SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33291 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33291 Acta N° 42 Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1º de junio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor ABEL EDUARDO MEJÍA ZULUAGA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a reajustarle la mesada inicial de la pensión de jubilación que le otorgó, aplicando al salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato, el valor de la indexación o devaluación monetaria causada entre esa fecha y el día a partir del cual le fue reconocida tal prestación; a los reajustes legales sobre la correspondientes diferencias pensionales, y a las costas del proceso.
Como fundamento de sus pedimentos, para lo que interesa al recurso, argumentó que prestó sus servicios a la demandada entre el 1º de abril de 1971 y el 15 de noviembre de 1991; que en el último año de trabajo devengó un salario promedio mensual de $205.968,27; que la empleadora a través de la Resolución 0353 del 18 de septiembre de 1995, le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 20 de marzo del mismo año, cuando cumplió 47 años de edad, en cuantía de $154.476,20, pero sin actualizar el último salario promedio mensual que devengó, y que agotó la vía gubernativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con el retiro del trabajador y la pensión de jubilación que le fue reconocida; de los demás dijo que unos no eran ciertos o no le constaban otros; y no aceptó que deba indexarse el ingreso base de liquidación de la pensión convencional que le otorgó al actor.
Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y cosa juzgada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Laboral del Circuito de Envigado, quien en sentencia el 6 de agosto de 2004, absolvió de las todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 1º de junio de 2007, revocó la de primera instancia, y en su lugar condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación convencional indexada, a partir del 20 de marzo de 2005, en cuantía mensual de $323.079,oo, más los incrementos legales; declaró prescritos los reajustes pensionales causados entre tal fecha y el 28 de octubre del mismo año; igualmente la condenó a pagar las costas en ambas instancias.
Para ello consideró, que no obstante ser la pensión reconocida al demandante de origen convencional, debe indexarse el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional, al haberse consolidado el derecho tanto en vigencia de la Constitución Política de 1991 como de la Ley 100 de 1993, y procedió a liquidarla con fundamento en esta última.
Sobre tales aspectos y otros que interesan al recurso extraordinario, precisó: “Fue reconocida la pensión al actor, mediante Resolución Nro 0353 del 18 de septiembre de 1995, al cumplir 47 años de edad, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 42 de la Convención Colectiva el cual prevé el otorgamiento de la prestación al laborar 20 años, y cumplir los 47 años de edad, en suma igual al 75% del promedio de los salarios devengados durante el ultimo año de servicios.
La suma por la que se otorgó la prestación fue de $154.476.20, y recordemos que los factores tenidos en cuenta arrojaban un total de $205.968.27. (……) La Constitución Nacional fue promulgada el 4 de julio de 1991, y es un hecho que el derecho laboral estuvo presente en las reformas que trajo, cambios que ciertamente han enriquecido el accionar jurídico del país, brindado mayor protección a los habitantes del territorio nacional, que se ocupan en calidad de trabajadores, de su economía. Desde la promulgación de la Constitución se vislumbró un amplio cobijo al ciudadano en materia de seguridad social, y producto del artículo 48 es la ley de seguridad social, y su amplia normativa.” Seguidamente copia el artículo 53 de la Constitución Nacional, y continúa diciendo: “No desconoce este Tribunal que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que no pueden indexarse las pensiones convencionales como la que hoy nos ocupa.
Sin embargo, la inflación es un fenómeno que si bien el demandante y la demandada pudieron advertir tanto al firmar el pacto colectivo como la conciliación en que se dejó a salvo el derecho a la pensión del demandante, no lo hicieron, y por falta de esta previsión, no podemos entonces condenar al actor a ver menguada esta prestación por el fenómeno de la inflación, sin que, atendiendo a la norma constitucional, y a la ley nos pronunciemos por indexar la pensión del actor, advertidos por el último inciso del articulo citado, que nos insta a proteger el derecho del demandante y actualizar su mesada pensional, la cual indudablemente tiene como objetivo protegerle en su vejez y ancianidad.
