CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 33.256 CARLOS ADRIANO MOSQUERA CABRERA F Casación 33.256 CARLOS ADRIANO MOSQUERA CABRERA Proceso n.º 33256 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 419 Bogotá D.C., diciembre catorce (14) de dos mil diez (2010). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS ADRIANO MOSQUERA CABRERA.

ANTECEDENTES: 1. En Piendamó (Cauca), hacia las 9 de la noche del 11 de agosto de 2007, el mencionado realizó actos sexuales a la niña de 3 años de edad A.F.M.O., aprovechándose de que su compañera permanente y madre de la menor María Liliana Otero, la dejó a su cuidado. 2. El 14 de febrero de 2008 un Juzgado de Garantías declaró legal la retención y, acto seguido, en la misma audiencia, tuvo lugar la formulación de imputación y el proferimiento de detención preventiva.

El procesado no aceptó el cargo. La acusación tuvo lugar el 6 de mayo de 2008 por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravada por la concurrencia de las circunstancias 2ª y 4ª del artículo 211 del Código Penal. 3. El 16 de junio de 2009, luego de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Popayán condenó a MOSQUERA CABRERA a 8 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. No se le concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria. 4.

El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Popayán, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 2 de septiembre de 2009, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Luego de fijar el censor como propósito del recurso, desarrollar la jurisprudencia “ en relación con las pruebas periciales que se están aplicando en nuestro país respecto a la credibilidad de los menores víctimas de abuso sexual ”, formuló dos cargos contra la sentencia. Primero. 1.

Se encuentra sustentado en “ el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, lo cual derivó en la transgresión de la presunción de inocencia. 2. Las valoraciones psicológicas, decretadas para establecer la fiabilidad del testimonio de la menor víctima, las realizaron psicólogas clínicas, sin experiencia forense.

Dejó de lado el Tribunal, además, que una de las profesionales calificó de alto el grado de credibilidad de la niña, en referencia a lo ocurrido el 11 de agosto de 2007, siendo que para entonces “ no se despertó o estuvo consciente ” mientras sucedían los hechos denunciados. Según el ad quem, tiene razón la psicóloga Oliveros Sánchez cuando sostiene que no existen instrumentos científicos válidos, confiables y estandarizados para medir el grado de credibilidad de un relato.

Desconoció la Corporación judicial, sin embargo, que la misma experta manifestó en la audiencia de juzgamiento lo contrario, señalando como pruebas de carácter forense que permiten medir la fiabilidad de la declaración de una víctima menor, las denominadas CBCA, SVA y GEA 5, las cuales no se realizaron en el presente caso: “ son las pruebas que debieron ser analizadas por parte del Tribunal, y la procedencia o no de las mismas, a efectos de determinar y ratificar la responsabilidad del señor CARLOS ADRIANO MOSQUERA, máxime si se toma en consideración que se trataba de sicólogas clínicas ”.

Aunque el Código de Procedimiento Penal no prohíbe expresamente “ llevar a juicio peritos inexpertos o sin especialización en un área determinada de su ciencia o profesión ”, establece como exigencia a los expertos que presenten testimonio señalar las técnicas utilizadas y los principios universalmente aceptados en los cuales basan su dictamen.

Aquí las peritos, como lo evidencia el informe y el testimonio de la doctora Ingrid Rosana Cuéllar, no acreditaron los métodos en los cuales apoyaron sus conceptos. Científicamente, dentro de la psicología del testimonio de menores víctimas de abuso sexual, han sido aceptadas para evaluar su credibilidad las pruebas CBCA-SVA y GEA 5, al ser las únicas que analizan contenido, pensamiento, curso, memoria y comprensión del testimonio infantil.

Adicionalmente, conforme a la Ley 1090 de 2006, por la cual se regula la profesión de la psicología, se prohíbe a sus profesionales “ emitir pronunciamientos sobre los cuales no tengan especialización o experiencia alguna ”. Las peritos en esa materia en el evento examinado, “ no acreditaron especialización alguna en psicología forense o psicología del testimonio, por lo que se vislumbra una vez más su ilegalidad, pero es de tener en cuenta que para los jueces de primera y segunda instancia esto es irrelevante ”.

Enfatiza el censor acerca de la necesidad de contar, en casos de abuso sexual contra menores, con psicólogos forenses expertos en testimonio infantil y no clínicos, cuyo rol se limita a entender el estado psicológico del menor y no a la obtención de datos fácticos no contaminados. Al respecto aporta algunas citas de especialistas en la materia en apoyo de su tesis.

