CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE República de Colombia Casación No. 33.245 –Sistema Acusatorio- JORGE JAIMES NÚÑEZ Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 33245 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 73. Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil diez. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JORGE JAIMES NÚÑEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja (Boyacá), el 21 de agosto de 2009, confirmatoria de la emitida el 13 de julio de igual año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, por medio de la cual condenó al mencionado procesado, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de 32 meses de prisión y multa por el equivalente a 1.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

H E C H O S En el fallo de primer grado se señala que “…[e]stos tienen ocurrencia el primero de junio (de 2009, se aclara), en el sector del terminal de transportes de esta ciudad, cuando el patrullero MONTEALEGRE, quien se encontraba de servicio y estaba requisando a uno de los transeúntes que pasaban por el sector, fue agredido por éste y en virtud de esta agresión, los demás compañeros lo auxiliaron, procedieron a prestarle el auxilio correspondiente y una vez dominada la persona que lo estaba agrediendo, pudieron identificarlo como JORGE JAIMES a quien le practicaron una requisa y encontraron dentro de su bolsillo derecho, en la parte trasera de su pantalón 50 cápsulas de color blanco y verde, que por sus características y olor era similar al bazuco.

En virtud de ello, procedieron a ponerlo a disposición de la autoridad competente, previa la lectura de los derechos del capturado y una vez en conocimiento de la fiscalía esta situación, se procedió a realizar la prueba preliminar a la sustancia que le fuera encontrada y se pudo establecer en la prueba preliminar que era positiva para bazuco, con un peso neto de 4.44 gramos”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencias preliminares concentradas llevadas a cabo el 2 de junio de 2009, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Tunja (Boyacá), se legalizó la captura de JORGE JAIMES NÚÑEZ, se le formuló imputación por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y se le aplicó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Habiéndose allanado el imputado al cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación el 25 de junio siguiente. El asunto correspondió al Juzgado 4° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, despacho que luego de realizar la diligencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, dictó sentencia el 13 de julio del mismo año, declarando la responsabilidad penal de JORGE JAIMES NÚÑEZ en el ilícito contra la salubridad pública, cuya autoría aceptó. Consecuente con su determinación, el A quo le impuso las penas principales y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios, y, bajo en el entendido de que el acusado no cumplía con los requisitos subjetivos señalados en el artículo 63 del Código Penal para la obtención del sustitutivo penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como que había sido condenado en el año 2007 por delito similar, en aplicación del artículo 68A Ibidem, señaló que no procedía reconocerle beneficio o subrogado alguno. Impugnado el fallo por el defensor del acusado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja lo confirmó íntegramente, a través de sentencia calendada el 21 de agosto de 2009, que oportunamente fue recurrida en casación por el mismo sujeto procesal.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA En la parte inicial de su libelo, el defensor de JORGE JAIMES NÚÑEZ advierte que interpone la demanda de casación “en cuanto se negó el subrogado de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena contemplado en el artículo 63 del Código Penal”. Al efecto, postula tres cargos, dos por violación directa de la ley sustancial, con fundamento en el numeral 1° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, y uno por nulidad, apoyado en el numeral 2° Ibidem, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero: violación directa por falta de aplicación del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Como punto de partida, el casacionista critica que el juzgador, para efectos de negar el subrogado penal de la condena condicional, haya tenido en cuenta que su pupilo era reincidente, de acuerdo a lo acreditado en la audiencia de individualización de la pena y sentencia regulada en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, pero que, al tiempo, no haya aplicado el inciso 2° de este precepto, que lo facultaba para solicitar información o designar un experto, en el término de diez (10) días, con el objeto de demostrar que el acusado es una persona adicta a las sustancias psicoactivas, conforme lo alegó en dicho acto.

Así, luego de transcribir la consideraciones del Ad quem, sostiene que el fallador de primer grado, antes de la emisión de la sentencia debió corroborar esa situación personal del condenado, dado que, la demostración de que es consumidor habitual de drogas, es una condición personal, con implicaciones familiares y sociales, que también debe estudiarse para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Cuestiona el demandante, además, que el Tribunal no se haya pronunciado sobre ello, lo cual alegó en aquella diligencia, pero fue descartado por el juzgado de conocimiento. La falta de aplicación del inciso 2° del artículo 447 vulnerado, agrega, conduce a que no se haya despejado la duda acerca de la condición de adicto a su representado, lo cual es trascendente porque si ello se hubiera constatado, “la respuesta del Estado a través de la jurisdicción debía y debe ser acorde a esa especial condición”, ya que ello es relevante como “ parámetro delimitador de la pena y de aspecto condicionante del otorgamiento de algún tipo de subrogado”.

