CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 33282 Pedro Enrique Quiroga Leyes y otro CASACIÓN 33282 Pedro Enrique Quiroga Leyes y otro Proceso n.º 33282 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 65 Bogotá, D.C., tres (03) de marzo de dos mi diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por los señores defensores de Pedro Enrique Quiroga Leyes y David Orlando Calderón Quiroga, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Penal, de fecha 26 de mayo de 2009, que confirmó, con una modificación, la proferida por el Juzgado 30 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se les condenó a una pena principal de 88 meses y 5 días de prisión, al hallarlos responsables del concurso homogéneo de falsedad ideológica en documento publico agravada por el uso, en concurso heterogéneo con hurto agravado, en el grado de tentativa, en su calidad de intervinientes.
HECHOS El día 21 de noviembre de 2003, a las 4 p.m., arribaron a la casa del señor Efraín Arturo Bonilla Arciniegas, ubicada en la Diagonal 44 No. 48-45 de esta ciudad, Pedro Enrique Quiroga Leyes y David Orlando Calderón Quiroga, quienes se identificaron como miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación con lo que lograron que el morador de la vivienda Efraín José Bonilla Barros, les facilitara el ingreso toda vez que presentaron una orden de allanamiento espúrea así como unos carnét en fotocopia, sin que resultara visible las fotografías, lo que los acreditaba como miembros del C.T.I. El propósito: apoderarse de la suma de US$134.100 en denominación de billetes de US$100.
En el momento en que se desarrollaba la actividad ilícita a más que elaboraban la respectiva acta fueron sorprendidos por miembros de la Policía Metropolitana de Bogotá. ACTUACIÓN PROCESAL 1. La investigación estuvo a cargo de la Fiscalía 181 de la Unidad Segunda de delitos contra el patrimonio económico de esta ciudad, autoridad que, previo al cierre del ciclo instructivo, el 31 de mayo de 2005, al tiempo que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Pedro Enrique Quiroga Leyes y David Orlando Calderón Quiroga, los acusó como autores responsables del punible de hurto calificado y agravado, en la modalidad tentada, en concurso con falsedad ideológica en documento público agravada por el uso. 2.
Agotado el trámite previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya égida se adelantó el proceso, y celebrada la audiencia preparatoria, se adelantó el juicio oral, escenario a través del cual el fiscal, el 12 de septiembre de 2007- bajo las previsiones del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 varió la calificación jurídica en los siguientes términos: (i) impuso el agravante contenido en el artículo 267 del Código Penal respecto al hurto calificado y agravado, y, (ii) frente a la falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, la reformó en el sentido de elevarla en concurso homogéneo y sucesivo.
El juez de la causa le corrió traslado a las partes. 3. El 4 de abril de 2008 el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá declaró penalmente responsables a Pedro Enrique Quiroga Leyes y David Orlando Calderón Quiroga, en su calidad de intervinientes, del concurso homogéneo de delitos de falsedad ideológica de documento público agravada por el uso, en concurso heterogéneo, con hurto calificado y agravado, en el grado de tentativa, y les impuso una pena principal de 148 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por diez (10) años.
Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. No condenó por razón de perjuicios. 4. La decisión fue apelada por la defensa de los acusados y conocida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el día 26 de mayo de 2009, en donde se le imprimió modificación al fallo. LAS DEMANDAS I. A nombre de Pedro Enrique Quiroga Leyes.
El casacionista planteó dos reproches, uno principal y otro subsidiario. Primer cargo. Principal. Bajo la senda de la violación directa de la ley sustancial, causal primera, cuerpo primero del articulo 207 de la Ley 600 de 2000. Interpretación errónea del artículo 286 del Código Penal, lo que conllevó igualmente al quebrantamiento de los artículos 6 y 10 de la misma normatividad, así como del 29 de la Constitución Política.
El error –destaca el libelista- se presentó únicamente frente al ingrediente normativo del tipo, el que es de contenido jurídico, referido a que pueda servir de prueba. En términos de su tesis, una cosa es que sirva para engañar y otra muy distinta, que sean aptos como prueba; sólo aquellos que tengan capacidad para ser apreciados judicial o administrativamente en la comprobación de una relación jurídica ostentan esa categoría. Se muestra tan evidente el error judicial, toda vez que su procurado fue condenado, no porque hubiera utilizado un documento para probar un hecho de relevancia social, sino por la mera circunstancia de portar uno de los documentos falsos y haberlo exhibido tanto al morador, como a la policía. Como finalidad del recurso: reparar los agravios, y hacer efectivas las garantías debidas.
Se debe casar la sentencia y absolver por el delito de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, en concurso homogéneo, dictar fallo de reemplazo y redosificar las penas tanto principal como accesoria. Segundo cargo. Subsidiario. Por la senda de la causal segunda destacó que el fallador desbordó en desmedro de los derechos y garantías del procesado el principio de congruencia, lo que significó el quebrantamiento del artículo 29 de la Carta Política, incisos 2 y 4, error que se origina en violación directa por interpretación errónea del artículo 404 de la Ley 600 de 2000.
El fallo es incoherente, desbordó el marco de la resolución de acusación; no se puede afirmar que la fiscalía de manera oportuna varió la calificación jurídica, toda vez que ello no es permitido realizarlo en los alegatos finales o de conclusión, luego ese proceder, en ese momento, se ofreció irregular. El Tribunal Superior dio por sentado dos supuestos inexistentes: (i) que se le había impuesto la agravante contenida en el artículo 267 del Código Penal, en lo referente al hurto, y, (ii) respecto al delito contra la fe pública, fue llamado por concurso homogéneo y sucesivo.