Dice la norma: “la ley, los contratos, los acuerdos y convención de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Acude también La Sala a lo dispuesto en la ley 100 de 1993 artículos 14 y 21, que hace obligatoria la indexación de esta primera mesada pensional. Concluyamos diciendo que el no contemplar las partes la indexación de la primera mesada pensional en la convención colectiva, no por ello el trabajador tiene que afrontar su futuro en condiciones de desigualdad a quienes pueden gozar de la indexación de la primera mesada pensional, sobre el argumento de que les fue concedida con base en norma legal, mas aun si tenemos en cuenta que para los años de 1991, 1992, 1993, 1994, y 1995, la inflación golpeó la economía colombiana mas duramente que en épocas anteriores y posteriores, además, porque el derecho del demandante a la pensión, se consolidó en vigencia de la Nueva Constitución Nacional, y de la ley 100 de 1993, es por ello que no puede negarse el derecho sobre la afirmación de no existir norma que la regule o permita.
(…..) Hechas las cuentas, nos da un ingreso base de liquidación para la primera mesada pensional indexada año a año por la suma de $430.772, al cual deducimos el 75% y nos proporciona un total de $323.079, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el actor a partir de marzo 20 de 1995.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende de manera principal, según lo dice en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado; subsidiariamente que se case parcialmente “ en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de la suma de $323.079,oo por pensión convencional indexada mas incrementos legales, y en sede instancia si así procediere se ordene aplicar la fórmula de indexación que determinó esa corporación de ajuste con el índice de precios al consumidor aplicado para cada una de las anualidades entre la fecha del retiro y la fecha de reconocimiento de la pensión para que se ordene pagar la pensión debidamente reliquidada pero en cuantía inicial de $252.849.56.” Con tal objeto formuló tres cargos que fueron replicados, de los cuales se decidirán conjuntamente el segundo y tercero pese a estar dirigidos por distinta vía, toda vez que denuncian la violación de similares disposiciones legales, se valen para su demostración de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los siguientes preceptos legales y sustantivos: artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1 y 11 de la ley 6 de 1945; 19, 1,4, 50, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 del decreto 2127 de 1945; 14, 21 33 y 36, 117 y 143 de la ley 100 de 1993; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530,1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A, 831 del CC; 145 del C.P.T y 307, 308 y 488 del C.P.C. en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, con el art. 1 de la ley 33 de 1985, artículo 1 de la ley 62 de 1985, artículo 1 del D.R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994.” Para demostrarlo argumenta lo siguiente: “La norma legal aplicada por el juzgador es la adecuada al caso controvertido, pero al no ser claro y preciso su texto dio lugar a interpretaciones que no corresponden a su verdadero espíritu.
Ello es así por cuanto ante la ausencia de normas expresas en nuestro ordenamiento, esa Honorable corporación ha admitido la indexación como parte de la indemnización de un perjuicio causado por el incumplimiento de un contrato pero no de la simple desactualización monetaria cuando se trata de pensiones de origen CONVENCIONAL O EXTRALEGAL como el presente, mucho menos cuando el pago de la obligación pactada ha sido oportuno y en consecuencia no existe ningún perjuicio derivado del lucro cesante.
Partiendo de los supuestos de hecho que expresa la sentencia atacada, sobre los cuales se muestra conformidad dada la vía directa escogida, se tiene que el origen de la pensión reconocida al demandante tiene su fundamento en un acuerdo conciliatorio y en una norma convencional ninguna de ellas pactó la figura de la indexación de la mesada pensional, por el simple hecho que los componentes o factores de su liquidación fueron superiores a los establecidos en las normas legales para la pensión de jubilación legal.
Ahora bien al momento de la terminación del vínculo laboral el actor no reunía la edad establecida convencionalmente para acceder a la pensión de jubilación y por tanto nos encontramos frente a una expectativa pero no ante un derecho adquirido, motivo por el cual la figura de la actualización monetaria no podía ser aplicada por el ad quem.” VII.
