y causación, sino la condiciones en que él, tal derecho, se genera y por lo tanto se reconoce en la cuantía que así se acuerda, haciendo todo ello que tal prestación no tenga su fuente en la Ley y por ende su carácter no sea legal, sino por el contrario extralegal y por tal virtud, no puede en suma considerarse como compartida, precisamente por cuanto y solo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, es que debemos como considerar como compartidas esta clase de prestaciones económicas y asistenciales.

Por ello, es que el Honorable Tribunal Superior llega al quebrantamiento normativo endilgado, ya que de haber observado y detallado las probanzas arrimadas al plenario y que referimos en la formulación del presente Cargo, le habría permitido estimar que por más que esa Alta Corporación haya dicho lo que ha dicho, con todo respeto y en estricto derecho, la pensión no tiene esa condición de legal y por lo tanto, no puede ser estimada como compartida.

Por todo ello la pensión no solo es EXTRALEGAL sino que no tiene las características de pensión compartida y por ende es plenamente compatible como ya lo dijéramos con la pensión que a favor del trabajador asegurado demandante le fuere reconocido por el Seguro Social”. XVII. REPLICA Como la oposición expuso una misma réplica para todos los cargos, la Corte para estos efectos se remite al resumen que de la réplica se hizo en el primer ataque.

XVIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que la formulación de este último cargo presenta graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, y que a continuación se pasan a detallar: 1.- En lo concerniente a la modalidad de violación, al optarse por la vía indirecta, el submotivo que se ha venido aceptando es el de la “aplicación indebida”, en virtud a que cuando tiene ocurrencia un yerro fáctico tal situación conduce normalmente a que el fallador de alzada aplique la norma sobre supuestos de hecho alterados; y es por esto, que no es procedente que se invoque por este sendero, como lo hizo el recurrente, la “interpretación errónea” de la ley, a la cual se llega cuando el sentenciador le da una inteligencia al precepto legal que no corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido. 2.- De acuerdo con la parte motiva de la sentencia recurrida, el Tribunal expresamente hizo alusión a la contestación de la demanda para indicar los fundamentos de defensa de la accionada en relación al punto en controversia, y se basó en el material probatorio que reseñó para arribar a la conclusión de que la pensión de jubilación reconocida al demandante era de estirpe “legal”, valga decir, las pruebas documentales como son: “resolución No. 04098 del 15 de junio de 1993, por la cual el Instituto de Seguros Sociales, reconoce pensión de vejez al actor (fls. 3 a 4 y 57 a 58), resolución No. 1279 del 25 de octubre de 1985, por la cual la Empresa de Energía de Bogotá, le reconoce pensión de jubilación al actor (fls. 5 a 7 y 54 a 56), formulario de inscripción al l.S.S. (fl. 53), Resolución No. 31212 por la cual la demandada procede a deducir de la pensión de vejez concedida al actor por el I.S.S., de la pensión de jubilación, fijando una diferencia de $240.154.oo (fl. 59 a 61)”, y los interrogatorios de parte absueltos por las partes (fls. 79 a 80 y 83 a 84).

De ahí que, la mayoría de las pruebas denunciadas como no apreciadas, entre ellas las resoluciones de reconocimiento al actor de las pensiones de jubilación y de vejez, y la que dispuso la compartibilidad de esas pensiones, así como la afiliación del demandante al ISS en condición de pensionado de la empresa demandada, en puridad de verdad si fueron valoradas, y por tanto mal podría atribuirse su falta de estimación, siendo lo correcto que se hubiere acusado la errada apreciación. Igual sucede con la pieza procesal de la contestación de la demanda que no se puede tildar de inapreciada, cuando si se tuvo en cuenta.

Lo anterior también deja al descubierto que no se atacaron todos los medios de convicción en que se soportó el fallador de alzada, puesto que se omitió acusar una posible confesión derivada de los interrogatorios de parte formulados a las partes, lo que se erige como suficiente para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado.