Como finalidad del recurso: hacer efectivas las garantías del acusado en cuanto fue condenado por delitos y circunstancias de agravación por las que no fue llamado a juicio. Se debe casar la sentencia, dictar fallo de reemplazo en el que se condene por un solo delito contra la fe pública, en concurso heterogéneo con hurto agravado, sin la circunstancia de agravación prevista en el artículo 267 del Código Penal.
II. A nombre de David Orlando Calderón Quiroga. Bajo el gobierno de la causal tercera de casación del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, demandó la nulidad de la actuación por violación al principio de investigación integral, pues, en su sentir, los funcionarios encargados de la instrucción incumplieron los preceptos constitucionales.
No realizaron ningún esfuerzo por practicar las pruebas indispensables, entre las que destacan los testimonios de: Mauricio Gómez, fiscal, el cerebro de la actividad ilegal, evadió la justicia; Álvaro Hernández Cuevas y Marisol Ariza, funcionarios del C.T.I., personas que laboraban para la Fiscalía 72 Seccional y quienes eran los encargados de elaborar los distintos oficios del ente acusador; igualmente echó de menos las declaraciones de los agentes captores.
Son estas las razones que le permiten predicar que se trasgredió la norma según la cual se debe investigar tanto lo favorable como lo desfavorable. Como normas infringidas: inciso último, artículo 250 y 29 de la Constitución Política, artículos 333 y 1 del Código de Procedimiento Penal. A través del libelo solicitó se case la sentencia y se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de investigación, se cancelen las órdenes de captura libradas y se disponga su libertad inmediata de David Orlando Calderón Quiroga por vencimiento de los términos de instrucción. CONSIDERACIONES La Sala ha venido enseñando, en no pocas oportunidades y en forma pacífica, que la demanda de casación, el libelo introductorio a través del cual se ruega la declaratoria de ilegalidad de la sentencia de segundo grado, debe reunir un mínimo rigor lógico jurídico y argumental.
Ello tiene una razón lógica: no es una tercera instancia por cuyo medio y desafiando la técnica casacional propone el impugnante extraordinario una controversia ya debatida; o tal vez anteponer su particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede la decisión judicial arriba con una doble presunción de acierto y legalidad.
Por ello es que se exigen unos requisitos mínimos de técnica en donde a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados se le demuestre a la Corte el yerro trascendente en que incurrió el fallador, lo que legitima justamente acudir al mecanismo extraordinario de impugnación. Por razón del principio de prioridad que rige el trámite casacional y dada la incidencia procesal que eventualmente podría tener, se ha de examinar en primer lugar la demanda a través de la cual se invoca la nulidad de la actuación. 1.
La inadmisión de las demandas. A nombre de David Orlando Calderón Quiroga. Violación al principio de investigación integral. Acertó y tan solo en ello el recurrente, en la causal escogida para acudir a casación, toda vez que como lo tiene dicho la Sala la violación al principio de investigación integral en trámite de la Ley 600 de 2000, se ha de atacar por vía de la causal tercera, la nulidad, sin embargo hasta ahí satisfizo las exigencias.
El principio de investigación integral descansaba en el mandato constitucional establecido por el artículo 250 de la Carta Política el que fuera desarrollado por los artículos 20 y 234 de la Ley 600 de 2000 “… el funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, la que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia… ”.
Cuando se plantea en esta sede quebrantamiento al principio de investigación integral por omisiones de carácter probatorio, el ataque debe cumplir las siguientes condiciones: (i) individualización de las pruebas dejadas de practicar; (ii) la conducencia, supone que la práctica de la prueba es permitida por la ley como elemento demostrativo de la específica temática de que trata la actuación; la pertinencia, apunta a que el medio probatorio se refiera directa o indirectamente a los hechos y circunstancias inherentes al objeto cuya demostración se pretende, es decir, que resulte apto y apropiado para acreditar determinado tema de interés al trámite; la no superfluidad, se orienta a que la prueba sea útil, en cuanto acredite un aspecto aún no comprobado en la actuación, y, (iii) la demostración de su trascendencia, aspecto vital, para lo cual es necesario advertir lo que se demostraría con esas pruebas y cómo ello, dentro de un análisis conjunto de lo recogido en la foliatura, incidiría de manera determinante en la decisión, al extremo, para lo que se debate, de conducir a la inocencia del procesado o a menguar su compromiso penal.
Respecto de tan precisas exigencias bien poco hizo el impugnante, pues, a partir de su particular conclusión echa de menos las pruebas que, supone, podrían conducir al descubrimiento de los verdaderos autores del ilícito, al precisar que lo único verdaderamente demostrado al interior de la pesquisa es que David Calderón actuó conforme al mandato del Fiscal 72 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, ni tan siquiera se ocupó –carga que se le imponía- de demostrar que esos medios efectivamente corroboran la pretendida inocencia de su asistido.
De cara a lo que destaca como omisión a cargo de la Fiscalía instructora al parcelar la investigación en forma caprichosa y dirigirla contra unos y dejar por fuera a otros, es situación que fue plenamente respondida por la segunda instancia en estos términos: “…Para contestar este punto en disenso, debe señalarse que es claro en la sentencia que los dos implicados ejecutaron la conducta en consenso con el fiscal 72, doctor Mauricio Gómez Sandoval, el cual, si bien no podía ser judicializado aquí, por razón del fuero legal que lo acompaña, sí resulta evidente que, junto a los aquí procesados, realizó las conductas punibles por las que fueron investigados ”.
