SDS CASACIÓN 33242 LUIS JORGE LAFAURIE FUENTES PAGE 16 CASACIÓN 33242 LUIS JORGE LAFAURIE FUENTES Proceso n° 33242 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 007 Bogotá D.C., enero veinte (20) de dos mil diez (2010) VISTOS Emprende la Sala la constatación de las exigencias de lógica y adecuada argumentación del libelo casacional allegado por el defensor del procesado LUIS JORGE LAFAURIE FUENTES, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito Adjunto de Bogotá el 14 de julio de 2009, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Décimo Penal Municipal de la misma ciudad el 27 de julio de 2007, por cuyo medio condenó al mencionado ciudadano como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS Motivó este averiguatorio la denuncia presentada el 27 de agosto de 2003 por Diego Herley Lafaurie Murillo, en la cual expuso que su padre, LUIS JORGE LAFAURIE FUENTES, se sustrajo desde su infancia a cumplir con sus obligaciones alimentarias, y que si bien el 27 de julio de 2001 sus padres llegaron a un acuerdo conciliatorio en el Juzgado Quinto de Familia de Ibagué, ocasión en la cual aquél ofreció como garantía un apartamento ubicado en la calle 145 No. 37 – 58 de esta ciudad, unos meses después su progenitor decidió incumplir lo pactado, amén de que logró habilidosamente evitar que se registrara cualquier gravamen sobre el referido inmueble, el cual vendió. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia la Fiscalía Local de Bogotá declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante declaración de persona ausente a LAFAURIE FUENTES, designándole defensora de oficio.

Clausurada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 10 de febrero de 2005 con resolución de acusación en contra de procesado como posible autor del delito de inasistencia alimentaria. El ciclo del juicio correspondió adelantarlo al Juzgado Décimo Penal Municipal de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito pertinente y habiendo celebrado la diligencia de audiencia pública, profirió fallo el 27 de julio de 2007 a través del cual condenó a LUIS JORGE LAFAURIE a la pena principal de doce (12) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma providencia le fue otorgada la condena de ejecución condicional.

Impugnada la sentencia por la defensa y la parte civil, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito Adjunto de Bogotá la confirmó mediante fallo del 26 de noviembre de 2007, modificando únicamente el aspecto relativo al monto de los perjuicios, providencia contra la cual el defensor interpuso recurso extraordinario de casación discrecional.

EL LIBELO Inicialmente el defensor afirma que es necesaria la admisión excepcional de su demanda para el desarrollo de la jurisprudencia sobre los siguientes temas: “ 1.- Si la conducta punible se configura cuando el acusado incumple la totalidad de las obligaciones o también cuando lo hace parcialmente existiendo justa causa ”. “ 2.- Si el acusado se encuentra bajo protección de otro Estado, en calidad de refugiado, y dentro de los parámetros de la Convención de Ginebra y el Estatuto de Viena, dicha persona no labora, sino que el Estado Receptor le suministra un subsidio y por ende carece de ingresos, el no pago de una cuota alimentaria por falta de recursos constituye una infracción a la ley punitiva? ”.

“ 3.- Violación directa del art. 233 del Código Penal, por aplicación indebida ”. “ 4.- Violación directa del art. 9 del C.P. por falta de tipicidad en la sentencia casada ”. Acto seguido, el censor plantea un solo cargo por violación directa de la ley sustancial “ por NO APLICACIÓN DE LA DEFINICIÓN TÍPICA DEL ELEMENTO ‘SIN JUSTA CAUSA’ (sentido de la violación) del artículo 233 del Código Penal ”.

En la demostración del reproche señala que su asistido no incurrió en el delito de inasistencia alimentaria, pues según lo ha establecido la Corte Constitucional en sentencias T-502 de 1002 y C-237 de 1997, así como esta Colegiatura en sentencia del 19 de enero de 2006, radicado 21023, tal punible requiere que la conducta se efectúe sin justa causa.

Agrega que LUIS JORGE LAFAURIE “ tuvo que salir desplazado del país y obtuvo asilo en el Estado de Canadá ”, momento hasta el cual venía pagando las cuotas alimentarias acordadas en la conciliación. Resalta que su procurado no se sustrajo voluntariamente al cumplimiento de sus obligaciones, sino que se vio forzado a ello, en cuanto no tiene trabajo y subsiste a partir de los medios entregados por Canadá, circunstancia que denota la atipicidad de la conducta.

También dice que el 50% del inmueble que correspondía a LUIS JORGE LAFAURIE tenía una deuda con una entidad financiera, motivo por el cual debió venderlo para cancelar tal acreencia. De lo expuesto concluye el recurrente que si en el curso de la actuación no se demostró que el procesado contara con ingresos suficientes para sumir su obligación alimentaria, no se acreditó la sustracción al cumplimiento de sus deberes alimentarios sin justa causa, circunstancia que impone casar el fallo, para en su lugar proferir sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta objeto de investigación. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el examen de las exigencias para concurrir a este mecanismo extraordinario de impugnación corresponde a la Sala verificar que los recurrentes formulen sus reproches con sujeción a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, a fin de obviar que este recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia. Tales exigencias se orientan a conseguir libelos enmarcados dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de suerte que resulten inteligibles en cuanto precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Ahora, según el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, este medio impugnaticio extraordinario procede contra los fallos de segundo grado proferidos “ por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar ”, siempre que se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).