Pide el memorialista, por consiguiente que se anule el fallo recurrido y que al individualizarse la pena, se conceda al procesado el sustitutivo regulado en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000. Cargo segundo. Violación directa por falta de aplicación del artículo 3° del Código Penal. Repitiendo, en lo básico, la argumentación contenida en el reproche anterior, el impugnante insiste en que para la negativa del sustituto se tuvo en cuenta la condición de reincidente de su representado, pero nada se dijo frente al principio de necesidad de la pena, dejando de lado lo alegado por la defensa, en el sentido de que es un adicto a las sustancias psicoactivas, lo cual “explica la reincidencia en el consumo no en el delito”.

Aclara, seguidamente, que si bien el acusado en efecto tiene una condena del año 2007 por porte de estupefacientes y se allanó a cargos, ello lo hizo asesorado por su defensor, antes de que se emitieran pronunciamientos de la Sala, en los que se manifiesta que en estos eventos no se afecta el principio de lesividad. De ahí que considere, el recurrente, que de haberse aplicado el artículo 3° citado, se hubiese otorgado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que la prisión intramural no es proporcional ni se aviene al principio de necesidad de la pena, cuando de una persona dependiente se trata.

Para terminar, advera que la motivación de las instancias, en torno a la temática planteada, es insuficiente, razón para solicitar que por haberse omitido el análisis de “un aspecto axiológico de obligatorio estudio en la construcción del Fallo de segundo grado”, se anule la sentencia y que al individualizarse la sanción, se otorgue el subrogado denegado.

Cargo tercero: nulidad. A juicio del censor, la afectación sustancial de la estructura del proceso se presenta “al omitirse el estudio de aspectos personales, familiares, sociales y antecedentes de todo orden que ha debido hacerse al momento de la individualización de la pena, consagrado en el artículo 447 del CPP; y, por la afectación de las garantías debidas al procesado como parte en el proceso penal, al no tenerse en cuenta su especial condición que ameritaba un juicio de discriminación positiva en su favor, al momento de emitirse el fallo”.

En orden a fundamentar su censura, el libelista reitera lo planteado en los anteriores reparos, a los cuales se remite ahora para efectos de no incurrir en repeticiones innecesarias. Se recalca sí, que vuelve a cuestionar que para negar la condena condicional a su prohijado, se haya tenido en cuenta su condición de reincidente y, en cambio, descartado la de adicto, por él alegada en la diligencia de individualización de la pena y sentencia. Aclarando, entonces, que no se trata de una retractación, insiste el actor en que debió apelarse al inciso 2° del referido artículo 447, con el objeto de demostrar que JORGE JAIMES NÚÑEZ es un adicto.

Por ello, termina diciendo, debe casarse la providencia demandada, cumpliendo con “la importante función de unificar la jurisprudencia nacional, se provea a la realización del derecho objetivo con efectividad del derecho material y se respete y materialice la posibilidad de defensa de los derechos fundamentales ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa.

En el nuevo régimen procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías procesales. Esta nueva consagración, que concibe el recurso como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación (artículo 235 Superior), guardiana de los fines primordiales señalados en el artículo 180 de la nueva ley procesal penal –Ley 906 de 2004-, a saber: “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.

En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales: “( ) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales.

Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”. La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “ bloque de constitucionalidad ”.

En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.

Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “ superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un fallo anticipado en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el demandante no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el impugnante concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. Bajo las anteriores premisas generales, entra entonces la Sala a estudiar el aspecto formal de la demanda que ocupa su atención. La demanda.

La inconformidad del defensor frente a los fallos de las instancias es una sola: la no concesión al procesado JORGE JAIMES NÚÑEZ del sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, consagrado en el artículo 63 del Código Penal. Para fundamentar los supuestos yerros de los falladores, fundamenta la casación en tres circunstancias diferentes: Por un lado, en dos violaciones directas de la ley sustancial, por cuanto se dejaron de aplicar los artículos 447-2 de la Ley 906 de 2004 (la solicitud de informes y designación de expertos autorizados en la diligencia de la individualización de la pena y sentencia) y 3° de la Ley 599 de 2000 (principio de la necesidad de la pena); y, por otro, en una irregularidad sustancial que amerita la declaratoria de la nulidad, por no haberse aplicado, repite, el inciso 2° del referido artículo 447.

