CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 33267 Mario Lizcano Proceso nº 33267 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 150 Bogotá, D.C., cuatro de mayo de dos mil once. La Sala decide si admite la demanda de casación presentada por el defensor de Mario Lizcano, contra la sentencia del 21 de julio de 2009 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, con la cual confirmó la condena que le impuso el Juzgado 2º Penal del Circuito por los delitos de acceso carnal y acto sexual con menor de 14 años, agravados.

H E C H O S El 22 de noviembre de 2006 ante un defensor de familia de Neiva, una menor debidamente identificada en la actuación denunció que en repetidas ocasiones su vecino el señor Mario Lizcano había abusado sexualmente de ella “… el me llamaba para darme banano, muñecas, plata, bombones y regalos, dos veces me bajó los cucos y se me subió encima, me metió el dedo por la vagina, la primera vez, no recuerdo más ni quiero hacerlo, porque eso me dio dolor, me dijo que no le dijera esto a nadie ni a mi mamá…” Se estableció en la actuación que el procesado realizó también actos sexuales abusivos en la hermana de la denunciante, menor que aparece igualmente individualizada en el proceso.

ACTUACIÓN PROCESAL Por los anteriores hechos la Fiscalía 14 Seccional de Neiva ordenó apertura de instrucción el 20 de noviembre de 2007, vinculó a la actuación al implicado mediante declaración de indagatoria y le resolvió situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento, al considerar que no se requería en este asunto el cumplimiento de los fines de la detención preventiva.

Posteriormente el sindicado solicitó el trámite de sentencia anticipada y aceptó los cargos que le formuló la Fiscalía por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo con el de acto sexual con menor de 14 años, igualmente agravado, previstos en los artículos 208, 209 y 211-4 del Código Penal.

Por esta razón, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Neiva lo condenó el 5 de agosto de 2008 a la pena de 49 meses de prisión, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a sustituirla por la prisión domiciliaria. La sentencia fue apelada por la defensa y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, con la que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACIÓN El actor acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial “… al no haber aplicado o por aplicar erróneamente el art. 28 de la Constitución Política que habla del derecho a la libertad, en concordancia con el art. 29 de la misma carta política (sic) en lo atinente a la aplicación de la ley más permisiva o favorable.” Lo anterior, afirma, porque al sentenciado no se le otorgó la prisión domiciliaria, a pesar de que la condena es inferior a cinco años y que el sustituto penal no afecta a la comunidad, a la víctima o a la sociedad.

“Basado en lo anterior – agrega – considero que los fallos que hoy impugno, no se compadecen con la realidad probatoria, toda vez que allí se dejó plasmada la vida personal, familiar y social de MARIO LIZCANO, su CARENCIA DE ANTECEDENTES DELINCUENCIALES y el raigambre.” (sic). Cualquier forma de privación de la libertad, continúa, que esté más allá de lo necesario, es inhumana, por eso al negar la prisión domiciliaria en este caso se desbordó la autoridad del juzgador generando un desconocimiento de los derechos fundamentales del sentenciado.

Según lo expuesto solicita a la Corte revocar el fallo ‘única y exclusivamente en lo que atañe a la negativa de la prisión domiciliaria’. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La jurisprudencia de la Corporación tiene establecido que cuando se alega la violación directa de la ley sustancial, el demandante se obliga a aceptar los hechos y las pruebas conforme fueron declarados y valoradas por el sentenciador, y a concretar el ataque en aquello que es propio de esa censura, es decir, la discusión eminentemente jurídica que conduzca a demostrar que la comprensión, interpretación o aplicación de la norma de derecho sustancial por parte del Tribunal fueron equivocadas.

Ninguno de esos propósitos logra cumplir el demandante quien desde el comienzo de la postulación deja ver los insalvables defectos que determinan la inadmisión del libelo. En efecto, de manera inicial se advierte la forma como desconoce el principio lógico de no contradicción, pues asegura que la violación directa de la ley sustancial surgió porque el Tribunal dejó de aplicar el artículo 28 de la Constitución Política relacionado con el derecho fundamental a la libertad, pero simultáneamente sostiene que el error surgió por la aplicación errada de esa misma norma constitucional, con lo cual desconoce que conforme al postulado referido, resulta imposible que una cosa sea y no sea al mismo tiempo; es decir no se concibe posible que el Tribunal hubiere violado la disposición sustancial indicada por haberla dejado de aplicar, pero también por aplicarla pero en forma indebida.

Como sea, lo que resulta claro del texto de la sentencia es que el Tribunal verificó de los hechos y con las pruebas de la actuación, que surgía legítimo condenar con pena de prisión a Mario Lizcano, quien aceptó los cargos que se le imputaron y se acogió a sentencia anticipada, de donde surge que la privación del derecho a la libertad se ciñe del todo al postulado contenido en el artículo 28 Superior que garantiza a la persona el derecho a no ser molestado en su persona, o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

Ahora bien, el cumplimiento de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada del sentenciado, como sustitutiva de la prisión, se rige por los requisitos previstos en el artículo 38 del Código Penal, en torno al cual el censor se abstiene de formular cualquier reproche relacionado con su aplicación o con las pruebas que permitirían actualizarlo en esta especie, y como el principio de limitación impide a la Corte asumir las labores que corresponden al actor de construir la demanda con el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la tornen admisible, no procede hacer alguna consideración sobre el particular.

Por otra parte, cuando el recurrente sostiene que el fallo recurrido no se compadece con la realidad probatoria, porque en la actuación se demostró lo relacionado con la vida personal, familiar y social del señor Lizcano, que carece de antecedentes, se acogió a sentencia anticipada, ha estado pendiente de la actuación y, en fin, que procede reconocerle la prisión domiciliaria pues la medida no generaría riesgo para la víctima ni la sociedad; alude a temas no de interpretación normativa sino de orden probatorio que deben ser examinados a través de la violación indirecta de la ley, proponiendo un error de hecho: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio; o uno de derecho: falso juicio de legalidad, o falso juicio de convicción. En esas condiciones fluye que son varios e insalvables los defectos que aquejan la lacónica proposición del demandante, motivo por el cual la Corte inadmitirá la demanda.

Casación oficiosa. A pesar de la determinación que se anuncia la Corte considera procedente acudir a sus facultades oficiosas, en cuanto advierte la necesidad de asegurar los derechos fundamentales del sentenciado, por los siguientes motivos. Los delitos por los cuales se acusó y condenó al procesado Lizcano, se adecuaron a lo normado en el texto original de los artículos 208, 209 y 211-4 del Código Penal (L. 599/00), referidos a los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, conductas que se veían agravadas, entre otras circunstancias, cuando la persona sobre la cual recaía era menor de 12 años.

Sin embargo, esta disposición fue modificada por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, el cual prevé que la agravante referida, común a los delitos de violencia y abusos sexuales, se predica cuando quiera que la víctima sea menor de 14 años; preceptiva que la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal de agravación, no se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal (C-521-09).

Esta evolución legislativa conduce a precisar conforme a la interpretación efectuada sobre el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 desde la perspectiva de los derechos fundamentales, que su aplicación resulta improcedente en este caso porque atenta contra la garantía que el artículo 29 Superior reconoce a las personas de no ser juzgadas dos veces por el mismo hecho.

El sentenciador en este asunto al momento de individualizar la pena para el delito de acceso carnal abusivo, precisó que los extremos punitivos con el incremento de la tercera parte a la mitad por la concurrencia de la agravante del artículo 211-4 Ib., quedaban comprendidos entre 64 y 144 meses de prisión y como concurrieron de forma homogénea varias acciones, fijó en 74 meses de prisión la sanción para este delito.

Y, para los actos sexuales abusivos, cuyos límites punitivos en la modalidad agravada van de 48 y 90 meses, señaló como pena 54 meses de prisión. Al aplicar las reglas del concurso de delitos tomó como sanción más grave la correspondiente al acceso carnal abusivo (74 meses de prisión), a la cual sumó 24 meses por el delito concurrente de actos sexuales con menor de 14 años, es decir, 98 meses y la redujo en la mitad por haber provocado el procesado la terminación anticipada en la fase instructiva de la actuación, de manera que señaló como pena definitiva 49 meses de prisión. No obstante, como sobrevino una realidad jurídica diversa con la expedición de la Ley 1236 de 2008 y el examen de constitucionalidad que del artículo 7º de esa normativa efectuó la Corte Constitucional (C-521/09), favorable a los intereses del procesado, se impone readecuar la pena dispuesta en este asunto como forma de corregir la sentencia que no ha quedado en firme, teniendo como fundamento irrebatible que de mantenerse en los términos que tuvieron en cuenta los sentenciadores para individualizarla, implicaría una violación flagrante al principio de non bis in ídem y la imposición de una pena superior a la que corresponde bajo el derecho vigente.

Por consiguiente, con el fin de salvaguardar la garantía fundamental de favorabilidad de la ley penal prevista en el artículo 29 del Constitución Política, la Corte hará uso de la facultad que le confiere el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, para corregir de oficio la sentencia exclusivamente en el punto que viene de examinarse.

En tal orden de ideas, debe tenerse en cuenta que las penas para los delitos que se juzgan, según la ley vigente al momento de su ejecución, favorable con relación a la que rige en la actualidad, eran de 4 a 8 años de prisión para el acceso carnal abusivo y de 3 a 5 años de prisión para el de actos sexuales con menor de 14 años, las cuales aplicará la Corte siguiendo los parámetros que tuvo en cuenta el juez de instancia, pero eliminando la causal de agravación referida a que las conductas se ejecutaron en persona menor de 14 años, conforme con los argumentos atrás expuestos.