RÉPLICA Por su parte la réplica manifiesta, que el cargo no está llamado a prosperar, pues el ad quem acertó cuando reconoció la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión convencional concedida al demandante; decisión que es coherente con la posición que actualmente ha fijado esta Sala en el ámbito de la actualización de las pensiones, cuando las mismas se causan después de la vigencia de la Constitución de 1991; al respecto cita y transcribe apartes de la sentencia de casación del 8 de agosto de 2007, radicado 29.664, y concluye diciendo que el fallador de segundo grado al coincidir con el criterio jurisprudencial expuesto en ella, no interpretó erróneamente las normas acusadas por el recurrente.
VIII. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la censura, debe decirse que no es objeto de controversia en este proceso el que el demandante trabajó para la accionada entre el 1º de abril de 1971 y el 15 de noviembre de 1991; que en el último año de trabajo devengó un salario promedio mensual de $205.968,27; que la empleadora a través de la Resolución 0353 del 18 de septiembre de 1995, le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 20 de marzo del mismo año, cuando cumplió 47 años de edad, en cuantía de $154.476,20.
Ahora bien, sobre la procedencia de la indexación del ingreso base para la liquidación de una pensión que tiene como fuente la convención colectiva, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada, entre otras, en la del 6 de diciembre del mismo año, radicación 32020, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la constitución y la ley resulta viable dicha actualización cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991; en ella de dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.
Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.
Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.
“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.
“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.
“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.
Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en la infracción denunciada al revocar la sentencia de primer grado y en su lugar condenar la accionada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión convencional que le reconoció al demandante, para determinar el monto de su primera mesada, habiendo éste consolidado tal derecho el 20 de marzo de 1995, cuando cumplió 47 años de edad, es decir, en vigencia de la Constitución Política de 1991.
En consecuencia, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de “…los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1, 3, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 127 y 260 del C.S.T, artículos 10, 11, 14, 33, 117 de la ley 100 de 1993 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1 y 11 de la ley 6 de 1945; 19, 1, 4, 50, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 del decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A, 831 del CC; 145 del C.P.T y 307, 308 y 488 del C.P.C”.
Como errores evidentes en que incurrió el sentenciador se segunda instancia, señala: “1. Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión debidamente indexado corresponde a $430.772,oo cuando en realidad corresponde a $337.132.74. 2. No dar por demostrado estándolo que los porcentajes a aplicar para la actualización de la base salarial para la liquidación de la pensión corresponde a los establecidos por el DANE para los años 1991 a 1995. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el porcentaje del I.P.C. a aplicar para la actualización de la base salarial de la pensión del demandante por los meses de noviembre y diciembre de 1991 corresponde al 2.62% 4. No dar por demostrado, estándolo, que el porcentaje del I.P.C. a aplicar para la actualización de la base salarial de la pensión del demandante por el año 1994 corresponde al 22.60% 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el porcentaje del I.P.C. a aplicar para la actualización de la base salarial de la pensión del demandante por el periodo comprendido entre enero y marzo del año 1995 corresponde al 8.00%.” Y como pruebas que erradamente apreció, la “documental que obra a folios 58 a 60 del proceso que corresponde a la Certificación del DANE no. 95-20-21-000394 sobre los índices de precios al consumidor”.
Para su demostración presenta los siguientes planteamientos: “No se discute que el actor laboró para la entidad demandada por mas de 20 años desde el 1 de abril de 1971 hasta el 15 de noviembre de 1991; que esta entidad reconoció la pensión convencional de jubilación a partir del 20 de marzo de 1995 cuando cumplió 47 años de edad, que el salario promedio devengado en el último año de servicios fue de $205.968.27 y que el monto de la primera mesada pensional debe actualizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Tampoco se discute lo señalado por el ad quem en el sentido que la indexación de la base salarial debe realizarse año a año. En lo que sí se equivocó el Tribunal fue en no haber aplicado en forma correcta los porcentajes de I.P.C. certificados por el DANE para cada anualidad (completa o proporcionalmente) correspondiente entre el periodo comprendido entre la fecha de la terminación del vínculo laboral y la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación. Ello se desprende de la errada apreciación del texto de la documental que obra a folios 58 a 60 en la cual se señalan los porcentajes de índice de precios al consumidor, mes a mes desde el mes de noviembre de 1991 a marzo de 2000, porcentajes que aplicados a la fórmula de indexación que esa Honorable Corporación ha determinado año a año así: Fórmula: 11 N Vp = ? SD X (IPC Año inicial) X (IPC Año inicial + 1) X (IPC Año inicial + n)… X (IPC Año final) X TSD X 75% TIBL Definición de términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO.