De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque las probanzas y raciocinios inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con dichos pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad.

Adicionalmente, cabe anotar que no se denunció la fuente del derecho alegado por el censor, esto es, la convención colectiva de trabajo que eventualmente consagre la prestación pensional de jubilación, que respalde la aseveración de la parte actora de que esa pensión era de carácter convencional y no legal. 3.- La censura en el desarrollo de este cargo, incurre en un flagrante contrasentido al incluir aspectos tanto de índole fáctico como jurídico, cuando es sabido que no es factible en un mismo cargo amalgamar las vías indirecta y directa de violación de la Ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva a la existencia de uno o varios yerros fácticos, mientras que la segunda a un error jurídico, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado.

Ciertamente, el recurrente en este cargo orientado por la senda indirecta, además de aducir, entre otros aspectos, la inobservancia por parte del Tribunal de las pruebas que enlistó, dedica parte de su discurso a los alcances y efectos de la ley marco del Seguro Social y sus reglamentos generales frente a la figura de la compartibilidad pensional, así como “su correcta interpretación”, lo cual lleva ínsito un discernimiento meramente jurídico ajeno a la vía escogida; al igual tiene esa connotación lo referente a la alegación sobre la presunción de legalidad del acto administrativo o resolución de reconocimiento de la pensión de vejez emanada del ISS que no aceptó la compartibilidad, y que el “…convenio colectivo suscrito entre las partes no solo es Ley para quienes lo suscriben sino que es un instrumento con autonomía propia y que lo acordado es fruto de: lo convenido o acordado libremente por las partes, de tal suerte que, no puede como acontece en el presente caso tener injerencia ni el Estado ni el aparato judicial, cuando es incuestionable que dicho acuerdo no vulnera derecho alguno ni atenta contra el derecho mínimo vital ni contra ningún otro que pudiese pensarse como vulnerado por parte de quienes lo suscriben; por el contrario, beneficia al trabajador asegurado demandante si se quiere, pues el patrono con pleno conocimiento de que no tenía porqué pensionar al trabajador demandante, lo hace, sin condicionamiento alguno, de tal suerte que ahora no puede arrogarse la facultad de compartir un derecho que por demás no tuvo esa condición cuando se causó”.

Por consiguiente la discusión de los anteriores planteamientos de puro derecho en los términos esbozados, debieron orientarse por la vía directa. 4.- El recurrente en el desarrollo del cargo, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual respecto del ataque orientado por la vía indirecta no se acató. Colofón a lo dicho, por las limitaciones que presenta el cargo, desde el punto de vista fáctico no se logra desvirtuar la inferencia del Tribunal de que la pensión de jubilación otorgada por el empleador demandado es de naturaleza legal y por ende compartida con la de vejez del ISS, y en consecuencia se desestima.

Costas en casación a cargo del recurrente, toda vez que la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 18 de mayo de 2007, en el proceso adelantado por EFRAIN FUENTES VILLAMIZAR contra la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P..

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Rad.

No. 33311 Ref: EFRAÍN FUENTES VILLAMIZAR Vs. EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. M.P.: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Para salvar el voto frente a la decisión de la mayoría, nos permitimos invocar los argumentos esgrimidos frente a casos similares. Esencialmente, estimamos que si en una convención colectiva de trabajo se incorpora una prestación, ya regulada en la ley vigente al momento de celebrarse dicho acuerdo laboral, ha de considerarse forzosamente que se trata de un derecho de naturaleza extralegal, inmutable, frente a las modificaciones o, inclusive, ante la extinción dispuesta por el legislador.

Más aún, cuando se introduce, como en el presente caso, alguna variante de cara a los requisitos señalados en el ordenamiento legal. Y como en este evento se trata de una pensión reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, emerge como corolario la compatibilidad de la pensión extralegal con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales Respetuosamente, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 46