32877 DE 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 33262 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33262 Acta No. 13 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por TRINA JIMÉNEZ GARCÍA, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, el 13 de julio de 2007, dentro del juicio ordinario laboral promovido por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, es de señalar que, a la accionante, el ISS le concedió pensión de vejez mediante la Resolución 002207 de mayo de 2000, en cuantía de $695.496 a partir del 29 de julio de 2000. El ISS expresó, en la Resolución, que la solicitante había solicitado pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (regulatorio de los requisitos de tal prestación); acreditado 28 años, 10 meses y 1 día, equivalentes a 1483 semanas cotizadas al ISS y a otras entidades del sector público; cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios (nació el 29 de julio de 1947); que la liquidación de la pensión se efectuaba de conformidad con los artículos 21(concepto de IBL) y 34 de la ley prementada (monto de la pensión de vejez), y determinó que en los últimos 10 años había cotizado sobre un salario promedio de $818.231.oo cuyo 85% eran $696.496.oo.

Reconoció, pues, dicha pensión, con bono pensional tipo B (fl. 14 cdno de instancias). La litis se origina porque la pensionada considera tener derecho a reliquidación de la pensión, al estimar que se le debe aplicar el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con base en éste, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), para un monto mensual de la pensión de vejez de un 90% del ingreso base de liquidación (fls. 3 y 20 cdno de instancias).

La contestación de la demanda por parte del ISS se tuvo como extemporánea. El fallador de primer grado consideró que el Acuerdo 040 de 1990 no era el aplicable al caso sino la Ley 33 de 1985, por haberse la actora desempeñado como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital San Juan de Dios, y poder pensionarse, los servidores públicos cobijados por el régimen de transición, conforme al régimen vigente en el sector oficial antes del 1 de abril de 1994, que lo era la ley antecitada.

Condenó, entonces, al ISS a pagar a la actora la suma de $9.410.360.22 por diferencia respecto de las mesadas causadas y reconocidas a partir del 29 de julio de 2002 y hasta enero de 2006, sin perjuicio de las causadas con posterioridad. Condenó en costas al Instituto y lo absolvió del resto de pretensiones. Esta decisión no fue apelada por la demandante sino solo por el ISS (fls. 209 a 213),.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, mediante la sentencia gravada, revocó la condenatoria de primera instancia y, en su lugar, absolvió de las pretensiones del libelo. Manifestó que no le ofrecía ningún reparo la definición que sobre el monto de la primera mesada pensional había efectuado el demandado ya que, estimó, se acompasaba plenamente con las disposiciones reguladoras de la materia, aplicables al particular caso, porque la situación de la actora debía gobernarse, sin duda, por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 como lo había entendido el ISS, en respeto a la transición del artículo 36 de dicha ley.

Argumentó así: “Para resolver el asunto de debate, es importante precisar que no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: que TRINA JIMÉNEZ GARCÍA nació el 29 de JULIO 1947; que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 ésta ya reunía el limite mínimo de edad o tiempo de servicios para ubicarse dentro de la transición que propugnaba por el respeto del régimen anterior.

Se probó igualmente que la pensión de vejez de Trina Jiménez le fue reconocida por el ISS mediante la Resolución No. 002207 de junio 27 de 2003 en cuantía igual a $695.496 correspondiente al 85% del IBL, con efectos fiscales a partir del 20 de julio de 2002. El quid del asunto radica entonces en establecer si la demandante tiene derecho al reajuste de la pensión de jubilación, porque su derecho pensional se gobierna por la Ley 33 de 1985, o por el contrario ésta debe tasarse, como el ISS determinó, en respeto a la transición que trae el artículo 36 de Ia Ley 100 de 1993, bajo lo normado por los artículos 21 y 34 de la citada Ley 100.” Luego de transcribir los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, manifestó: “Tenemos que la señora TRINA JIMÉNEZ GARCIA al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 es decir, para abril de 1994, ya habla cumplido con creces los requisitos que prescribe la ley para obtener el derecho a la transición.' Pero el alcance de la transición en el caso particular que nos concita se concreta al respeto por los factores edad, tiempo y monto, pero por expresa disposición legal el IBL para quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad.social se obtiene del promedio del tiempo que les faltare para acceder a la prestación de vejez que ampara al sistema.

Delimitó así la jurisprudencia nacional los alcances de la transición: Transcribió apartes de una jurisprudencia, sin identificar su origen y radicación, y continuó: “No fue objeto de controversia que la demandante, en su condición de servidor público, aportó para su pensión de jubilación al Fondo Territorial de pensiones de Santander durante 16 años, 3 meses y 26 días e, igualmente que cotizó al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte por espacio de 12 años; 6 meses y 5 días, lo cual demuestra que el capital conformado para el pago de su prestación, se integró por los aportes reunidos de los servicios cumplidos tanto al sector público corno al sector privado.

Para definir lo relativo al monto de la prestación, deberá tomarse en cuenta que una vez cumplida la.edad de 55 años, la afiliada reclamó pensión de vejez del ISS con base en la sumatoria de los servicios prestados como empleado público y. las cotizaciones efectuadas como trabajador particular al ISS, por espacio superior a los 28 años y en lo equivalente a 1483 semanas de cotización. Como lo indica la resolución de reconocimiento del derecho (fI.13).

Entendió así ente asegurador que como para la entrada en vigencia de la Ley 100, doña Trina Jiménez cotizaba a una caja o Fondo diferente al ISS aunque con posterioridad reactivó. sus cotizaciones al sistema, su prestación de vejez se gobernaba por el artículo 33 de la ley 100 de 1993, con Bono pensional Tipo B y bajo esta directriz halló el ingreso base de liquidación luego de promediar las cotizaciones de los últimos 10 años con un salario de $818,231 y aplicar sobre estas el porcentaje del 85% que resultaba de los incrementos por las semanas que excedían de las 1000 básicas.

En este plano las cosas, la discrepancia está en la norma que tomó en consideración el a-quo para la liquidación de la que debió examinarse bajo las directrices propias de la pensión de jubilación por aportes, hoy nominada como pensión por cuotas partes, pues el cognoscente debió definir el asunto atendiendo las previsiones del artículo 21 y 34 del nuevo régimen y no la Ley 33 de 1985 porque la demandante no logró consolidar su derecho pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueve ley.

Bajo este umbral los conceptos: monto de la pensión e IBL deben escindirse para determinar el monto de la prestación porque la cotizante no tenía para entonces un derecho adquirido.” Previa transcripción de definiciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre derechos adquiridos, siguió: “En reciente pronunciamiento jurisprudencial de la Corte donde se discutía la situación de un trabajador que a 1 de· abril ·de 1994, fecha en que entró en· vigencia el nuevo sistema pensional, le faltaban menos de 10 años para acceder al derecho pensional que le otorgaba la Ley 71 de 1988 el asunto se resolvió determinando que al actor no le asistía el derecho pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 aun no había alcanzado los requisitos que la Ley 71 ibidem estipulaba.

Pero también recordó; "No desconoce la Sala su pronunciamiento del 28 de agosto de 2001, radicación 15974, donde se señaló respecto del caso que en esa ocasión se estudió, que para efectos de liquidar la pensión de jubilación por aportes debían atenderse a las previsiones del artículo' 6.del Decreto 2709 de 1994, mas sucede que la situación fáctica en comento era completamente distinta de la que ahora se estudia, en tanto en aquel proceso el demandante había reunido los requisitos para acceder a la mencionada pensión en una fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; mientras que este, en el mes de junio de 1997, es decir, cuando ésta· ya regía, circunstancia que determina que la disposición aplicable al tema en discusión (liquidación de la pensión), no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 ibidem.” La Corte Constitucional también se ha pronunciado al respecto, así: "Una vez entre en vigencia la norma que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada.

Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento”. La solución encontrada por la Corte se adapta al Sub-lite: pues' aclara que no e posible otorgar la liquidación pensional al solicitante con plena aplicación en una normatividad anterior que lo resguarda frente a la Ley 100 de 1993, si al momento en que esta entra en vigencia, el derecho de aquel es una mera expectativa; no así sucede con quien para antes de tal momento -el de aplicación de la Ley 100 ibldem-- ya ha adquirido el derecho a pensionarse.