De esa manera se observa que el a quo tras seleccionar el cuarto inferior de la pena prevista para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, la ubicó en la mitad de ese segmento, criterio que utilizará igualmente la Sala para readecuar la sanción. Por consiguiente, considerando que el cuarto mínimo oscila entre 48 y 60 meses de prisión, la pena por este delito luego de realizar las operaciones respectivas será de 54 meses de prisión. En cuanto tiene que ver con el punible de actos sexuales con menor de 14 años, el sentenciador también dentro del cuarto mínimo, ubicó la pena en el 57.14% del rango de movilidad.

Entonces, la nueva individualización punitiva, orientada por los parámetros de las instancias y teniendo en cuenta el cuarto mínimo (36 a 42 meses) se fija para el delito referido en 39,42 meses de prisión, del cual se tomará solo el 44,4% como lo hizo el juez de instancia en aplicación del artículo 31 del Código Penal que regula el concurso de conductas punibles, que para este caso equivale a 17,52 meses.

En este orden de ideas, la pena asignada para el punible más grave (54 meses) se aumentará en 17,52 meses, para un total de 71,52 meses. No obstante, como se le reconoció al señor Mario Lizcano el descuento del 50% por sentencia anticipada, en forma definitiva se fija la pena principal que debe cumplir en 35 meses y 22 días de prisión y por el mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Como la pena que se fija en contra del procesado Mario Lizcano es inferior a 3 años de prisión, la Corte examina la procedencia en su caso del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el cual negaron los jueces en las instancias, precisamente porque la sanción resultaba superior al término referido.

La suspensión de la ejecución de la pena es procedente, según el artículo 63 del Código Penal, cuando la sanción que se impone es de prisión por un término que no excede de 3 años, requisito de naturaleza objetiva que se satisface en este asunto. No sucede lo mismo con el aspecto de orden subjetivo relacionado con los antecedentes personales, familiares y sociales del sentenciado, así como con la modalidad y naturaleza de la conducta punible, de los cuales debe el juzgador establecer que el sentenciado no requiere tratamiento penitenciario.

Al respecto téngase en cuenta la forma compulsiva como agredió el procesado a la víctima, quien refiere que al menos en 10 ocasiones se presentaron los abusos sexuales materia de juzgamiento, reiteración que devela la gravedad del comportamiento más todavía cuando se sabe que la ofendida tan solo contaba con 9 años de edad, lo cual demuestra que para el acusado resultan indiferentes los principios y valores que el ordenamiento establece en orden a garantizar la tranquilidad social y la convivencia pacífica, como también su falta de compromiso en la protección de la niñez, cuando este es un propósito que vincula a la familia, a la sociedad (de la cual hace parte) y al Estado, e implica la obligación de asistir y proteger a ese importante segmento de la población. Entonces, como la conducta del procesado devela una personalidad propensa a esa suerte de ilícitos, la Corte entiende que en su caso se hace necesario el cumplimiento efectivo de la pena.

Por otra parte, tampoco procede sustituirla por la prisión domiciliaria, aun cuando se cumple el presupuesto de ser la pena mínima de las conductas que se sancionan inferior a 5 años de prisión, ya que el desempeño personal y social del procesado, vistos desde las conductas ejecutadas, graves y de notorio impacto social, dejan ver con facilidad que de recluirlo en su propio domicilio quedaría en peligro la comunidad, de modo especial uno de sus sectores más vulnerables (la población infantil), pues téngase en cuenta que la casa de habitación del acusado fue precisamente el lugar donde perpetró el concurso de abusos sexuales por el cual se le condena.

De esa manera, la comunidad no entendería cómo después de haber ejecutado tan graves delitos en su propio domicilio, el procesado puede volver a él sin traumatismo alguno. Para el común de la gente, sin duda, el mecanismo sustitutivo sería sinónimo de impunidad, por consiguiente, de malestar en la colectividad, el cual razonablemente puede precaverse con la ejecución de la pena en el lugar de reclusión que determinen las autoridades carcelarias.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Mario Lizcano, por las motivaciones consignadas en esta decisión. 2. Casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado para fijar en 35 meses y 22 días la pena que debe cumplir el procesado Mario Lizcano, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso con el de actos sexuales con menor de 14 años.

Por el mismo lapso se lo condena a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En todo lo demás la sentencia permanecerá inalterable. El Juez de primera instancia procederá a emitir la orden de captura a fin de hacer efectivo el cumplimiento de la pena, conforme lo anunció al imponer la condena, la cual condicionó a la ejecutoria de la sentencia (fol. 72).

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA � Fol. 4 � Fol. 25 � Fols. 27 a 30 � Fols. 36 a 39 PAGE 15