En los tres casos, la argumentación del casacionista es básicamente la misma. Se lamenta que la negativa del sustituto de la condena condicional se haya basado en la reincidencia de su defendido, quien reporta una condena reciente por la misma conducta punible, y que, en cambio, se haya desestimado su condición de consumidor habitual de estupefacientes, la cual alegó –pero no probó- en aquella diligencia, pero desechó el juez de conocimiento, no solo porque se abstuvo de pedir algún informe o nombrar experto para corroborarlo, sino porque procedió a negar, sin más, el beneficio sustitutivo, lo cual fue avalado por el Tribunal.

Esa circunstancia, única desde luego, le da pié, entonces, para alegar la falta de aplicación de los preceptos 447-2 del C.P.P. y 3° del C.P., así como la nulidad de la actuación. Lo que pretende el demandante por medio de ellas, lo dice en su escrito, es que la Corte proceda a invalidar el fallo en ese aspecto y que al “individualizar la pena”, se reconozca que JAIMES NÚÑEZ tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La respuesta a dichos planteamientos, por contener una idéntica argumentación, será conjunta. En efecto, de acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que se reseñaron en el acápite anterior, advierte la Sala varias falencias en la demanda presentada por el defensor del procesado JORGE JAIMES NÚÑEZ, las cuales dan al traste con su pretensión casacional.

Para empezar, se abstiene de señalar cuál es la finalidad del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que, por sí sola, amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de fundamentación, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima violatorio de garantías fundamentales o ajeno a lo que la norma sustancial consagra, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.

Su verdadero propósito, se itera, es lograr por esta vía que a su representado se le reconozca un beneficio sustitutivo denegado. Empero, ya la Sala ha señalado que para lograr el reconocimiento de la suspensión condicional de al ejecución de la pena, no basta, en casación, afirmar, como en la instancia, que en el proceso se cumplen los presupuestos objetivos y subjetivos establecidos por el artículo 63 del Código Penal, sino que es preciso demostrar que dicho precepto sustancial fue vulnerado por falta de aplicación a pesar de que el Tribunal declaró probado el supuesto del mismo, o que hubo exclusión evidente por razón de los errores de hecho o de derecho cometidos en la apreciación probatoria, sin que resulte posible invocar simultáneamente las dos vías de ataque o entremezclar argumentos relacionados con cada una de ellas, pues la lógica argumentativa que rige el extraordinario recurso impone que en el primer caso se acepten las pruebas tal y como las estimó el juzgador girando el debate en torno a la norma misma, y, en el segundo, los errores de selección del precepto se demuestran a través del rechazo a la apreciación probatoria.

En este evento, las alegaciones del demandante se limitan a oponerse a la valoración asumida por el fallador, y sin ningún esfuerzo intelectivo pretende que la Corte acoja su equivocada posición en el sentido de que de acreditarse que su prohijado es consumidor habitual de estupefacientes, habría sido favorecido con dicho beneficio. En realidad, el impugnante no demuestra el equívoco del fallador, sino que pretende oponer su propia valoración a la asumida en la sentencia impugnada, pasando por alto que la misma viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, de manera que sólo puede derruirse en dicho ámbito mediante la acusación y demostración de errores in procedendo o in iudicando verdaderamente trascendentes.

Ello es suficiente para descartar la nulidad invocada en el cargo tercero que, atendiendo a los efectos de su eventual prosperidad y a lo que enseña el principio de prioridad en la casación, debió formularse como cargo primero. Dejando de lado ello, tampoco fue afortunado el censor al recurrir a la violación directa por la falta de aplicación de los artículos 447-2 del C.P.P. y 3° del C.P., cuando las normas aplicables a este asunto, como acertadamente lo estimaron los falladores, son otras, esto es, los artículos 63 y 68A de la Ley 599 de 2000, las cuales fueron el fundamento de la negación del subrogado, pero que el actor omite confrontar.

Como lo ha sostenido la Sala en reiterados pronunciamientos, en la falta de aplicación –que es la directamente invocada por el libelista en los dos primeros reparos- subyace un error en la selección de la norma, porque el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige. Así las cosas, si los juzgadores negaron el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de acuerdo a lo regulado en los aludidos artículos 63 y 68A, es claro que la referencia normativa que trae a colación el defensor no es la correcta.