Su derecho no puede desconocerse por el hecho de haber seguido laborando. Así las cosas, para efectos de la liquidación de la prestación de vejez que reclama la señora TRINA JIMÉNEZ GARCIA el monto de su mesada se obtendrá de tornar en cuenta el promedio del tiempo que le hacía falta de obtener su status como lo establecen los artículos 21 y 34 del nuevo régimen y no en consideración al promedio del último año de servicios prestados al HOSPITAL INTEGRADO SAN JUAN DE DIOS DE PIEDECUESTA, esto es, desde el 12 de agosto de 2001 hasta el 12 de agosto de 2002, como resultado de aplicar la Ley 33 efe 1985 en que fundó su decisión el cognoscente.

Le asiste por ello razón a la censura cuando descalifica la interpretación jurídica que el a -quo dio al conflicto sometido a su consideración y en tal orden las cosas, ningún reparo ofrece a la Corporación la definición que sobre el monto pensional efectuó la accionada, debiendo en consecuencia el Tribunal emitir la revocatoria de las' condenas. impuesta por el juzgador de primer grado para en su lugar producir la absolución del caso frente al ISS, porque para la Corporación, la conducta de la entidad aseguradora del riesgo de vejez del peticionario se acompasaba plenamente con las disposiciones reguladoras de la materia aplicables al caso particular, ya que en lo atinente al monto de la pensión la situación de la accionante debe gobernarse indudablemente por el artículo 33 de la ley 100 de '1093 corno lo entendió el ISS…” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Corte case el fallo recurrido, “confirme luego el de la primera instancia y finalmente en su lugar declare favorablemente sobre las pretensiones de la demanda” Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, replicados, de los cuales se estudiarán en conjunto del primero al tercero, y del cuarto al sexto. Es de señalar que la normatividad reputada como quebrantada es común en los tres primeros, así como la argumentación; solo se distinguen en que, en la introducción se varía el submotivo de violación. En los tres últimos se repite también tal normatividad pero se les agregan preceptivas procesales (las mismas para estos tres últimos cargos) presuntamente desconocidas, con la misma argumentación para, entonces, repetir, como conclusión lo argumentado, respectivamente, en los cargos uno a tres.

Por ello solo se transcribirán los cargos primero y cuarto. CARGO PRIMERO “Acuso la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito de Judicial de Bucaramanga de violar directamente, los artículos 3, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 1 de lo Ley 33 de 1985, y los artículos 21, 34 Y 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación erróneo; y dejar de aplicar, siendo aplicable en este coso, los artículos 11, 272 Y 288 de la Ley 100 de 1993; los artículos 8, 10, 11 Y 13 del Decreto 1474 de 1997; los artículos 34, 37 y 45 del decreto 1748 de 1995; los artículos 1 y 2 del Decreto 813 de 1994; los artículos 1, 4, 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994; el artículo 25 del Decreto 1160 de 1989; y el artículo 7 de lo Ley 71 de 1988.

En efecto, y con fundamento en lo causal primera de casación, me permito argumentar el cargo formulado, de la siguiente manera: Como el cargo esta (sic) planteado por lo vía directa por interpretación errónea del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y los artículos 21, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, y dejar de aplicar siendo en este caso aplicable (sic) los artículos 11, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; los artículos 8, 10, 11 y 13 del Decreto 1474 de 1997; los artículos 34, 37 y 45 del decreto 1748 de 1995; los artículos 1 y 2 del Decreto 813 de 1994; los artículos 1, 4, 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994; el artículo 25 del Decreto 1160 de 1989; y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que permiten el acceso al régimen de Transición. (sic).

Es evidente que través de la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, se vulnera directamente la ley por interpretación errónea, los artículos 21, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, por los siguientes razones: Consideró el Tribunal Superior del Distrito Judicial de, Bucaramanga, que la porte actora perdió el beneficio al régimen de transición, por lo que debe (sic) aplicarse los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Hay que resaltar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (antes de la reforma de la Ley 797 de 2003), reconoció un derecho que consistía en la aplicación ultra activa de la normatividad anterior más favorable, únicamente en los siguientes aspectos: edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y monto de la pensión. Edad. Será de cincuenta y cinco años de edad si es mujer; y sesenta años si es hombre.

Numero de semanas cotizadas. Será de 20 años de servicios. Monto de la Pensión. Será el 75% (Salario promedio del último año). Hay que resaltar que el concepto: "monto de la pensión", se esta (sic) refiriendo a la liquidación del IBL (Ingreso Base de Liquidación) y al porcentaje aplicable; las cuales conjuntamente dan el valor de la pensión o monto de la misma.

Si se tuviera en cuenta el concepto del Tribunal, y se aplicara dentro del régimen de transición solamente el porcentaje, nos encontraríamos en la disyuntiva de determinar el porcentaje de que?, porque al aplicarse la norma respecto al porcentaje, esta se debe interpretar integralmente, es decir también se debe tener en cuenta la forma de liquidar el IBL (Ingreso - Base de Liquidación), con las normas anteriores.

Deseo destacar que si el régimen de transición tiene como finalidad la aplicación de la normatividad anterior, no es posible que el Tribunal pretenda su aplicación parcial. Es necesario hacer énfasis que el propósito del régimen de transición es que se respeten las normas anteriores por ser mas beneficiosas, a contrario sensu y según la interpretación del Tribunal la Ley 100 de 1993, resultaría mas beneficiosa, para todos los empleados oficiales, atentando contra los principios mas elementales de la seguridad social y en contravía de la lógica y la razón; pues es verdad de Perogrullo que 85% es mejor que 75%, si hablamos de la misma forma de calcular eI IBL.

Por lo anterior, en la presente litis se deberá calcular el monto de la pensión, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio del último año y no el 85% del salario promedio de los últimos 10 años. Adicionalmente hay que observar que la ley 100 de 1993, no es aplicable a mi Poderdante por las siguientes razones: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconoció un derecho, no el de pensionarse (mera expectativa), sino el derecho a que se apliquen las normas anteriores respecto a edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y monto de la pensión. Por lo anterior en el presente caso se puede dar aplicación a diversas normas, como por ejemplo: Primero.- El decreto 2709 de 1994, señala el derecho y los requisitos para la adquisición de la pensión de jubilación por aportes: "Artículo 1o.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 40. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales.

Artículo 80. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley." Art. 25.- Monto de la pensión de jubilación por aportes.

El monto de la primera mesada de la pensión de jubilación por aportes, expresada en número de salarios mínimos mensuales, será igual al 45% de la base de liquidación, más el 3% de la misma base por cada año de aportes efectuados con posterioridad al 19 de diciembre de 1988 sin que el monto total sobrepase el 75% de dicha base. El valor mínimo de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces dicho salario.

La pensión de jubilación por aportes será reajustada de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno nacional el salario mínimo legal mensual. Es decir: Edad. Será de cincuenta y cinco años de edad si es mujer; y sesenta años si es hombre. Numero de semanas cotizadas. Será de 20 años de cotización o de Monto de la Pensión. Será el 75% del salario base de liquidación (Salario promedio del último año).

Por lo que se observa dentro del expediente mi Poderdante(sic) tenia los requisitos señalados anteriormente y más de 20 años de servicio, debiéndose establecer como monto de la pensión el 75% del IBl (calculado con el salario promedio del último año). Hay que señalar que la SEGURIDAD SOCIAL, es un servicio público de carácter obligatorio (Art. 48 C.N.), y por consiguiente los derechos y prerrogativas son IRRENUNClABLES, por lo que la normatividad laboral y de seguridad social prevalece sobre cualesquiera otra normatividad jurídica (Salvo a la Constitución y los Tratados y Convenios Internacionales).

Igualmente me permito resaltar que el apoderado de la parte demandada en ningún momento impugno la forma de liquidación por parte del Juez de Primera Instancia, igualmente en ningún momento se impugnó el lBL de 1.155.384,75, tan solo impugnó la normatividad en lo que respecta el porcentaje aplicable, es decir el del 75%, señalando que es aplicable el 85%, al no ser un hecho discutido sobre la forma de liquidar la pensión de vejez en el recurso de apelación, esta queda fuera del debate probatorio, como lo señalo la Honorable Corte de Suprema en la Sentencia de Casación del 12 de agosto de 1997.” (Los cargos segundo y tercero, como se advirtió, tienen la misma normatividad y argumentación y solo se diferencian en que en el segundo se alega aplicación indebida y en el tercero infracción directa) CUARTO CARGO Lo expone así: “ Acuso la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito de Judicial de Bucaramanga de violar directamente, los artículos 3, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y los artículos 21, 34 Y 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea; y dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso, los artículos 11, 272 Y 288 de la Ley 100 de 1993; los artículos 8, 10, 11 Y 13 del Decreto 1474 de 1997; los artículos 34, 37 Y 45 del decreto 1748 de 1995; los artículos 1 y 2 del Decreto 813 de 1994; los artículos 1, 4, 6 Y 8 del Decreto 2709 de 1994; el artículo 25 del Decreto 1160 de 1989; y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, 'al no tener en cuenta el cumplimiento de los artículo (sic) 1, 3, 62,65, 66, 66° Y 82 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social.

En efecto, y con fundamento en la causal primera de casación, me permito argumentar el cargo formulado, de la siguiente manera: Como el cargo esta planteado por la vía directa por interpretación errónea del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y los artículos 21, 34 Y 36 de la Ley 100 de 1993, y dejar de aplicar siendo en este caso aplicable los artículos 11, 272 Y 288 de la Ley 100 de 1993; los artículos 8, 10, 11 Y 13 del Decreto 1474 de 1997; los artículos 34, 37 Y 45 del decreto 1748 de 1995; los artículos 1 y 2 del Decreto 813 de 1994; los artículos 1, 4, 6 Y 8 del Decreto 2709 de 1994; el artículo 25 del Decreto 1160 de 1989; y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que permiten el acceso al régimen de Transición. Es evidente que a través de la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, se vulnera directamente la ley por interpretación errónea, los artículos 21, 34 Y 36 de la Ley 100 de 1993, por las siguientes razones: Consideró el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que la parte actora perdió el beneficio al régimen de transición, por lo que debía aplicarse los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, al tener como valido (sic) el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el cual tiene unos vicios que el tribunal no tuvo en cuenta como son los siguientes: El apoderado de la parte demandada en ningún momento impugno la forma de liquidación por parte del Juez de Primera Instancia, igualmente en ningún momento se impugnó el lBL de 1.155.384,75, tan solo impugnó la normatividad en lo que respecta el porcentaje aplicable, es decir el del 75%, señalando que es aplicable el 85%, al no ser un hecho discutido la forma de liquidar la pensión de vejez en el recurso de apelación, esta queda fuera del debate, como lo señalo la Honorable Corte de Suprema en la Sentencia de Casación del 12 de agosto de 1997.

Por lo anterior deseo señalar lo siguiente: PRIMERO.- Hay que señalar que el apoderado de la parte demandada tan solo manifiesta que estuvo mal liquidada la pensión del demandante, sin dar argumentos sobre esto. Hay que resaltar que esta justicia es rogada (respecto al empleador y en segunda instancia) y debe determinar …las razones de su inconformismo.

SEGUNDO. - Este recurso no satisface el requisito esencial sobre la expresión del alcance de la impugnación, por cuento esta no indica si se busca que el Honorable Tribunal revoque, reforme, o modifique la sentencia de primera instancia, en el caso de que prosperen sus argumentos, por cuanto el Tribunal no puede resolver una petición que no se ha hecho, por lo anterior la manifestación de que está mal liquidada, no cumple dicho requisito.

Tercero.- El alcance de la impugnación debe expresarse en forma clara, concreta y precisa, siendo esta no una exigencia meramente formal de la cual pueda prescindirse, o que pueda obviarse de oficio por el Honorable Tribunal, sino su naturaleza, tan sustancial que sin él, el recurso carece de petitum e impide determinar sus resultas Me permito reiterar que el recurrente debió estipular de manera clara su inconformismo con la liquidación y mostrar los yerros del operador judicial, de la manera como se realizó en el numeral anterior.

Hay que señalar que esa es la obligación de la sustentación del recurso (explicar los yerros o falencia de la sentencia recurrida) y no solo lanzar una simple objeción sin argumentos. Por lo anterior si el juez hubiera observado tales falencias hubiere negado el recurso de apelación”. De allí en adelante se procede a repetir toda la argumentación que se expuso en el primer cargo.