Sin que con esto se pretenda significar que el proceso instructivo es digno de destacar, sin embargo no por ello se ofrece válido predicar la vulneración al principio de la investigación integral. Y es que, como lo viene diciendo la Sala: “La Corte ha reiterado que la violación del principio de investigación integral, constituye motivo de nulidad cuando se han omitido las pruebas conducentes, pertinentes y útiles al dejarse de verificar las citas hechas en el proceso o porque se han negado las oportunamente solicitadas por los sujetos procesales, siempre que reúnan las mismas condiciones de las anteriormente señaladas.
“ No obstante, tales actos deben ser consecuencia de la inadmisible inactividad de los funcionarios judiciales –en cuanto que contando con los medios y las posibilidades para recaudar las pruebas no hicieron uso de ellas- o bien el resultado de su arbitrariedad, cuando a pesar de su conducencia, pertinencia y utilidad para el esclarecimiento de los hechos y el establecimiento de la verdad es negada su práctica ”.
Ahora, en punto de la trascendencia, resulta bastante precaria –por decir lo menos- la sustentación del demandante, pues, basado en su particular forma de razonar, busca derrumbar la certeza que les comportó a los juzgadores de instancia la prueba recaudada, no porque tenga claro que esas pruebas no practicadas conducen a su inocencia, sino en una postura meramente especulativa.
Pasó por alto que en el sistema de libertad probatoria imperante en nuestro país, al conocimiento de un hecho trascendente para el objeto del proceso se puede llegar por variadas vías, incluida la testimonial. Por último, la obligación de demostrar la trascendencia de los medios suasorios dejados de allegar, no se suple con sólo advertir que se ha debido investigar a otras personas o recepcionar algunas declaraciones, pues, como se dejó dicho, era necesario que el demandante acogiera las pruebas recogidas para por esa vía efectuara una valoración probatoria conjunta que lo condujese a informar a la Corte la justeza de su pedimento.
Como nada de ello realizó, es claro que su pretensión de nulidad se nutre de simples especulaciones referidas a la posibilidad de que allegando otras pruebas, de las cuales se desconoce por completo su efecto demostrativo, sea posible desvirtuar lo que las legal, regular y oportunamente aportadas ya certificaron como verdad procesal. Y si lo dicho resulta insuficiente para demostrar la precariedad del reclamo, de igual manera, como la Sala ya lo ha decantado, lo verdaderamente relevante para predicar la violación del principio de investigación integral no es la omisión probatoria en sí misma, sino la eventualidad de que, aquello que la prueba traiga al proceso, tenga la capacidad de modificar el sustento probatorio de la sentencia y, por lo tanto, de mutar el sentido del fallo; en otras palabras, como la Corte lo ha precisado, la trascendencia de la omisión “ deviene de su oposición a la lógica del fallo, pues sólo si lo desquicia imponiendo una orientación distinta de la que el mismo contiene, el cargo puede prosperar ” (subraya la Sala en esta oportunidad).
El cargo será inadmitido. Demanda a nombre de Pedro Enrique Quiroga Leyes. Primer cargo. Principal. Con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera, bajo la senda de interpretación errónea del artículo 286 del Código Penal, el demandante acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, toda vez que “ la interpretación errónea que las instancias dieron al ingrediente normativo del tipo: “que pueda servir de prueba”, está dada porque (equivocadamente) consideraron que todo documento extendido por un servidor público en ejercicio de sus funciones sin soporte legal y con capacidad de engañar puede servir de prueba”.
Por esta razón solicita a la Corte dictar fallo de reemplazo absolviendo a su procurado del delito de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, en concurso homogéneo. Esta censura -como ya se había anunciado- será inadmitida por las siguientes razones: i) La Sala advierte, y de hecho ello constituiría razón suficiente para inadmitir el cargo, la contradicción en lo relacionado con la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que le resultaba forzoso al censor seguir la senda, y en forma prioritaria, de la causal tercera de casación. De allí que se ofrezca contradictorio el cargo, porque vulneración al debido proceso, a las formas propias del juicio, quebrantamiento a los derechos fundamentales de los intervinientes, conlleva retrotraer la actuación, nulitarla, en tanto que el impugnante invocó el proferimiento de un fallo absolutorio. ii) La Corte indica, igualmente, la carencia de interés del demandante para acudir en casación. Una vez verificada la actuación procesal se observa que ni el procesado ni su defensor plantearon, al momento de presentar el recurso ordinario de apelación contra la sentencia de primer grado, el tema relativo a la atipicidad de la conducta en lo que hace al reato contra la fe pública, es más, ni siquiera se aproximaron al mismo; tan cierto es que en el fallo del Tribunal no hubo pronunciamiento de cara a tan puntual temática.
La jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en fijar la concurrencia de dos factores frente a la facultad para recurrir en casación: “…la legitimación dentro del proceso y el interés jurídico para recurrir. El primero de ellos alude a que el impugnante sea un interviniente procesal, que de conformidad con el artículo 209 de la Ley 600 son el fiscal, el Ministerio Público, el defensor y los demás sujetos procesales y el segundo se refiere a que con el fallo materia de la demanda se haya ocasionado un daño o perjuicio al sujeto procesal que acude en casación y a que sus pretensiones hayan sido postuladas ante los jueces de instancia, toda vez que de no haber actuado así, verbigracia no haber elevado la discusión a la segunda instancia por medio de la apelación, su aspiración resulta ilegítima, pues mal puede ocuparse la Corte de asuntos que no fueron abarcados por la decisión del Tribunal que es la sentencia objeto del ataque.
