CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 20 Casación: Rad. 33251 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 33251 Acta No. 09 Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ESTEBAN PALACIO GUARNIZO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 7 de diciembre de 2006, en el juicio promovido por el recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ E.S.P. l-.

ANTECEDENTES El referido demandante pretende se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a los preceptos del artículo 1° de la ley 33 de 1985; al pago de las mesadas pensionales debidas a partir de la fecha en que se causó el derecho; las mesadas adicionales; y a la indexación de todas las sumas anteriores.

Sustenta sus pretensiones en la afirmación de los siguientes hechos: Laboró al servicio de la Empresa de Energía por más de veinte años, lo que lo determinó a solicitar de ésta el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la ley 33 de 1985, la que no fue resuelta y de cuyo silencio se desprende el agotamiento de la vía gubernativa; que la demandada le reconoció pensión de jubilación de carácter convencional.

Al responder la demanda, la entidad se opone a todas las pretensiones y propone las excepciones de Falta de causa, Ausencia de condiciones fácticas y jurídicas para invocar el derecho pretendido prescripción, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y las demás que aparecieren probadas en el juicio. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 10 de agosto de 2006, absuelve a la demandada de todas y cada una de las pretensiones que le son formuladas en su contra.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirma la decisión de la primera instancia. La conclusión del superior resulta de la siguiente disertación: Enuncia, en primer término, los supuestos fácticos no discutidos por las partes: · Reconocimiento de la demandada de la pensión de jubilación, a favor del actor, a partir del 27 de noviembre de 1989, conforme a la ley 4ª de 1966 y 5ª de 1969, en arreglo a lo dispuesto en la convención colectiva artículo 47. · Reconocimiento por parte del Instituto de Seguros Sociales de una pensión de vejez a partir del 6 de noviembre de 2001. · Determinación de la empresa demandada de compartir con el ISS la pensión de vejez otorgada al demandante.

Fija, a partir de los referentes anteriores, que la controversia “ radica en establecer si adicional a la pensión de vejez que le fue reconocida al actor por parte del Instituto de Seguros Sociales, éste también tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación que establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985…” De manera seguida subraya que si bien el ISS se subrogó en las obligaciones pensionales del sector privado lo que no ocurrió así con respecto a las del oficial, que es supuesto del sub lite, como lo ha establecido la Corte en diferentes oportunidades; también es cierto que es jurídicamente imposible que el actor acceda en forma simultánea a la pensión de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales y a la pensión legal de jubilación que regula la ley 33 de 1985, pues por tratarse de dos pensiones de carácter legal que protegen o cubren un mismo riesgo y que se originan en la prestación de servicios del demandante de la misma empresa oficial demandada, su incompatibilidad no se remite a duda.

Respalda su afirmación en sentencia de esta sala del 23 de junio de 2006, radicación 27489, de la cual traslada parte pertinente. Luego enfoca la discusión desde el ángulo de la eventual incompatibilidad que pudiere existir entre la pensión reconocida por la empresa demandada y la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y adelantar conclusión que circunscribe la obligación de la demandada a asumir la diferencia existente entre ambas pensiones, más no a seguir cancelando el pago íntegro y completo de la mesada pensional que venía reconociendo al actor.

Explica que lo anterior procede del carácter convencional de la pensión reconocida por la empresa y que, de conformidad con el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de dicho año, no es compatible con la de vejez del ISS dado que su reconocimiento se produjo en vigencia de tales normativa, esto es, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en la cual entró a regir el citado Decreto.

Enseguida copia el artículo 47, literal C, de la convención que origina el derecho, lo mismo que el 6° del Acuerdo 029 de 1985, para derivar de allí la compartibilidad de ambas pensiones al haber reconocido la demandada pensión de jubilación con posterioridad al nacimiento a la vida jurídica del acuerdo citado; transcribe sentencia 26310 de febrero de 2006, en apoyo a su raciocinio.