Las pruebas periciales allegadas en la actuación “ no constituían un plus jurídico suficiente que permitiera concluir al Tribunal más haya (sic) de toda duda razonable que era procedente confirmar la sentencia de primer grado ”. Esos medios probatorios, “ cuya finalidad apuntaba a despejar dudas en cuanto a la capacidad psíquica y mental de la señora María Liliana Otero y sus hijos, específicamente de la menor A.F.M., en cuanto a la credibilidad y veracidad de los hechos materia de examen y las posibles secuelas o afectaciones sicológicas que eventualmente pudiesen existir, fue más allá de lo solicitado, usurpando funciones judiciales que le competen sólo al juez de conocimiento ”.

La psicóloga Cuéllar Ortega mostró parcialidad, al afirmar en el último párrafo de su dictamen que teniendo en cuenta el comportamiento del procesado con A.F.M., no se descarta una “ conducta desadaptativa ” similar con su hermano mayor J.A.S. E igual actitud es predicable de la psicóloga Isabella Agredo, al decir de la víctima que pese a su corta edad “ está en capacidad de discriminar quién le hace daño y quién le brinda afecto ”.

Los argumentos anteriores fueron aducidos por la defensa en el juicio oral, dejándose a las peritos “ sin idoneidad, sustento científico, ni práctico ”. 3. El padre de la víctima, profesional de la medicina, expresó que se enteró de lo sucedido al realizar una recomendación preventiva a su hija. Según el ad quem, en la medida de sus posibilidades ha estado pendiente de la menor, la conoce muy bien y manifestó que nunca miente.

Desconoció el Tribunal, no obstante, lo dicho por la niña en el juicio, relativo a que sólo contó lo sucedido a Liliana Otero, su progenitora. “ Un hecho no puede ser cierto y falso a la misma vez, y aún así, en caso de que el Tribunal determinara que una parte de la versión de la menor era cierta y otra parte no lo era, se deben dar a conocer los motivos razonados por los cuales se le atribuye credibilidad parcial al testimonio del menor, especificando cuáles eran ciertos y cuáles no ”. 4.

Para la segunda instancia, la declarante Liliana Otero mereció credibilidad pese a varias contradicciones en las cuales incurrió, como la utilización de verbos totalmente diferentes entre sí (‘ tocar ’, ‘ mostrar ’, ‘ coger’ ), para referirse “ a las supuestas manipulaciones que ejercía ” CARLOS ADRIANO MOSQUERA CABRERA “ respecto a otro de los hijos menores ”.

Desconoció el Tribunal, a la vez, que a la menor A.F.M. la bañaba MOSQUERA CABRERA y en una ocasión, cuando la duchaba la madre, la niña le contó lo sucedido. Se pregunta el casacionista, cómo podía una menor de la edad de la víctima “ diferenciar entre el hecho de ser bañado con el hecho de complacer los apetitos sexuales de una persona ”.

Respecto a lo ocurrido el 11 de agosto de 2007, el juzgador le otorgó credibilidad a Liliana Otero, pasando por alto lo absurdo de su conducta pues “ no es lógico que una madre a la que supuestamente le han abusado a su hija la deje a solas en compañía de los familiares del supuesto agresor, y desaparezca el mismo día en compañía de un tercero regresando al día siguiente en estado de embriaguez, tal y como se desprende del testimonio del menor J.J.T., la sana lógica y la experiencia advierten precisamente en estos casos en los cuales se ven involucrados menores, que sus familiares jamás dejarían al cuidado de los familiares del agresor a solas y mucho menos volverían al día siguiente en estado de embriaguez ”.

La mujer, por último, al contrario de como concluyó el Tribunal, contaba con interés en mentir derivado “ de saber que su compañero le era infiel con otras mujeres y que el mismo habría de abandonarla ”. En suma, se carecía de certeza para condenar al acusado, a favor del cual procede aplicar el principio de in dubio pro reo. Segundo. Al amparo de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, le atribuyó el censor al juzgador la aplicación indebida del artículo 200 de la Ley 1098 de 2006.

Al deducir la agravante contemplada en la norma, desconoció la corporación judicial los principios de legalidad y congruencia. Dicha disposición corresponde al artículo 119 del Código Penal y se refiere a los delitos contra la vida e integridad personal. Por ende, al emplearse para intensificar la pena respecto de una conducta contra la libertad, integridad y formación sexuales “ el Tribunal transgredió el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo, porque no solamente modificó la denominación jurídica de la conducta punible, sino que alteró la esencia de la imputación fáctica, sin advertir que su ubicación en capítulos diferentes los hacen en esencia disímiles en su núcleo fáctico, el acusador no logró traer al juez el convencimiento necesario sobre la ocurrencia del comportamiento punible sobre el cual edificó su propia acusación, y por ende no era procedente la aplicación de un agravante de diferente naturaleza jurídica ”.

Así las cosas, “ se hacía necesaria la absolución ” en relación con el comportamiento imputado en la acusación “ sin que fuera procedente entrar a declarar la responsabilidad por un delito distinto, menos aún si este último pertenecía a otra especie ”. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.

En el presente caso, pese a ser evidente que el recurrente cuenta con interés para discutir ante la Corte la sentencia de segunda instancia, no consiguió determinar cuáles yerros en concreto le atribuye al Tribunal y mucho menos las razones para acreditarlos, como claramente lo revela el resumen de la demanda. 3. Es palpable en la censura inicial, en efecto, la inconformidad del defensor con el alcance dado a los medios de convicción por el juzgador, al cual contrapone el propio, dejando ver con ello su idea errada de entender la casación como una tercera instancia del proceso penal a la cual es dable acudir en procura de que la Corte medie en un debate probatorio agotado en el Tribunal de segundo grado.

El recurso extraordinario, por el contrario, como en muchas oportunidades lo ha señalado la Sala frente al Código de Procedimiento Penal de 2000 y lo reitera en esta oportunidad de cara a las normas de la Ley 906 de 2004, no es un escenario apto para desaprobar de cualquier forma las conclusiones de la sentencia o el trámite procesal. El mismo se encuentra limitado a los posibles errores susceptibles de cometerse en un proceso, los cuales se sintetizan en los motivos legales previstos para su procedencia. Si la legalidad de la sentencia está condicionada a una actuación surtida con observancia del debido proceso y respeto de los derechos fundamentales de las partes, las irregularidades lesivas de la estructura procesal o de esas garantías hacen parte del objeto del recurso extraordinario y, de acuerdo a como lo tiene definido la Corte, deben plantearse individualmente si son varias las ocurridas (teniendo en cuenta que el orden lo determina la capacidad invalidatoria de la irregularidad), definiéndose en cada caso el tipo de vicio denunciado –si de trámite o de garantía—, el carácter sustancial del mismo, el momento procesal desde el cual se debe anular el proceso y la razón por la cual debe acudirse a ese remedio extremo.

Las demás incorrecciones posibles de discutirse en casación están vinculadas al contenido de la sentencia, probatorio y jurídico. Al examinar los medios de prueba el juzgador puede incurrir en errores de hecho o de derecho. Los primeros ocurren si deja de apreciar pruebas válidas que obran en el proceso o supone medios demostrativos (falso juicio de existencia), cuando tergiversa su contenido haciéndoles decir algo que objetivamente no dicen (falso juicio de identidad), o al apreciarlas con desbordamiento de las reglas de la sana crítica (falso raciocinio).

Y los segundos, cuando toma en consideración pruebas inválidas o tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad) o estima que la prueba tiene tarifa legal, no teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria asignada por la ley (falso juicio de convicción). En todos esos casos la eventual violación de la ley sustancial es indirecta pues se produce a través del yerro en la apreciación probatoria y es deber de quien la postula precisar el tipo de error, identificar la modalidad y acreditarlo, sin soslayar la carga de demostrarle a la Corte que si no se hubiese presentado, la orientación del fallo habría sido distinta, lo cual equivale a desvirtuar sus fundamentos.

Pero si es el contenido jurídico de la sentencia el objetado por el recurrente, le está vedado discutir la apreciación probatoria porque en esa hipótesis la transgresión de la ley es la consecuencia directa de un error estrictamente de derecho, originado en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.

Por fuera de las comentadas irregularidades, previas al fallo o derivadas de él, resulta improcedente el recurso de casación y por tal razón es importante para el sujeto procesal demandante entender la lógica del proceso, reflejada toda ella en las causales legales dispuestas para la utilización del medio de impugnación extraordinario, las cuales, a diferencia de como se piensa, no sugieren la idea de un recurso técnico y hostil a la realización de sus propias finalidades sino de uno que en atención a su naturaleza rogada exige un mínimo de precisión y coherencia en la manera de la presentación del caso al Tribunal de Casación, ante el cual no puede venirse con vaguedades o a buscar análisis probatorios de instancia, sino con la claridad suficiente para expresar con toda naturalidad qué error trascendente cometió el juzgador y aportar los argumentos pertinentes para persuadir acerca de su ocurrencia. Comprender lo precedente llena de contenido la exigencia legal de “ claridad y precisión ” en la formulación del cargo contemplada en el artículo 212-3 de la Ley 600 de 2000, o la equivalente de desarrollo debido de los reproches dispuesta en el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004 e insatisfecha en el presente caso por el casacionista como sin ninguna dificultad se concluye. 4.