“En definitiva, la Jurisprudencia de la Corte ha reiterado que carece de interés jurídico para recurrir en casación el condenado que no hubiere apelado la sentencia condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la aceptación del contenido material del fallo. “De otra parte, obsérvese que la unidad lógico jurídica del proceso penal limita la posibilidad de intentar censurar las determinaciones del juez por fuera de las oportunidades que la ley ofrece, pues de permitirse se atentaría contra los principios de preclusión de los actos procesales y seguridad jurídica y eso es exactamente lo que acontece cuando el afectado con la providencia judicial guarda silencio ante la misma pese a que ha contado con la oportunidad procesal para rebatirla, luego mal podría admitirse que dentro de la actuación reviva un litigio al cual tácitamente ya se había renunciado”.
Por manera que, el interés jurídico para recurrir está inescindiblemente atado con las pretensiones que el sujeto procesal haya formulado ante los jueces de instancia, pues si lo que pretende en sede de casación no fue planteado al funcionario de segundo grado a través del recurso de apelación, “ para, luego de dejar vencer esas oportunidad que la ley concede, acudir a esta vía extraordinaria, deviene en ilegítima su causa, porque mal puede pretenderse perjudicado por algo que si no se decidió por el Tribunal, obedeció única y exclusivamente a que no se le solicitó a través de la oportuna alzada ”.
Son estas las razones que llevan a la Sala a sostener que el recurrente carece de interés jurídico para postular en casación la supuesta violación de la ley sustancial, sin que le resulte oponible el hecho de que era persona distinta quien tenía a su cargo la defensa técnica en cuanto esa circunstancia no se ofrece relevante. iii) Bajo el enunciado de violación directa de la ley sustancial, la Sala ha señalado de antaño, que el censor acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, pues el yerro alegado recae directamente sobre la normatividad aplicada o dejada de aplicar, lo cual orienta el debate a un plano estrictamente jurídico.
Esta forma de violación puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto. De la misma manera ninguna duda concurre en señalar que cuando se alega atipicidad de la conducta –como es el caso- acertó el recurrente en la vía escogida. Sin embargo, de todos modos, la tesis del casacionista no tendrá vocación de éxito.
La propuesta de ataque se ofrece verdaderamente infundada, en cuanto solo se limita a sostener su particular lectura e interpretación del tipo penal en comento. La acción penalmente relevante a que se contrae el delito de falsedad ideológica en documento público está referida a la “ extensión de un documento público con aptitud probatoria, en el que se consigna una mendacidad o se calla u oculta maliciosamente la verdad ”.
Este puntual concepto permite avizorar lo contradictorio del reproche, como que es el mismo casacionista el que acepta la expedición de los documentos a cargo de un servidor público, los que a su turno tacha de ilegales: “…Igualmente, se admite que los aludidos documentos fueron creados en el computador asignado al Dr. Mauricio Gómez Sandoval y que la resolución que ordenó impulsar el proceso fue creada por dicho fiscal momentos después de se (sic) produjo la captura de los miembros del C.T.I., probablemente cuando se enteró del hecho ” Y mas adelante, “En resumen, para efectos del cargo, se acepta lo sostenido por las instancias en el sentido de que la resolución de impulso del proceso y las órdenes de trabajo carecen de legalidad en su proferimiento, pero una cosas (sic) es que los documentos hayan sido expedidos de manera ilegal –hasta con propósitos criminales- y otra, muy diferente, que puedan servir de prueba”.
Bajo estos derroteros tan sólo le bastaba al censor –en aras de atender o superar su propia inquietud respecto a la aptitud, esto es capacidad, probatoria del documento elaborado por un funcionario de la Fiscalía- detenerse en el contenido de los artículos 251 y 264 del Código de Procedimiento Civil en cuanto clasifica las distintas categorías de documentos, estos es, los públicos y privados, siendo los primeros “… es el otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención”; calidad predicable de los oficios emanados de la Fiscalía 72 Seccional por cuyo medio y una vez exhibidos les permitieron, ora, les facilitaron a los enjuiciados el ingreso a la vivienda, pues eran justamente aquellos los que legitimaban su presencia en el lugar del supuesto allanamiento o registro.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con su entidad probatoria, que es a donde se dirige específicamente su reproche, desatiende en su tesis –insiste la Sala- lo normado en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil: “…alcance probatorio. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza…”.
Son estas razones que llevan a la Sala a inadmitir el cargo principal. Segundo cargo. Subsidiario. Por la senda de la causal segunda destacó que el fallador desbordó en desmedro de los derechos y garantías del procesado el principio de congruencia, lo que significó el quebrantamiento del artículo 29 de la Carta Política, incisos 2 y 4, error que se origina en violación directa por interpretación errónea del artículo 404 de la Ley 600 de 2000.
Su suerte será idéntica al principal, pues serios reparos concurren en su admisibilidad. i) La Sala destaca en primer lugar, la falta de legitimidad del recurrente en cuanto este yerro no había sido exhibido a través del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, con lo que le impidió al funcionario de segundo grado emitir concepto sobre la temática planteada.
Luego no existe identidad temática, lo que conllevaría a la inadmisión de la demanda por ausencia de interés por recurrir. ii) Tanto la formulación del cargo como su desarrollo son verdaderamente contradictorios, toda vez que al comienzo de su disertación anuncia que impugna la sentencia al amparo de la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, causal específica que está referida a la falta de congruencia entre los cargos formulados y la sentencia; dirige efectivamente la totalidad de su discurso a señalar el yerro de los juzgadores al haber condenado por unos cargos que no fueron oportunamente modificados por la autoridad fiscal.
