CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 33281. Eduar Alexis Padilla. Casación No.33281. Eduar Alexis Padilla. Proceso nº 33281 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No.351 Magistrado Ponente: JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá D. C., veintiocho de septiembre de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el procesado Eduar Alexis Padilla contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de septiembre de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad el 3 de julio anterior, que lo condenó por el delito de acto sexual con menor de 14 años, en concurso homogéneo, agravado conforme a la circunstancia prevista en el artículo 211.4 del Código Penal (Ley 599 de 2000).

Hechos En el mes de mayo de 2008, YESMI JOHANA LOPEZ URREGO denunció penalmente a su compañero marital EDUAR ALEXIS PADILLA, con quien venía conviviendo hacía pocos meses, por haber mantenido en varias oportunidades contactos sexuales con la menor P. M. L., hija de la denunciante, de 8 años de edad, aprovechando que se quedaba solo en su compañía. Los hechos sucedieron en esta ciudad.

Actuación procesal relevante 1. El 25 de mayo de 2008 la fiscalía formuló imputación en contra de Eduar Alexis Padilla por el delito de acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo, descrito en el artículo 209 del Código Penal, agravado por concurrir la circunstancia prevista en el artículo 211.4 ejusdem, y el 10 de julio siguiente lo acusó formalmente por el referido delito. 2.

Celebradas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, tras anunciar que el fallo sería de responsabilidad, dictó sentencia el 3 de julio de 2009, en la que condenó a Eduar Alexis Padilla a la pena principal de 94 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito imputado en la acusación, en concurso homogéneo, agravado por la edad de la menor. 3.

La defensa apeló este fallo para demandar la nulidad de la actuación o la revocatoria de la decisión de condena, pero el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo de 9 de septiembre de 2009, se pronunció en sentido adverso. Contra esta decisión recurre en casación el procesado, de quien no aparece registro en el expediente de que tenga la condición de abogado titulado.

La demanda Sin precisar la causal de casación invocada, argumenta que la actuación es violatoria del debido proceso, por dos motivos. Uno, ausencia de defensa técnica, toda vez que la abogada que lo asistió en el juicio centró la defensa en cuatro testimonios insustanciales, pudiendo acudir a otras alternativas, como la presentación de un nuevo perito psicólogo.

Y dos, por violación del principio de concentración, puesto que el tiempo transcurrido entre una audiencia y otra le quitaron “la óptima trayectoria al proceso”, impidiendo que aflorara la verdad real. SE CONSIDERA La admisibilidad de la demanda de casación está condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia normatividad establece, entre los que se incluye la legitimación para su presentación, o habilitación legal para poder ejercer este específico acto de postulación. El artículo 182 de la Ley 906 de 2004, aplicable al caso en virtud de la fecha y el lugar en que ocurrieron los hechos, condiciona la posibilidad de ejercicio de este recurso extraordinario al cumplimiento de tres condiciones, (i) que quien lo intenta sea sujeto procesal, (ii) que tenga interés para recurrir, y (iii) que lo haga a través de abogado en ejercicio, o directamente si tiene esta calidad, “ Legitimación. Están legitimados para recurrir en casación los intervinientes que tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio”.

La exigencia consistente en que el recurso deba intentarse a través de un abogado encuentra su razón de ser en las especiales condiciones de fundamentación que su ejercicio requiere, tanto en sus aspectos formal como sustancial, lo cual, de suyo, reclama el concurso de una asistencia técnica, o lo que es igual, de una persona con conocimientos jurídicos.

Sobre el particular, ha dicho la Corte, “[…] siendo la casación un recurso rogado, de carácter excepcional, y que supone un juicio técnico jurídico sobre la legalidad de la sentencia, resulta apenas razonable que el legislador imponga como exigencia para su ejercicio, la directa intervención de un abogado titulado cuando el sindicado no ostenta esta calidad, pues se trata de un medio de impugnación que por sus características requiere de especiales conocimientos jurídicos”.

En procesado Eduar Alexis Padilla no está legitimado para recurrir en casación por no tener la condición de abogado. Por tanto, se inadmitirá la demanda que presenta contra la sentencia de segundo grado y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, previa intervención oficiosa de la Corte con el fin de proteger el principio de legalidad de la pena, quebrantado por los juzgadores de instancia. Casación oficiosa El procesado Eduar Alexis Padilla fue juzgado y condenado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, agravado por concurrir la circunstancia específica prevista en el artículo 211.4 ejusdem, que autorizaba aumentar la pena de una tercera parte a la mitad cuando la víctima era menor de 12 años, en concurso homogéneo.

La agravante consagrada en el 211.4 fue modificada por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, que dispuso aplicar el aumento de la pena previsto en la norma (de una tercera parte a la mitad), cuando la conducta se realice en persona menor de catorce (14) años, haciendo que el supuesto fáctico de la agravante coincidiera con el de la descripción típica de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años (artículos 208 y 209 del Código Penal).

Esta doble incriminación punitiva determinó que la Corte Constitucional, en sentencia C-521/09, declarara su exequibilidad condicionada, en el sentido de que no tenía aplicación en relación con los referidos delitos, por violar el principio non bis in ídem: “En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce años) viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (artículo 29 C. N), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento”. Con el fin, entonces, de restablecer la vigencia del principio de legalidad de la pena, la Corte, en ejercicio de facultad oficiosa que le otorga el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, casará parcialmente la sentencia para eliminar la referida agravante y ajustar la dosificación punitiva a los requerimientos legales, respetando, al efecto, los criterios aplicados por el juez de instancia. La pena prevista para el delito de actos sexuales con menor de 14 años en el artículo 209 del Código Penal, norma vigente cuando ocurrieron los hechos, es de tres (3) a cinco (5) años de prisión. Con el incremento consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, esta pena, en su mínimo, sin la agravante del artículo 211, queda en cuarenta y ocho (48) meses, y en su máximo en noventa (90) meses, por lo que el ámbito de movilidad sería de 42 meses, y cada cuarto de 10 meses y 15 días.

Al tasar la pena, el juzgador se ubicó en el primer cuarto y aplicó un incremento equivalente al 33.8% del cuarto de movilidad (10 meses y 15 días), y de un 34.2% del monto obtenido, por razón del concurso. Siguiendo los mismos criterios, se tiene que la pena para el delito sería de 51 meses y 16 días (el primer cuarto iría de 48 meses a 58 meses y 15 días), los que, aumentados en un 34.2% por razón del concurso, arrojan un total de sesenta y nueve (69) meses y cuatro (4) días.

Contra la decisión de inadmitir la demanda no procede el mecanismo de insistencia, pues la Sala tiene dicho que cuando la inadmisión deriva de la falta de legitimación, la invocación de este mecanismo resulta impertinente, por no estar previsto en el artículo 184.2 de la Ley 906 de 2004 para esta clase situaciones, y porque la insistencia presupone un espacio de discrecionalidad que no es dable ejercer frente a causas legales de improcedencia del recurso.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el procesado Eduar Alexis Padilla 2. Casar de oficio, parcialmente, la sentencia impugnada, para excluir la agravante prevista en el artículo 211.4 del Código Penal, y fijar la pena en sesenta y nueve (69) meses y cuatro (4) días de prisión. En el mismo tiempo, se fija la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELO CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � C.S.J., Casación 28416, decisión de 26 de septiembre de 2007.

Casación 30430, decisión de 7 de octubre de 2008, entre otras. PAGE 10