Frente a este desatino técnico, de suyo suficiente para inadmitir la demanda, no está por demás advertir que en la violación directa, cualquiera sea el tipo de error acusado, se impone como presupuesto insoslayable que el demandante acepte los hechos y las pruebas tal y como fueron apreciados por el sentenciador, pues el ataque debe orientarse a demostrar un desacierto en el plano estrictamente jurídico.

Del desarrollo argumentativo del reproche se evidencia, empero, que el casacionista quebranta la anterior regla. Si hace consistir la censura en un análisis equivocado en torno a la personalidad del procesado, en tanto considera que de haberse tenido en cuenta su condición de consumidor habitual de sustancias psicoactivas –la cual, él mismo reconoce, invocó pero no demostró-, habría permitido obtener el beneficio denegado, ciertamente desborda el ámbito de impugnación que se anuncia para caer en la transgresión indirecta de la ley sustancial, la cual, aparte de no ser postulada en la demanda, tampoco encuentra desarrollo y demostración. Lo que se evidencia, por el contrario, es la falta de apego a las formalidades y principios que rigen este recurso extraordinario, con la pretensión de que la Corte realice una nueva definición del asunto, todo ello a manera de una tercera instancia y por fuera del proceso de concreción y ponderación que de los hechos hicieron los juzgadores.

El caso concreto. Aunque las disquisiciones plasmadas en precedencia son suficientes para justificar el rechazo de la demanda, ya adentrados en el estudio del caso concreto, a partir de una revisión objetiva de la actuación, encontramos que el censor ofrece una alegación acomodada de lo sucedido, en tanto, asegura que el fundamento para la negación del sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, fue, exclusivamente, haber considerado a su prohijado como reincidente en el delito.

Al respecto, esto fue lo que dijo el juez A quo: “En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la libertad, se sabe que existe constancia de antecedentes, es decir, que no se dan los presupuestos para concederla de acuerdo con los presupuestos del artículo 63, es decir no es posible la suspensión de la ejecución de la pena a pesar de que la pena impuesta no excede de tres años.

No estaría cumpliéndose el requisito del numeral segundo que señala que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la gravedad y modalidad de la conducta sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena. La jurisprudencia ha señalado que la personalidad del procesado tendrá que relacionarse con lo que es él en sí, con su conducta individual, familiar o social, sus características, su forma de vida, es decir los oficios, las profesiones, que esté dedicado a situaciones lícitas, es decir, aquí, no está demostrado que eso sea así. Considera el despacho que ya se le había concedido una oportunidad en la condena anterior, estaba disfrutando de un subrogado y a pesar de eso hizo caso omiso, no la aprovechó, continúo (sic) portando las sustancias, de todas maneras el verbo rector llevar consigo también está tipificado en la conducta, entonces no es posible desde ese punto de vista acceder a la condena de ejecución condicional Además como bien lo señaló la fiscalía, de acuerdo con el artículo 68A, que habla de la exclusión de beneficios y subrogados, que dice que no se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, de suspensión condicional de ejecución de la pena o libertad condicional, tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley siempre que sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores, no procederá. Tenemos que la condena del juzgado tercero penal del circuito por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, entonces no permite tampoco pensar en ningún otro tipo de beneficio, llámese libertad condicional o suspensión condicional de la ejecución de la pena”.

A su turno, el Ad quem, al confirmar lo anterior, tras repasar los requisitos previstos para el otorgamiento del sustituto penal de la condena condicional a la luz del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, consideró: “Es evidente que en la audiencia de individualización de pena y sentencia se puso de presente que contra Jorge Jaime Núñez figura como antecedente judicial, según el art. 248 de la Constitución Política, la sentencia condenatoria del 25 de septiembre de 2007 que le impuso 32 meses de prisión por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según el art. 376 del Código Penal, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento (folio 41 de la carpeta).

Esto significa que es persona reincidente en el mismo comportamiento y que cuando cometió el que ahora se juzga, gozaba del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que ahora también demanda. Fácil se colige en consecuencia que el diagnostico (sic) de su personalidad emerge negativo, pues no es la primera vez que delinque y no obstante que se había comprometido a observar buena conducta, volvió a infringir la ley penal.