III-. RECURSO DE CASACIÓN En desacuerdo el actor con la resolución del juez de apelaciones incoa demanda de casación con el propósito de que esta Sala CASE TOTALMENTE la sentencia proferida…, y, que la Honorable Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el demandante en su demanda, esto es se le reconozca y pague a su favor, la pensión vitalicia por jubilación, en los términos y presupuestos pedidos, esto es la pensión de que trata la ley 33 de 1985, a partir de la fecha que por ley le corresponde …por lo que deberá en consecuencia necesariamente que revocarse la sentencia proferida por el A quo… Con tal designio propone cuatro cargos, que suscitan réplica, por vía directa, que por acusar trasgresión a similares disposiciones y perseguir una misma finalidad se estudiarán de manera conjunta: PRIMER CARGO: Acusa a la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 1° de la ley 90 de 1946, en relación con el artículo 1° de la ley 33 de 1985, en relación con el artículo 11 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 34041 de 1966, en relación con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 …todo lo anterior, en relación con los artículos 259 y 260 del código sustantivo del Trabajo y el artículo 128 de la Constitución Nacional.

En la exposición del cargo alude a que el ISS no puede considerarse como una Caja de Previsión Social de lo que se desprende que el ad quem carece de razones para no reconocer la pensión pretendida; que ésta se causó y debe reconocerse en forma independiente de que pueda y deba ser subrogada por el Instituto referido. Afirma que no se puede confundir…el reconocimiento de ésta prestación, frente al reconocimiento que el Seguro Social ha hecho,…, en tratándose de la pensión vitalicia de vejez.

Para demostrar la validez de lo expuesto acude a sentencia de esta Sala, de radicación 10803 de julio de 1998, que reproduce in extenso. Insiste en señalar que el seguro social no fue creado para subrogar esta clase de prestaciones, …pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes y no por el hecho mismo que se denominan de distinta manera, sino por la circunstancia especial y propia de que la procurada no es otra que la pensión que a favor del trabajador corresponde y a cargo del empleador demandado, habida cuenta que para los efectos interesan, no se configura o se constituye el seguro social en entidad de previsión social… Adelante agrega: …la pensión de jubilación particular y de que trata la prenombrada Ley 33, no ha sido asumida por el ISS, toda vez que ésta, no corresponde a la razón suficiente y legal para que se constituya o se le considere Caja de Previsión Social… SEGUNDO CARGO: Atribuye a la sentencia la violación, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con el artículo 1° de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 11 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 34041 de 1966, en relación con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los artículos 259 y 260 del código sustantivo del Trabajo y el artículo 128 de la Constitución Nacional.

Para la demostración del cargo insiste en los razonamientos del anterior al enfatizar en la diversa naturaleza de ambas prestaciones y señala que Equivoca el Honorable Tribunal, la inteligencia real del aludido precepto legal en relación con las demás disposiciones enunciadas, toda vez que la pensión que se reclama es una prestación de índole patronal y que como tal no se puede concebir bajo otra premisa distinta de la consideración y connotación que la misma establece, por suerte que, no es cierto entonces que ella haya sido asumida por el Seguro Social…” En apoyo a sus afirmaciones vierte la práctica totalidad de la sentencia 16922 de diciembre de 2001.

TERCER CARGO: Endilga a la sentencia la violación, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de la misma anualidad en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con el artículo 128 de la Constitución Nacional como violación de medio, en relación con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad en relación con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

Todo lo anterior, en consonancia con los artículos 25 y 48 de la misma carta política y los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año. Después de reiterar la argumentación de los anteriores cargos destaca que el superior incurre en la trasgresión a la que alude ya que la misma nada tiene que ver con el asunto que corresponde para el sub lite, pues la razón de ser de la presente Acción en demanda del derecho pregonado, no es otra que procurar el reconocimiento y pago de una pensión …que no fue subrogada ni en forma parcial ni total por parte del Seguro Social, de tal suerte que, para el caso en estudio ni viene aplicar …más aún cuando es incuestionable que el aludido artículo 5° del acuerdo 029 de 1985,…, se refiere concretamente a la eventualidad de compartibilidad de pensiones que se han reconocido por parte de un trabajador asegurado al Instituto de los Seguros Sociales por virtud de una acción voluntaria del correspondiente patrono… CUARTO CARGO: Señala que la sentencia viola por vía directa la ley sustancial bajo la modalidad de violación de medio del artículo 128 de la Constitución nacional, en relación con los artículos 259 y 260 del C. S. del T. en relación con el artículo 1° de la ley 33 de 1985.