Igual estructura se utiliza, como se dijo, en los cargos quinto y sexto, con repetición de las argumentaciones de los cargos segundo y tercero, respectivamente. LA RÉPLICA Se limitó a señalar que el fallo recurrido está de acuerdo con la reiterada y uniforme postura de esta Sala en lo tocante con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,para lo cual transcribe apartes de la sentencia de 19 de noviembre de 2007, radicación 30065.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ante las protuberantes deficiencias técnicas de los cargos, ellos se desestiman: El alcance de la impugnación es asaz confuso, pues pide casar la sentencia del ad quem, confirmar la de primera instancia (que fue – se recuerda- condenatoria y no apelada por la recurrente), y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, petición ésta, de suyo incongruente con la petición precedente de confirmación, y que, de entenderse que se quiso expresar fue que se revocara la del a quo, no estaría habilitada la impugnante para tal solicitud, dado que no apeló dicha sentencia. Respecto del primer cargo es de señalar que, si alega interpretación errónea, ello implica que la norma sí es la aplicable al caso, pero que el entendimiento que se le dio es errado, luego es incongruente en grado sumo el alegar la falta de aplicación o infracción directa de otras preceptivas.

De otro lado, se requiere acreditar en qué consistió la interpretación errónea alegada y cuál la acertada, lo que se omitió. Mas, si el ad quem, en realidad no realizó exégesis alguna, como acá sucedió, la acusación deviene en inestimable. De otro lado, en la demostración de los cargos el censor, en vez de satisfacer los preteridos requerimientos atrás aludidos, en lo que incurre es en la entronización de un medio nuevo en casación al reclamar la pensión de jubilación por aportes, lo cual no fue solicitado en la demanda inicial, amén de que, al no apelar la sentencia de primer grado, en la cual el quo aplicó al caso fue la Ley 33 de 1985, se conformó con tal solución (recuérdese que en el libelo genitor se alegaba era la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 para, a través de el, obtener un monto de 90% y no del 85% obtenido), por lo cual carecía de legitimación para, en la esfera casacional, propugnar por una fundamentación normativa diferente.

En el segundo cargo, además de repetirse los defectos anteriores, mal puede imputarse al colegiado la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 cuando éste discrepó de la aplicación que el a quo hizo de la misma para dirimir el pleito. En el tercero se genera incongruencia de objetivo al proclamar la infracción directa de la Ley 33 de 1985 pero solicitar la solución a través de la pensión de jubilación por aportes.

Adicional a lo observado, cabe señalar que, en la proposición jurídica se alega la inaplicación de la Ley 100 de 1993 pero, en el desarrollo del cargo, se arguye que ella no es aplicable. De otro lado, se incurre en imprecisión jurídica al atribuir a la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, el señalamiento de edades, tiempo de servicios y monto de pensión, cuando ello no corresponde a la realidad de jurídica de tal precepto, que funge como conector con regímenes precedentes, llamados a aplicarse ultractivamente conforme a las particularidades de cada cotizante.

Se parte, además, de atribuir al Tribunal el considerar que la actora había perdido el beneficio al régimen de transición, lo cual tampoco corresponde a la realidad, dado que aquél fue claro en manifestar lo contrario, por ejemplo, al señalar que “ Tenemos que la señora TRIANA JIMÉNEZ GARCÍA al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, para abril de 1994, ya había cumplido con creces los requisitos que prescribe la Ley para obtener el derecho a la transición” (fl. 230).

En los cargos cuarto, quinto y sexto, se intenta controvertir la validez del recurso de apelación que en contra del fallo del a quo ejercitó el demandado, como una tácita violación de medio; sin embargo, los razonamientos que en sede de casación se exponen corresponden a labor a ejercitar, de un lado, ante el mismo juez cognoscente que la concedió mediante auto susceptible de ser recurrido, y ante el superior funcional, quien corrió traslado a las partes para sus alegaciones, sin que nada de lo que ahora se arguye fuere expresado en ese estadio procesal.

Por otra parte, imbricada en esa presunta vulneración, se desemboca en sendas repeticiones de lo argumentado para los cargos primero a tercero, respectivamente, los que, como se vio, no tienen carácter próspero y, obviamente, lo mantienen en los cargos a los cuales se les adhiere. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, el 13 de julio de 2007, dentro del juicio ordinario laboral promovido por TRINA JIMÉNEZ GARCÍA, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 2