En el primer cargo ni siquiera quedó claro el tipo de error probatorio atribuido al Tribunal y mucho menos su trascendencia. En realidad el casacionista se limitó a resaltar su inconformidad con los alcances concedidos a los medios de prueba por el juzgador. Este, en el fallo impugnado, le otorgó credibilidad a María Liliana Otero, madre de la víctima, quien sorprendió el 11 de agosto de 2007 a CARLOS ADRIANO MOSQUERA en la cama de la menor, en circunstancias propias de estar sometiéndola al abuso sexual por el cual fue condenado.

La niña, por entonces con 3 años y 5 meses de nacida, estaba dormida y, en consecuencia, no declaró acerca de lo sucedido ese día. Lo hizo, sin embargo, respecto de acontecimientos anteriores. En concreto dijo que MOSQUERA CABRERA le había tocado la vagina. Y así se lo había contado a su progenitor Jairo Martínez, quien lo rememoró en el juicio, agregando que su hija nunca dice mentiras.

De acuerdo con las psicólogas que entrevistaron a la menor A.F.M.O., la misma expresó con lenguaje verbal y corporal que el acusado tocaba sus genitales. Dedujeron, adicionalmente, que la niña presentaba un desarrollo normal en todos los órdenes, que no fue manipulada y su relato tenía un alto grado de confiabilidad. Liliana Otero, según la psicóloga que la valoró, se encontraba dentro de límites de normalidad.

A través del recurso de apelación, como igual lo hizo en desarrollo de la casación, la defensa cuestionó los conceptos de las psicólogas. Para el ad quem, quien respondió las críticas, con independencia del criterio de una de las profesionales vinculado a la credibilidad o confiabilidad del testimonio de la víctima, halló “ rescatable ” del dictamen la claridad de la menor, pese a su edad, en la descripción de la conducta asumida por CARLOS ADRIANO MOSQUERA.

Las declaraciones de las expertas, como se puede ver, contribuyeron en la conclusión judicial de otorgarle credibilidad a la niña víctima del abuso sexual. Y aunque aún sin ellas, se sostendría la sentencia condenatoria en los testimonios de María Liliana Otero y de A.F.M.O., no adujo el censor razones atendibles para excluir de consideración esos testimonios.

Si eran más o menos preparadas las profesionales en cierto tema o si eran psicólogas clínicas y no forenses, no son circunstancias que transmitan invalidez a los medios de prueba. Así las cosas, el esquema del censor de restar fuerza a la labor de las tres especialistas que intervinieron en el juicio, en manera alguna asociado a la transgresión de una norma legal en la producción de sus declaraciones o a otro error de hecho o de derecho, más la descalificación sobre los alcances dados a los testimonios de los progenitores de la víctima y de ésta, tampoco apoyada en la comprobación de errores probatorios trascendentes, convierten el cargo en un típico alegato de instancia. En virtud de él, por ende, no hay lugar a la admisión de la demanda. 5.

El segundo reproche no tiene mejor suerte. Si equivocadamente se aplicó como circunstancia agravante de punibilidad del acto sexual con menor de 14 años, una correspondiente a los delitos contra la vida e integridad personal deducida en la acusación, ello en forma alguna traduce una hipótesis de incongruencia. No por un yerro como ese, absolutamente jurídico, se pude sostener –como lo hace el casacionista— que la imputación de la conducta sexual mutó a homicidio o lesiones personales.

La censura, en fin, no estructura una propuesta susceptible de ser examinada en casación. Así las cosas, es manifiesto que la demanda no reúne en lo formal las exigencias mínimas para considerar su admisibilidad de cara a los fines del recurso de casación. Por tanto, se inadmitirá. 6. Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 6.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 6.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 6.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 6.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. 7. Se dispondrá con sustento en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, que una vez se surta el trámite relacionado con el mecanismo de insistencia, regrese la actuación al despacho del Magistrado Ponente para de oficio examinar la posibilidad de amparar al procesado el derecho fundamental de legalidad.

Versará el pronunciamiento acerca de si se violó directamente la ley sustancial al imputársele en la sentencia la agravante consistente en ser la víctima menor de 14 años. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS ADRIANO MOSQUERA CABRERA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones. 2. Una vez cumplido el trámite pertinente al mecanismo de insistencia, vuelva al despacho del ponente las diligencias para el pronunciamiento oficioso de la Sala a que se hizo alusión en las motivaciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. De igual modo lo hizo en auto de casación de febrero 10 de 2010, radicación 32.148. �.

Así lo sostuvo la Corte en el auto de casación del 14 de febrero de 2006 (radicación 23.639) y se recordó en el del 6 de mayo de 2009 (radicación 30.557). 18