Todo l90 anterior en consonancia con los artículos 25 y 48 y de la misma carta Política y, el artículo 8° del decreto ley 433 de 1971. Parte de reconocer que no se puede recibir, ni obtener para si más de un emolumento que provenga del tesoro público sin embargo, también es sabido que la misma norma de índole constitucional dispone que se exceptúa de dicha situación particular los casos expresamente determinados por la Ley, y ello es,lo que acontece en el presente asunto, si se tiene en cuenta que el patrono es quien crea tal posibilidad, cuando reconoce una pensión convencional al actor sin que en la correspondiente convención colectiva de trabajadores se haya establecido algo al respecto, es decir, no se hizo con la salvedad que ahora se le pretende imprimir a dicha prestación, y, cuando la convención colectiva de trabajadores no solo es obligatoria para las partes sino que es ley para las mismas…” Para sustentar su postura en torno a la posibilidad jurídica de la pensión que reclama a favor del actor se remite a sentencia 7199 de marzo de 1995.

Concluye al decir: “…es imperioso valorar que no nos puede primero aterrar que el trabajador demandante pueda y tenga derecho a más de una pensión, pues es indudable que si generó dicha situación particular y especial fue por voluntad misma del empleador y por lo tanto no se puede exonerar del pago de la obligación contraída simple y llanamente porque no procuró en su momento restringir o señalar con toda precisión que acontecería frente al pago de la pensión procurada.

“ LA RÉPLICA Observa el antagonista de la demanda el desconocimiento, en el petitum de las reglas elementales del recurso de casación y al efecto, después de trascribir el alcance de la impugnación que formula el demandante, expresa: Como bien se sabe, la Corte…funge como tribunal de casación solo cuando confronta la providencia recurrida con la ley.

Ahí termina su competencia en sede de casación. De manera que cuando se le pide que la extienda para pronunciarse sobre las pretensiones del libelo genitor se comete un error grave e insuperable. Luego hace referencia a cada uno de los cargos anotando las deficiencias de orden técnico: En el primero contradice la aseveración de la censura pues establece que sí fueron tenidas en cuenta las disposiciones cuya aplicación echa en falta; en otro aparte señala como el recurrente, cuando acusa de la aplicación indebida de normas, plantea un error hermenéutico; así como también denuncia una infracción de medio de norma constitucional cuando sólo procede en relación con disposiciones procesales.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acompaña la razón al opositor en las consideraciones de naturaleza técnica que realiza; no obstante los errores señalados, con excepción de los presentados en el cargo cuarto, no conducirán a desestimar la acusación al ser superados sin trasgredir las disposiciones que gobiernan el recurso. En efecto, en cuanto al alcance de la impugnación el recurrente incurre en el yerro de desconocer que la Corte, en tanto tribunal de casación, casa parcial o totalmente la decisión de segundo grado para proceder, como tribunal de instancia, y es lo que olvida el censor, a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado lo que puede superarse al entender que la revocación de la sentencia del a quo se solicita para cuando se constituya en instancia la Sala.

En relación a las imprecisiones de los tres primeros cargos, éstos, no comportan entidad suficiente para impedir su estudio, lo que sí ocurre en el último de ellos al señalar un concepto inexistente como la violación de medio de una norma constitucional sin que sea posible superar el dislate en los términos en que se encuentra formulado el cargo por lo cual se desestima.

De otra parte y en lo atinente al debate que promueve el recurso, debe decirse que éste se centra en determinar si, además de la pensión de vejez que le otorgara el ISS al demandante y que compartió la convencional que a éste le fuera reconocida por la demandada, puede el actor acceder a la pensión que consagra la ley 33 de 1985. El tribunal resuelve el dilema, con el razonamiento principal, suficiente para mantener el fallo, a partir de establecer que ambas pensiones son de carácter legal, que protegen o cubren un mismo riesgo y que se originan en la prestación de los servicios del demandante para la misma empresa oficial demandada; para concluir en que al asumir el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez la empresa demandada se desvincula de la obligación de la ley 33 de 1985.