Ese diagnostico (sic) nos permite pronosticar que Jorge Jaime Núñez merece tratamiento penitenciario, pues no se ha acomodado a las normas mínimas de convivencia, sino que por el contrario ha hecho caso omiso de ellas volviendo a infringir la ley penal. Este argumento sería suficiente para denegar el subrogado deprecado por la defensa, que se refuerza con la prohibición contenida en el artículo 68A del Código Penal, que fuera adicionado por la Ley 1142 de 28 de junio de 2007 en su art. 32, que prohíbe su otorgamiento cuando la persona haya sido condenada por delito dolo o preterintencional dentro de los cinco años anteriores.

Eso significa que la prohibición opera de pleno derecho para el presente caso, porque el antecedente que aquí se tiene en cuenta y que actualiza la prohibición se concretó durante su vigencia”. Como puede apreciarse, los juzgadores de primera y segunda instancias, no se limitaron a denegar el subrogado penal de la suspensión condicional de la condena con el simplísimo argumento –como lo aduce el actor- de que es reincidente en el delito.

Por el contrario, de manera suficiente y razonable, consignaron en sus proveídos dos argumentos diferentes que sustentaban su decisión. Por un lado, estimaron que a pesar de satisfacerse el requerimiento objetivo previsto para su concesión en el artículo 63 del Código Penal, no ocurría lo mismo con la exigencia subjetiva, consignando suficientes razones para ello, fundadas en la personalidad del procesado.

Y, por otro, aplicaron el artículo 68A de esa codificación, adicionado por la Ley 1142 de 2007, que expresamente lo prohíbe cuando la persona ha sido condenada dentro de los cinco años anteriores por delito doloso, que es lo que precisamente ocurre en este evento, debiendo aclararse que para el momento en que cometió el hecho que hoy se le imputa, ya dicha normatividad se encontraba vigente.

El casacionista, como se dijo antes, omite confrontar la argumentación de las instancias, ya que se limita a hacer una crítica genérica, además confusa y acomodada, sin indicarle a la Corte cuál fue el yerro en que incurrieron los falladores a la hora de aplicar los artículos 63 y 68A del Código Penal que eran, sin lugar a dudas, los llamados a resolver el asunto.

Por si fuera poco, el demandante parte de una premisa equivocada cuando da por supuesto que la condición de consumidor de estupefacientes de una persona, es suficiente para que se le beneficie con el subrogado penal invocado. En primer término, se tiene que esa condición no fue acreditada y que si bien el defensor, como él lo dice, la alegó en la audiencia de individualización de la pena y sentencia, en él corría la carga de su acreditación y no en el juez, pues es claro que la facultad que consagra el inciso 2° del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 (el cual considera inaplicado) es absolutamente discrecional, es decir, como lo dice el propio precepto, puede recurrir a ella si lo “estimare necesario”.

Y, en segundo lugar, en los fallos de las sentencias se descartó, por las circunstancias mismas que rodearon los hechos, que la droga incautada al procesado sea para su propio consumo. Sin embargo, los argumentos expuestos en torno de ello, tampoco los confronta el censor, a quien de todos modos debe aclarársele que la concesión del beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena no depende de que se demuestre que una persona sea adicta o no, sino, como lo hicieron acertadamente los juzgadores, del examen de los presupuestos objetivos y subjetivos consagrados en las normas 63 y 68A ya citadas.

De esta forma, si los juzgadores amplia y fundadamente tomaron en cuenta los antecedentes de todo orden del procesado –en especial su condena reciente por la misma ilicitud-, para advertir la necesidad de aplicarle tratamiento penitenciario, apenas puede concluirse en su correcto apego con lo que la ley dispone para el efecto, sin que la simple posición contraria del casacionista, ni siquiera debidamente sustentada, pueda válidamente derrumbar tan precisos conceptos, cuando es claro que su argumentación difusa no pasa de constituir alegato de instancia, insuficiente para desnaturalizar una sentencia que llega a la sede casacional prevalida, tal como se acotó, de una doble condición de acierto y legalidad.

Se ratifica, entonces, que la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE JAIMES NÚÑEZ, será inadmitida. Por último, ha de manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado JORGE JAIMES NÚÑEZ procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE JAIMES NÚÑEZ, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Rad. 24.323. � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Rad. 24.530. � Ib. radicación 24.530. � Auto del 6 de junio de 2007, Radicado 26.944. � Auto del 31 de marzo de 2004, Radicado 21.091, entre otros. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24.322.