Ahora bien, la censura de la Sala apunta, en que a pesar de invocar el reproche bajo la senda de la causal segunda, remata su tesis señalando que los juzgadores de instancia incurrieron en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, pues en su criterio los jueces tanto singular como plural consideraron que el fiscal podía variar la calificación jurídica en los alegatos finales.
Frente a esta temática, la Corte ha dicho: “…1. Primera: El artículo 404 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 200) no es una norma de naturaleza sustantiva, y por ello, su alegación resulta impertinente al amparo de la violación directa, pues, se trata de un precepto puramente procesal que regula la manera como la fiscalía ( que es la titular de la acción penal y de la acusación ) puede introducir modificaciones a la formulación de la acusación…”. iii) Haciendo una escisión de lo anotado en precedencia, se concluye que la tesis del quejoso se circunscribe a: la fiscalía no dio estricta aplicación al procedimiento especial previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 para la introducción de una circunstancia agravante y de un concurso de delitos, en cuanto lo efectuó en los alegatos finales o de conclusión, luego el procedimiento es irregular.
La situación procesal así vista se ofrece inexacta, en cuanto resultó plenamente oportuna y a más de ello, garante de los derechos de los intervinientes el trámite que se le brindó en audiencia pública a lo previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. Una primera premisa que se le impone a la Corte destacar, como ya ha tenido la oportunidad de realizarlo en otras ocasiones, es “ que la resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizare con cualquiera de ellas ”.
(subraya fuera del texto). Con lo dicho quiere la Sala significar que nada se oponía a que en los términos y en la oportunidad prevista en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, la fiscalía procediera, como lo hizo, a variar la calificación jurídica efectuada en la resolución de acusación. Su adelantamiento lo será a iniciativa del funcionario acusador o a petición o insinuación del juzgador, y es de ineludible observancia si con ello se va a agravar la situación del procesado, puesto que si va a resultar favorecida su situación jurídica se muestra innecesario tal trámite, simplemente bastará con que sea alegado en su intervención. No está de más señalar que se impone el respeto debido a lo factum, el que no está sujeto a variaciones o adiciones de ninguna naturaleza.
En este mismo sentido lo ha señalado recientemente la Sala: “…Como viene de verse, es evidente, en primer término, que la acusación denotaba yerros en la calificación jurídica de la conducta, los cuales tenían la obligación de corregir los funcionarios, so pena de permitir que el trámite siguiera un curso contrario a la legalidad. En segundo lugar, el mecanismo utilizado fue el establecido en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, siguiendo para ello de manera minuciosa cada uno de los lineamientos establecidos en tal precepto, todo ello con el fin de garantizar los derechos de los acusados y demás sujetos procesales en punto de defender sus derechos frente a la nueva calificación jurídica, como en efecto ocurrió. En consecuencia, es palmario que si la incorrección en la calificación fue enmendada conforme a la ley procesal y con el respeto irrestricto a los derechos de los intervinientes, concluye la Sala que la queja del demandante es infundada, amén de que no consigue acreditar lesión alguna para los derechos o garantías de sus asistidos.
Luego verdaderamente inconsistente deviene el argumento del quejoso en cuanto a que se ofreció extemporáneo el traslado previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. iv) De otro lado, si la réplica del casacionista se soporta en que la misma fue inoportuna ora extemporánea, al haberse realizado al momento de presentación de los alegatos finales o de conclusión, lo propio sería que hubiera alegado vulneración al debido proceso por la vía de la causal tercera, al no haberse respetado por el a quo los distintos momentos procesales que conforman un debido proceso.
Por las razones anotadas el cargo no será admitido. 2. La casación oficiosa La Corte advierte –como ya lo ha efectuado en otras oportunidades- la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, por la infracción de la garantía del debido proceso del enjuiciado específicamente ante el nuevo criterio jurisprudencial en lo atinente al trámite de la variación jurídica provisional.
A ello no le será oponible que los acusados tienen a su haber la específica causal de revisión prevista en el numeral 6° del la Ley 600 de 2000 “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria”. Con una postura de esa naturaleza se abandonaría el rol de la Corte de Casación como guardián de las garantías superiores, especialmente en la efectividad y prevalencia del derecho material sobre el meramente formal, lo que habilita la intervención oficiosa en aras a su pleno restablecimiento y efectivización. De la misma manera, y cuando se trate de ejercer su función oficiosa –como en este caso- no será necesario el traslado al Ministerio Público en aras a los postulados de pronta y eficaz administración de justicia. Del cambio jurisprudencial en relación con la variación de la calificación jurídica.
La Sala de Casación Penal de la Corte replanteó la interpretación que se venía haciendo del segundo supuesto contenido en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 al disponer que: “…para las variaciones agravadas de calificación referidas a un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, reconocimiento de una agravante y la variación de desconocimiento de una atenuante se pueden efectuar sólo mediante el presupuesto de ‘prueba sobreviniente’, requerimiento de procedibilidad y probatorio que la disposición en cita de igual establece tienen cabida es tras la conclusión de la práctica de pruebas’”.
Con la tesis propuesta, mudó la línea jurisprudencial trazada desde el auto del 14 de febrero de 2002, que consentía la variación de la calificación no sólo por prueba sobreviviente, sino también mediante prueba antecedente, esto es la realizada con una nueva mirada o apreciación probatoria: “Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con ‘pruebas antecedentes’ requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como ‘antecedentes’, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo puede proceder conforme a las “formas propias del juicio” a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una ‘prueba antecedente’, sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la ‘prueba sobreviniente’.