Al respecto ésta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades al respecto como lo señala el ad quem en la sentencia que trascribe 27489 de junio de 2006,ratificada por las radicadas 29700 de abril 8 de 2008, 30365 de abril de 2008 y 32010 de julio del mismo año, así: “… la acusación no puede salir avante, ni resulta suficiente para quebrar el fallo recurrido, por cuanto es jurídicamente razonable que de todas formas la solución que adoptó el juez de alzada, es la correcta, al inferir que en el asunto en particular, por tratarse de dos pensiones de origen legal que cubren idéntico riesgo y están cimentadas en la misma prestación de servicios, donde la “de jubilación fue sustituida por la pensión de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales”, no resultan bajo esta órbita compatibles.

No prosperan los cargos. No se casa la sentencia. Costas en el recurso a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha siete (7) de diciembre de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por ESTEBAN PALACIO GUARNIZO contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ E.S.P. Costas a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 33251 Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: ESTEBAN PALACIO GUARNIZO VS EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA.

ES.P.. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia, en torno a la forma como se despachó el cuarto cargo planteado, así como a la conclusión que se consigna respecto de su desestimación, por el solo hecho de denunciar la violación de medio de una norma de rango constitucional. Contrario al criterio mayoritario, considero que si bien es cierto se presenta en este cargo la irregularidad advertida, esta es perfectamente superable, en cuanto el censor acusa también la infracción de normas sustanciales del orden Nacional, que consagran los derechos que el demandante reclama en el presente proceso, situación que conllevaba a que la Sala resolviera de fondo la citada acusación. En los anteriores términos dejo consignado mi punto de vista.

CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Rad. No.33251 Ref: ESTEBAN PALACIO GUARNIZO Vs. EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. M.P.: Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Comparto la decisión de no casar la sentencia acusada, que negó el reconocimiento de una jubilación de Ley 33 de 1985. La demandada le reconoció al actor la pensión de jubilación prevista en el convenio colectivo, a partir del 27 de noviembre de 1989, esto es, con posterioridad a la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Luego, desde ese enfoque no ofrece duda la compartibilidad pensional invocada en las providencias que reseñó la mayoría de la Sala; sin embargo dicha compartibilidad no fue el objeto del proceso, puesto que lo que pretendió el accionante fue obtener una jubilación legal oficial, de su empleadora, independientemente de la pensión que ella le otorgó y que luego fue subrogada por el ISS.

Desde esa perspectiva, es claro que no era viable la pretendida pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, puesto que el mismo empleador reconoció un mejor beneficio jubilatorio, consagrado en el convenio colectivo del trabajo, sin que pudieran pagarse al tiempo las dos pensiones causadas por un mismo tiempo de servicios a la misma empresa, amén de que la jubilación de naturaleza extralegal reemplazó y desplazó a la legal.

Así, lo que no comparto de la decisión mayoritaria, es que se afirmara que la pensión que tuvo a su cargo la empresa fue legal, pues el origen del derecho, en el convenio colectivo, en condiciones especiales, necesariamente conduce a que se califique y se le nombre como extralegal. Si se examina la cláusula 47 literal “c” de la convención colectiva de trabajo, que invocó la empresa para reconocer el derecho pensional, éste se consagró para trabajadores con 25 años de servicios, sin tener en cuenta la edad.

Y de hecho, cuando se le otorgó al demandante, apenas tenía 48 años. Es decir, que se trata de un derecho estrictamente extralegal a cargo del empleador, aun cuando compartido luego con la pensión de vejez que otorgó el ISS. De allí que no podía decirse que el razonamiento del Tribunal era suficiente “ a partir de establecer que ambas pensiones son de carácter legal ” porque como se precisó, la inicialmente reconocida al actor es a todas luces convencional.

En estos breves términos aclaro el voto. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN