Proceso No 33300 Recusación 33300 Mario Gómez Leyva PAGE 2 Recusación 33300 Mario Gómez Leyva Proceso No 33300 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 48 Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil diez (2010). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la recusación formulada por el defensor del condenado MARIO GÓMEZ LEYVA respecto de los Magistrados Nidia Esperanza Sora Barajas, Henry Niño Méndez y Claudia Patricia Rey Ramírez, quienes integran la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Armenia a la que correspondió conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia en desarrollo de la audiencia de Juicio Oral realizada el 29 de julio de 2009, por medio del cual resolvió las solicitudes de exclusión de un elemento material probatorio; dentro de la actuación penal surtida por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años.

HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES En escrito de acusación se relata el acontecer fáctico de la siguiente manera: “Para el día 17 de septiembre de 2008, ante la UNIDAD DE REACCIÓN INMEDIATA de la Fiscalía General de la Nación, compareció la señora NINI JOHANA QUINTERO SOTO a efectos de poner en conocimiento de la autoridad competente, el hecho ocurrido a su menor hija W.M.Q. de 5 años de edad, y del cual se infiere un abuso sexual en su contra.

Indicó la denunciante que su menor hija es cuidada por su tía ADELAIDA SOTO BLANDÓN quien reside en la calle 19 numero 26-58 del barrio San José de Armenia y que para la noche del 16 de Septiembre de este año, cuando la menor se hallaba en su alcoba, un conocido de la familia identificado como MARIO GÓMEZ LEYVA, le había manipulado su zona genital.

Afirmó la denunciante que de este hecho se enteró por el relato que la hiciera la niña en la mañana del 17 de septiembre, dándole a conocer igualmente que le dolía su zona genital. Enterada de la situación llevó a la menor a valoración médica y allí le confirmaron la existencia de signos de manipulación sexual en la menor. Frente a ello decidió presentar la noticia criminal.” La actividad de la Fiscalía condujo a que el 10 de Octubre de 2008 se produjera la captura de GÓMEZ LEYVA, la que luego de ser declarada legal, dio paso a que se le formulara la imputación y se le impusiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

Luego de radicado el escrito de acusación y de superadas las etapas correspondientes se dio inicio a la audiencia pública, en cuyo desarrollo, esto es, en la sesión de 29 de julio de 2009, la Fiscalia procedió a incorporar la prueba numero uno (entrevista de la menor víctima), no obstante el defensor de Gómez Leyva se opuso a su introducción, lo que conllevó a la interposición de los recursos de ley.

Negada la reposición se dio trámite al recurso de apelación, el cual fue resuelto por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Armenia, integrada por los magistrados: Jhon Jairo Cardona Castaño (quien la presidió), Henry Niño Méndez y Claudia Patricia Rey Ramírez, en audiencia oral celebrada el 6 de agosto de 2009, autoridad que confirmó el auto apelado.

Terminado el trámite del juicio, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, profirió el 19 de Noviembre de 2009 sentencia condenatoria en contra de GÓMEZ LEYVA, en la cual le impuso una pena principal de 12 años de prisión al hallarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, providencia que fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa.

Dentro del trámite de la impugnación del fallo condenatorio, el proceso fue enviado al Tribunal Superior de Armenia, donde se le asignó a una Sala de Decisión integrada por los magistrados Nidia Esperanza Sora Barajas (quien la preside), Henry Niño Méndez y Claudia Patricia Rey Ramírez; siendo convocada la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación para el 11 de diciembre de 2009, oportunidad en la cual el defensor recusó a los dos últimos magistrados, quienes también habían hecho parte de la Sala que mediante decisión de agosto 6 de 2009, confirmó el auto apelado, en el sentido de disponer la no exclusión de una prueba presentada por la fiscalía en desarrollo de la audiencia pública.

MOTIVOS DE RECUSACIÓN Asegura el defensor que los referidos funcionarios están incursos en la causal de impedimento prevista en el numeral 6o del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, puesto que los magistrados recusados ya participaron en el proceso y por tal motivo expresaron algunas consideraciones sobre aspectos de fondo que van a ser esgrimidos por el defensor incidentante en la sustentación del recurso de apelación. Con fundamento en lo anterior solicita que los magistrados recusados sean separados del proceso y se proceda al sorteo de los conjueces correspondientes.

RAZONES EXPUESTAS POR LOS FUNCIONARIOS Los magistrados cuestionados coincidieron en rechazar la recusación, amparados en la jurisprudencia de esta Corporación, que ha precisado el alcance de la invocada causal 6ª, insistiendo en que no toda intervención en el proceso genera automáticamente la obligación del funcionario de separarse de su conocimiento posterior.

Cuestionaron además la recusación, en tanto señalaron que el planteamiento del defensor puede conducir a una situación absurda, porque bastaría con provocar el pronunciamiento de la segunda instancia en repetidas oportunidades con el propósito de crear impedimentos conjuntos de todas las Salas, e incluso de los conjueces que pudieran tomar parte en las decisiones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para resolver este incidente de recusación, de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 341 de la Ley 906 de 2004. Los institutos procesales de los impedimentos y recusaciones, como lo ha venido señalando de manera reiterada la Corte, tienen por objetivo garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad, de modo que ante cualquier factor que empañe esa garantía, el funcionario deberá ser separado de su conocimiento.

Con ello, además, no sólo se obra en interés de las partes o intervinientes dentro del proceso, a quienes importa un juicio imparcial y transparente, sino también en beneficio de la colectividad, expectante de la correcta marcha de la administración de justicia. Corresponde entonces determinar, dentro del principio de la taxatividad de las causales, si se debe separar a los magistrados cuestionados del conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria antes citada.

La causal invocada por el defensor para solicitar la separación de los magistrados recusados, que de comprobarse, obligaría a la Corte a alejarlos del asunto puesto a su consideración, es la contenida en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que establece: “6. el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” Frente a la causal 6ª de impedimento, esto es, para el caso concreto, que el funcionario judicial hubiere participado previamente en el proceso, la Corte ha precisado que la participación para que se constituya en circunstancia de inhibición, ha de ser de tal intensidad, que de manera indubitable se pueda predecir la parcialidad del juez.

Así, en reiterados pronunciamientos esta Corporación ha advertido que no siempre que el funcionario judicial haya participado en el proceso, se genera la causal de impedimento, Así lo ha explicado: “La expresión “participado”, no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones.

Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo. También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.

En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial “haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial “hubiere participado dentro del proceso” (numeral 6°, ibídem).

En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales –jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez –individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.

Lo mismo pude predicarse –mutatis mutandi- cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso. 4. Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida”.

(Destacado fuera del texto original) Revisada la decisión adoptada por el Tribunal de Armenia el pasado 6 de agosto con miras a evaluar el posible nivel de compromiso de la imparcialidad de los magistrados que participaron en dicha Sala de Decisión, con el juzgamiento de MARIO GÓMEZ LEYVA, se observa que la providencia expresada en forma oral está desarrollada a partir de distintos argumentos, ninguno de los cuales se inmiscuye en el análisis de la situación precisa del acusado, válidos para cualquier proceso en que se debata la misma situación. En el primer apartado el Tribunal concluyó que en el sistema penal acusatorio los servidores de policía judicial deben llevar a cabo actos urgentes y atendidos con prioridad para garantizar la protección del menor y evitar al máximo su revictimización como lo consagra el articulo 193 del Código de la Infancia y Adolescencia, por ello la entrevista de la menor se considera como un acto urgente y no requería orden previa de la Fiscalía como lo consideraba la defensa.

El segundo reparo del tribunal expone que la entrevista que se realizó a la menor está acorde con lo estipulado en el articulo 150 del mismo Código de la Infancia y la Adolescencia, toda vez que fue realizada por un perito profesional de la psicología, quien utilizó un protocolo avalado para poder tener un acercamiento con la menor, además estuvo presente una defensora de familia quien también le realizó preguntas ganándose la confianza de la víctima.

Cabe resaltar que la valoración psicológica fue autorizada por la madre mediante un escrito. En el tercer punto se aclara que el argumento del defensor, según el cual el formato utilizado para el informe base de opinión pericial se escribió en una forma no convencional, no constituye fundamento para afirmar que el mismo es ilícito o que se incumplieron las formalidades sustanciales.

En el cuarto punto el tribunal se dedicó a responder los argumentos de la apelación relacionados con la forma como se practicó la entrevista en el juicio, punto en el cual se aclara al censor que desde el mismo escrito de la acusación tenía conocimiento del informe pericial realizado por la psicóloga, razón por la cual contó con tiempo suficiente para ejercer la contradicción de la prueba.

De esta revisión pormenorizada de la decisión de agosto 6 de 2009, de la que se denuncia como comprometida la imparcialidad de dos de los magistrados que hicieron parte de la Sala de Decisión Penal que la adoptó, fácil resulta concluir que en ella se abordaron problemas de índole exclusivamente jurídica, que condujeron a unas conclusiones que bien pueden aplicarse a cualquier proceso en el que se debata si se debe excluir o no la prueba de la entrevista realizada a la menor víctima por la perito psicóloga en compañía de una defensora de familia, luego de haber sido legal y oportunamente ordenada por el juez de conocimiento en audiencia preparatoria.

Así, no viéndose comprometida en manera alguna la imparcialidad de los magistrados cuestionados, se declarará infundada la recusación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la recusación planteada por el defensor del procesado MARIO GÓMEZ LEYVA, respecto de los Magistrados Henry Niño Méndez, Claudia Patricia Rey Ramírez, quienes integran una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, para conocer del recurso de apelación promovido contra la sentencia condenatoria proferida el 19 de noviembre 2009 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia Quindío. En consecuencia, devuélvase el proceso al Tribunal de origen, para que se de continuidad al recurso de apelación en trámite.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 13 de junio de 2007, radicado 27497.