PROMEDIO MES ÚLTIMO AÑO IPC Año Inicial = IPC AÑO DEL ÚLTIMO SALARIO O DEVENGO IPC Año Incial+1=IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPC Año Final= IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD= NÚMERO DE DÍAS PARA CADA SALARIO T IBL= NÚMERO DE DÍAS PARA IBL Luego, en desarrolló de esa fórmula, hace una serie de cálculos, teniendo en cuenta el último salario promedio mensual devengado por el demandante de $205.968,27, que no discute; los días transcurridos entre el 16 de noviembre de 1991 fecha en que el actor se desvinculó de la demandada, y el 20 de marzo de 1995 cuando cumplió 47 años de edad y obtuvo el estatus de pensionado -1205-, y el IPC certificado por el DANE, entre ambas fechas; para concluir que el ingreso base de liquidación de la pensión debió ser de $337.176,10, al que aplicado el 75% da como resultado una primera mesada de $252.882,07, y no como erradamente lo dedujo el Tribunal de $430.772,oo, para una primera mesada de $337.176,10.
Por último afirma que dicha fórmula corresponde a la aplicada por esta Corporación en un caso semejante, dentro de la sentencia del 31 de julio de 2007 radicado 29022. X. LA RÉPLICA Expresa que en el desarrollo del cargo se asume que para cuantificar la indexación, el Tribunal aplicó la misma fórmula que desarrolla la recurrente, sin embargo, no existen elementos de juicio para afirmar que dicha corporación hubiere aplicado tal procedimiento aritmético.
Agrega que en el fondo lo que el cargo parece plantear, es un error aritmético, siendo claro, como lo ha enseñado la propia Corte, que el recurso de casación no constituye el mecanismo adecuado para enmendar un yerro de tal naturaleza. XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los siguientes preceptos legales y sustantivos: artículos 14, 21 y 36 de la ley 100 de 1993 en relación con el artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1 y 11 de la ley 6 de 1945; 19, 1, 4, 50, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 del Decreto 2127 de 1945; 14, 21, 33 y 36, 117 y 143 de la ley 100 de 1993; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530,1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A, 831 del CC; 145 del C.P.T y 307, 308 y 488 del C.P.C., art. 1 de la ley 33 de 1985, artículo 1 de la ley 62 de 1985, artículo 1 del D.R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994.
En su desarrollo, sostiene que esta Sala tratándose de pensiones extralegales, ha admitido la indexación del ingreso base de liquidación utilizando la fórmula de actualización año a año, aplicando los índices de precios al consumidor desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta la del reconocimiento de la prestación, y precisa que dicha fórmula es la misma a que se refiere en el cargo anterior.
Manifiesta además, que si bien se acepta que el ad quem en su sentencia dijo indexar el ingreso base de liquidación para obtener la cuantía inicial de la pensión, tomando año a año, interpretó erróneamente las normas señaladas en el cargo al no aplicar tal fórmula, y por ende el resultado de la operación es diferente al que realmente debió ser.