La línea de pensamiento que la Sala ha trazado a partir de la decisión que se ha destacado, se ofrece conteste en cuanto a que las variaciones de agravación, diferentes a la errónea calificación que hacen relación al nomen iuris, sólo son procedentes de cara a prueba sobreviviente surtida en la fase del juicio: “Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen iuris diferentes, sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido “pruebas sobrevinientes” y que en su contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación”.
La Sala, en decisión reciente, así lo precisó: “…Según el claro texto del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 “las variaciones de agravación diferentes a la errónea calificación sólo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto fáctico de ‘prueba sobreviniente’”. “Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen juris diferentes, sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido ‘pruebas sobrevinientes’ y que en su contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación” (subrayas fuera de texto).” De entrada se le impone a la Sala advertir, que la temática a desarrollar se concentra en lo que constituyó objeto de variación en el traslado previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, esto es, lo relacionado con la circunstancia de agravación contenida en el artículo 267 del Código Penal por cuyo medio se les agravó a los acusados la pena en el traslado previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000; la que resulta perfectamente ubicable en el segundo supuesto del primer aparte del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, el que sufrió modificación en la postura de la Sala, y de ahí la premisa inicial de aplicarle la jurisprudencia más favorable.
Discernido este puntual aspecto y en aras a un cabal entendimiento de la situación fáctica, es que la Sala se aviene a plantear un interrogante: ¿la modificación de la que se habla obedeció a prueba antecedente o sobreviviente? De la simple lectura del texto correspondiente a la diligencia de audiencia pública, fácilmente se advierte que la modificación consistió en la imposición de la circunstancia de agravación contenida en el artículo 267 del Código Penal respecto del delito de hurto calificado y agravado, y además, y que a la misma no le precedió prueba sobreviniente.
La variación efectuada por la Fiscalía General de la Nación fue plenamente acogida por los falladores de instancia, como que el Juzgado 30 Penal del Circuito determinó: “…El hurto es agravado por el numeral primero del artículo 267 del Código Penal… ” “En cuanto a la descripción abstracta de la FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO AGRAVADA POR EL USO EN CONCURSO HOMOGENÉO Y SUCESIVO, los hechos puestos a consideración conjugan ese comportamiento ”.
Ahora bien, lo que interesa para efectos de la intervención de la Corte, es precisar que la mutación estuvo basada exclusivamente en prueba antecedente, fruto de una lectura distinta del funcionario que representaba para ese momento a la Fiscalía. Esta circunstancia se ofrece refractaria a la tesis jurisprudencial; en otras palabras, en los actuales momentos, no resultaría jurídicamente admisible –de acoger la nueva línea- agravar la situación jurídica de los acusados en el segundo supuesto de la norma al no mediar prueba sobreviviente.
Se ofrece oportuno destacar que en esta misma dirección se ha pronunciado la Sala frente a situaciones similares: “…En el caso hoy analizado se presenta una situación idéntica, que, por contera, exige la misma solución, toda vez que la acusación no dedujo las causales específicas de mayor punibilidad referidas al abandono injustificado del lugar de los hechos y a la embriaguez, que solamente fueron imputadas por la Fiscalía, mediante el instituto de la variación, al inicio de la vista pública, esto es, no medió prueba sobreviniente.
En tales condiciones, oficiosamente se casará la sentencia para ajustar la punibilidad, lo que debe hacerse reduciendo las sanciones al mínimo legal previsto (2 años y mil pesos de multa), pues si bien los jueces acudieron a unas operaciones en contravía de lo mandado legalmente, lo cierto es que se establece su criterio, que debe ser respetado, de aplicar los topes inferiores”.
De la redosificación de las penas impuestas. En estricto acatamiento a las reglas consagradas por la legislación penal sustantiva, establecidas en el Título IV, Capítulo Segundo, que señalan los criterios que ha de tener en cuenta el juzgador para la determinación de la punibilidad, así como los principios que orientan esta actividad, se procede a realizar el trabajo de dosificación punitiva, respetando en todo los parámetros determinados por los juzgadores de instancia. El marco riguroso a seguir es el señalado en la resolución de acusación. Se procede entonces por la conducta punible de hurto agravado, cuya punibilidad fluctúa entre 28 y 108 meses de prisión, quantum punitivo que conforme lo estatuido por el artículo 27 del C.P. se debe modificar por tratarse de un delito tentado, lo que impone reducir la pena a no menos de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo, fluctuando los extremos punitivos entre 14 y 81 meses de prisión. Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 14 m a 30.7 m 30.7 m y 1 día a 47.5 m 47.5 m y 1 d a 64.2 m 64.2 m y 1 día a 81 m Como ya se había señalado en precedencia, la Corte ha de respetar los marcos fijados por los jueces de instancia, por lo que teniendo en cuenta que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, la pena se centrará en el primer cuarto o cuarto mínimo que va de 14 a 30.7 meses de prisión. El ad quem sin mayores consideraciones impuso la pena mínima, en consecuencia la pena por esta conducta es de catorce (14) meses de prisión. La segunda conducta por la que fueron convocados a juicio, hace relación al artículo 286 del Código Penal, bajo la denominación de Falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso, cuya punibilidad oscila entre 48 y 96 meses de prisión; quantum punitivo que conforme lo estatuido por el artículo 290 del estatuto punitivo se debe aumentar hasta la mitad, fluctuando los extremos punitivos entre 18 y 144 meses de prisión. Los límites así fijados, nuevamente se deben cambiar, dada la condición de intervinientes en que consideró el juez de primera instancia se imponía condenar a los acusados, lo que conlleva, de acuerdo a las directrices del artículo 30 del Código Penal disminuir los extremos punitivos en una cuarta parte para dejarlos entre 36 y 108 meses de prisión: Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 36 m a 54 m 54m y 1 día a 72 m 72 m y 1 d a 90 m 90 m y 1 día a 108 m A términos de los dispuesto por el ad quem forzoso resulta la ubicación en el cuarto mínimo de movilidad, es decir entre 36 y 54 meses de prisión; consideraron las instancias factores de ponderación en cuanto a al gravedad de la conducta, la confianza que la sociedad deposita en los servidores públicos, para fijarla en cuarenta y nueve meses y 15 días (49.5) de prisión, quantum que se ajusta al primer cuarto de movilidad.