Finalmente, como en el cargo anterior hace una serie de operaciones aritméticas y concluye que el IBL de la pensión del demandante debió ser de $337.176,10, al que aplicado el 75% da como resultado una primera mesada de $252.882,07. XII. LA RÉPLICA La oposición manifiesta que la modalidad de interpretación errónea, supone que el fallador hubiese efectuado consideraciones y razonamientos sobre el alcance o sentido de la norma acusada, girando en consecuencia la discusión, sobre la intelección concreta del precepto; sin embargo, en este caso, no efectuó ningún análisis sobre el sentido o alcance de las normas que le servían de base para determinar la fórmula a aplicar para indexar el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, lo que significa que la modalidad de violación normativa esgrimida por la recurrente, resulta equivocada.
Por último advierte, que de considerarse que la vía elegida es la adecuada, en pronunciamientos recientes esta Sala ha modificado su posición en relación con la fórmula para indexar el ingreso base de liquidación de las pensiones, apartándose del método escogido por el recurrente en la demanda de casación, y a menara de ejemplo cita la sentencia del 4 de diciembre de 2007 radicado 31391; fórmula que en su sentir, al parecer, fue la que utilizó el Tribunal, por el resultado aritmético obtenido.
XIII. SE CONSIDERA En relación con el segundo cargo dirigido por vía indirecta, observa la Sala que el ad quem para calcular el ingreso base de liquidación y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, se limitó a decir que “ Hechas las cuentas, nos da un ingreso base de liquidación para la primera mesada pensional indexada año a año por la suma de $430.772, al cual deducimos el 75% y nos proporciona un total de $323.079, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el actor a partir de marzo 20 de 1995.”, sin que para ello se basara en ninguna prueba en particular y por ende no pude decirse que apreció con error la certificación del DANE sobre IPC que obra a folios 58 a 60.
No obstante lo anterior, de presumirse que se apoyó en ese documento, tampoco es posible determinar si el porcentaje del IPC que tuvo en cuenta por los años 1991, 1994, y 1995, fue o no del 2.62%, 22.60% y 8.00%, respectivamente, dada la manera como calculó el IBL de la pensión, pues no precisó tal porcentaje año por año. En consecuencia, el juez colegiado no incurrió en los errores de hecho que le enrostra la censura, al menos con carácter de evidentes.
De otro lado, es puramente jurídico el aspecto relacionado con la fórmula que debió utilizar el Tribunal para fijar el ingreso base de liquidación de la pensión, y por lo tanto ajeno a la vía indirecta escogida, donde la violación de la ley proviene exclusivamente de la apreciación errónea o de la falta de apreciación de determinada prueba.
El tercer cargo, no tiene vocación de prosperar, pues si bien la fórmula que plantea la censura se utilizaba por esta Sala para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, ésta fue modificada a partir de la sentencias del 14 de noviembre y 13 de diciembre de 2007 radicados 31278 y 30602, posición que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera; en la segunda de ellas se dijo: “Como se puede observar el recurrente en este cargo orientado por la vía directa, reprocha jurídicamente la correcta aplicación de la fórmula para actualizar con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el salario base de liquidación de la pensión de jubilación en los casos en que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho pensional, debiéndose emplear la fórmula que en su sentir en una época acogió esta Corporación en casación del 19 de julio de 2001 y la que en recientes pronunciamientos ha venido utilizando la Corte Constitucional en casos análogos, para lo cual le atribuye a la sentencia censurada la interpretación errónea del conjunto normativo que integra la proposición jurídica.
(……) Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en:.
Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.
(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Por todo lo expuesto, los cargos no prosperan.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1º de junio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor ABEL EDUARDO MEJÍA ZULUAGA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.
Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33291 Magistrado Ponente: LIUS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese su género.
La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.
La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.
La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.
La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.
La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.
A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.
Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.
Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.
B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.
El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.
Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.
Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.
De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acude, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.
¡Haberlo dicho primero¡. De ser esta razón valida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.
Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 33291 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: ABEL EDUARDO MEJÍA ZULUAGA V s. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo salvar mi voto en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, fallo que se trae a colación al despachar el cargo y al cual me remito.
Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 33291 No comparto la decisión adoptada, pues discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.
En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Por otra parte, debo aclarar que, como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no estoy de acuerdo con los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.
En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.
Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921). Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 33