Determinada la pena para el delito de falsedad en 49 meses y 15 días de prisión, podría aumentársele otro tanto por razón del concurso heterogéneo con el delito de hurto agravado que concurre; sin embargo superaría la suma aritmética de las dos penas dosificadas en concurso, que estaría limitada a 63.5 meses, puesto que solo de aumentar en un día se estaría contraviniendo la norma penal; no obstante y dentro del marco de discrecionalidad otorgado por las reglas del concurso, la Sala impondrá una pena de 60 meses de prisión, por la comisión conjunta de las conductas punibles relacionadas, en procura de hacer más razonable y proporcional la punibilidad, sin dejar de sancionar los delitos que concursan.
Bajo idénticos derroteros a los tenidos en cuenta para efectos de la pena de prisión, se han de considerar para la determinación de la inhabilitación de derechos y funciones públicos, sanción de carácter subsidiaria, que no le comportó a los funcionarios de primer y segundo grado ningún tipo de motivación para agravarla al límite máximo, indebidamente desatendieron los parámetros tenidos en cuenta para la cuantificación de la pena de prisión concurrente, cuando lo cierto es que frente a la misma debe el juzgador observar semejantes parámetros a la pena de prisión. Se fijará entonces en un término igual a la sanción de prisión establecida, esto es, 5 años.
Finalmente, dada la sanción principal por imponer a los enjuiciados, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en las instancias que no concedieron el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni el sustituto de la prisión domiciliaria por no satisfacerse los requisitos previstos.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los señores defensores de Pedro Enrique Quiroga Leyes y David Orlando Calderón Quiroga.
2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y declarar que la pena principal impuesta a los acusados Pedro Enrique Quiroga Leyes y David Orlando Calderón Quiroga en su calidad de intervinientes del delito de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, en concurso heterogéneo con hurto agravado en el grado de tentativa, lo será de sesenta (60) meses de prisión. En el mismo término de la pena privativa de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.
En los demás aspectos, el fallo impugnado se mantiene incólume. 4. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Se destaca en la sentencia de primer grado que tenía la calidad de técnico en criminalística al servicio del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación desde el 15 de septiembre de 1.993, cfr. folio 2. � Se destacó en los fallos de instancia que es persona con algunas deficiencias mentales. � Numerales 3, por vía de la penetración arbitraria y engañosa, y 4, dado que hubo intimidación con arma de fuego, conforme al artículo 240 del Código Penal � Conforme al artículo 241, numerales 4 y 10. � Cfr. fl.218 cuaderno fiscalía. � A folio 158-177 cuaderno del juzgado obra el fallo de primera instancia. � A cargo de la defensa de Pedro Enrique Quiroga Leyes: la misión a cargo del funcionario del C.T.I. se ofrecía legítima, no resultaba trascendente si estaba o no en vacaciones.
La conducta se ofrece atípica respecto al hurto; no se respetó la cadena de custodia por razón de los dólares, como tampoco se verificó la legalidad de los mismos. Concurre nulidad por falta de defensa técnica, la valoración probatoria efectuada no satisfizo las exigencias requeridas. Se queja igualmente de la pena, destaca que el hurto no existió y que se debe tener en cuenta la duda razonable.
Por la defensa de Orlando Calderón Quiroga: careció de defensa técnica, los moradores de la vivienda no fueron intimidados luego no se configuró la violencia del hurto, la investigación fue parcializada al no haberse procedido en debida forma a determinar la responsabilidad del fiscal Gómez Sandoval. Concluyó invocando nulidad de la actuación. � Cfr. folio 3 cuaderno del Tribunal.
La Corte destaca que la modificación consistió en eliminar el calificante del hurto, lo que comportó reducir el quantum de la pena toda vez que la señaló en 88 meses, 5 días de prisión. � Fue modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002 que predicaba: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten…”. � Cfr. página 19 fallo de segundo grado. � Sentencia del 8 de julio de 2004, radicado 21624 � Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación del 8 de noviembre de 2002, radicación: 14243 � En distintas oportunidades la Corte ha destacado, entre otras, radicación 28656, 28 de noviembre de 2007: “…El debido proceso, como manifestación del principio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es la verificación de una conducta punible y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados dichos actos a obtener una decisión válida y con fuerza de cosa juzgada acerca de los mismos temas, de suerte que transgredir el proceso como es debido, significa, ni más ni menos, que pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente, o adelantar dicho acto sin la observancia de las garantías constitucionales y legales inherentes a las partes e intervinientes, las cuales lo hacen vinculante en tanto manifestación legítima del ejercicio del ius puniendi detentado por el órgano jurisdicente en un Estado social y democrático de derecho ”. � Artículo 207 del Código de Procedimiento Penal: “…3.
Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad…”. � Rad. 26785, auto del 16 de mayo de 2007. Ver también rad. 24282, auto del 21 de noviembre de 2005; rad. 23484, auto del 24 de noviembre de 2005; rad. 25861, auto del 23 de agosto de 2006; rad. 27276, auto del 9 de mayo de 2007 y radicaciones 26976 y 27350, autos del 16 de mayo de 2007, entre otros. � Rad. 16662, auto del 13 de junio de 2002. � Se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige. � Tiene lugar cuando aduce una norma equivocada. � Consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando, o desfigurando su contenido o alcance. � CORTE SUPREMA, Sala Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, radicación 30733. � Cfr. folio 70 cuaderno del Tribunal. � Id. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 6 de agosto de 2008, radicación 29463. �Como el tema no admite otra posibilidad interpretativa, recuérdese que “La naturaleza sustancial es predicable de las normas que describen los delitos, las que se refieren a condiciones de punibilidad y a la responsabilidad del procesado, como las que establecen condiciones genéricas o específicas de agravación a atenuación punitiva y las que recogen axiomas del derecho penal como el in dubio pro reo.
Por su parte, aquellas que tienden a lograr o definir los elementos contenidos en las primeras, son instrumentales”. véase, entre otras, sentencia de casación del 19 de junio de 2003, rad. núm. 16394. � Sala de Casación Penal, radicación 26252, 19 de febrero de 2009. � CORTE CONSTITUCIONAL, mediante sentencia C-1288 del 5 de diciembre de 2001 fue declarado exequible el inciso 1 del numeral 2 del artículo 44904 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000. � En estos términos lo señaló el Tribunal Superior en el fallo de segunda instancia: “…Tal y como se ha visto, resulta coherente con los (sic) fáctico la ampliación de la imputación que hiciera la fiscalía, al endilgarles el concurso homogéneo por esos otros delitos contra la fe pública”. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación Penal, radicación 31448, 27 de enero de 2010. � Cfr. entre otras, radicación 26122, 2 de julio de 2008. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, radicación 25.700, sentencia del 26 de agosto de 2009: “…Este criterio del ejercicio inmediato de la facultad oficiosa de la Sala Penal de la Corte sin previo traslado al Delegado de la Procuraduría, hasta ahora permanece invariable en procesos regidos por la sistemática procesal establecida en los Decretos 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, e incluso en aquellos tramitados con sujeción a los preceptos del nuevo modelo de enjuiciamiento oral, es decir, el previsto en la Ley 906 de 2004”. � En providencia del 23 de abril de 2008, radicación 29339. � “Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible.
Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviviente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:”.
Vale anotar que el subrayado es propio y que además a través del mismo se destaca el segundo supuesto del precepto al que se hizo referencia. O lo que sería lo mismo, bajo dos hipótesis resulta perfectamente viable variar la calificación jurídica por la vía del 404 en la diligencia de audiencia pública y una vez concluida la práctica de pruebas, si es a iniciativa de la Fiscalía: (i) error en la calificación jurídica, ha de recordarse que la misma deviene provisional y (ii) ante el advenimiento de prueba sobreviviente, por las razones puntualmente señaladas en la norma. � Cfr. en idéntico sentido, 26122 del 2 de julio de 2008, 30731, 4 de febrero de 2009 � 31448, 27 de enero de 2010. � “…Antes de iniciar mi intervención me permito manifestarle a la señora Juez que vario por autorización del art. 404 de la codificación adjetiva la calificación inicialmente otorgada a la instrucción en el sentido que se debe proceder por la comisión de los punibles de HURTO CALIFICADO y agravado, con el agravante contenido en el art. 267 del C.P. Igualmente se deberá proceder en torno a la falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, esta última en concurso homogéneo y sucesivo…�”.
(subraya fuera del texto). � Cfr. Folio 172 cuaderno de primera instancia. � Cfr. Folio 173 cuaderno de primera instancia. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, radicación 30731, 4 de febrero de 2009 ya citada. � La Sala se permite destacar que si bien la resolución de acusación se habían elevado cargos por el delito de hurto calificado y agravado, el Tribunal Superior consideró que se tornaba procedente eliminar la calificación elevada al hurto, luego esta es circunstancia que la Sala ha de respetar al resultarle altamente favorable a los intereses de los acusados y por tener la condición de apelantes únicos. � Así lo determinó el Tribunal en el fallo recurrido.
“…Se tasa en definitiva la pena por ese delito en el mínimo establecido…”. � El Tribunal con el aumento previsto en el artículo 267 del Código penal había fijado los límites entre 18.66 a 121.5 meses de prisión. � El artículo 60del Código Penal, en su numeral 2 establece: “….1. Si la pena se aumenta hasta en una proporción determinada, esta se aplicara al máximo de la infracción básica”. � La Sala destaca la imprecisión del Tribunal cuando dosifica la falsedad ideológica, pues se equivoca al aplicar las reglas del articulo 60, numeral primero, en relación con la disminución punitiva por la condición de intervinientes de los acusados, pues si bien la norma dice que la pena se disminuirá en una cuarta parte, esta proporción se aplica al máximo y al mínimo, con lo cual no le seria permitido mantener como máximo los 144 meses, situación que hizo que todos los cuartos se aumentaran. � La pena fijada por el tribunal lo fue de 69 meses 15 días, de los cuales 20 meses corresponden al aumento por razón del concurso homogéneo que se le ha de suprimir. � Es el resultante de la pena tasada para el hurto agravado, esto es, 14, a la que se le adicionan 49 meses, 5 días.
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