Tratándose de sentencias de segunda instancia no proferidas por los mencionados tribunales (como ocurre en este asunto) o cuando el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia (como también acontece en este caso) o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente los libelos de casación presentados, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

Para demandar en casación por la vía discrecional corresponde al recurrente expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para pronunciarse con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico específico, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con la carga de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

Si la pretensión del impugnante se orienta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene el deber de acreditar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como demostrar su desconocimiento en el fallo recurrido. Las dos especies de casación (ordinaria y discrecional) no pueden ser reclamadas de manera sincrónica, pues son excluyentes, en cuanto la segunda es subsidiaria de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria.

En el caso objeto de estudio advierte la Sala que en punto del recurso extraordinario de casación se impone acudir a la vía discrecional, pues se procede por el delito de inasistencia alimentaria establecido en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, cuya pena máxima privativa de la libertad no supera los referidos ocho (8) años dispuestos para acceder a la casación común, amén de que la decisión cuestionada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito y no, por un Tribunal.

Ahora, si bien el censor menciona de manera global algunos motivos para que la Sala acceda a la admisión discrecional de su libelo, lo cierto es que sus argumentos resultan insuficientes para tal fin. En efecto, aunque aduce la necesidad de desarrollar la jurisprudencia, no atina a señalar de qué manera se produciría dicho avance, cuando lo cierto es que él mismo cita la sentencia proferida por esta Sala el 19 de enero de 2006 dentro del radicado 21023 en la cual se dijo: “ Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la ‘justa causa’, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad ”.

Ya en cuanto se refiere a la comisión del delito de inasistencia alimentaria por parte de quien se encuentra asilado en otro país, sin dificultad se constata, que tal planteamiento no comporta desarrollo de la jurisprudencia, sino la indebida pretensión de conseguir una postura de la Corte sobre un tema cuyas vicisitudes en cada caso en particular son diversas, conforme a las pruebas obrantes en las diferentes actuaciones.

Acerca de la violación directa de los artículos 9º y 233 del estatuto penal, el demandante no ofrece argumento alguno para desarrollar la jurisprudencia. En suma, encuentra la Colegiatura que el demandante no precisa si se requiere un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico específico, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, pues se limita a señalar que ya el punto ha sido tratado y definido por la jurisprudencia. Lo anterior permite concluir que el recurrente no cumple con los postulados requeridos para que resulte viable admitir discrecionalmente el estudio del recurso de casación interpuesto.

Adicionalmente, también advierte la Sala que en la acreditación del cargo el censor incurre en serias falencias, pues pese a postular la violación directa de la ley sustancial, la cual tiene lugar cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea), orienta su esfuerzo a deplorar que no se haya tenido como acreditada en el caso de la especie la causa justificada para incumplir los deberes alimentarios por parte de su asistido.

Impera señalar que sin importar la especie de violación directa de la ley sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del casacionista la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

En consecuencia, no se debate allí la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender la censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de error en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia.

En el reproche que convoca el examen de la Sala se advierte que si bien el demandante plantea la violación directa de la ley sustancial, su reclamo no se adentra a ubicar un problema de naturaleza jurídico – conceptual, dado que orienta su actividad a demostrar que el acusado actuó en sede de tipicidad bajo una justa causa, dada la supuesta imposibilidad de devengar ingresos económicos para cumplir con sus obligaciones alimentarias, argumentación propia de la violación indirecta en cuanto apunta a censurar la valoración de las pruebas.

Habría lugar a plantear el quebranto inmediato de la ley sustantiva, si los falladorers hubieran declarado que el proceder de LUIS JORGE LAFAURIE estuvo enmarcado en una justa causa y pese a ello lo hubieran condenado, pero tal no fue el discurrir de aquellos, quienes por el contrario, expresaron las razones por las cuales el acusado se sustrajo sin justa causa a cumplir con sus deberes.

Sobre el particular se dijo en el fallo de primer grado: “ Consta en el plenario que el Juzgado Quinto de Familia por auto de fecha 1º de agosto de 2001 ordenó el embargo del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 50N-2008630, pero al momento de inscribir la medida cautelar sobre el bien inmueble de propiedad del acusado, la misma no fue posible realizarla en virtud de que sobre el inmueble se encontraba vigente la afectación a vivienda familiar (…) pero por otro lado se observa en el folio de matrícula donde consta la anotación 11 la cancelación de la afectación a vivienda familiar, efectuada el 28 de diciembre de 2001 y en la misma fecha se realiza la venta del inmueble a la señora María Patricia Lezama Meneses, sin que de dicha venta se haya beneficiado en modo alguno su hijo DIEGO ”.

Acerca de la misma circunstancia se expresó en la sentencia de segunda instancia: “ El procesado sólo se ha limitado a ofrecer supuestos mecanismos de conciliación y transacción que lejos de cumplir se han tornado como sofismas de distracción para salir el país y enajenar un bien inmueble, que incluso habría prometido como garantía de sus obligaciones alimentarias, el que a sabiendas de tal promesa hecha ante un funcionario judicial en el mes de junio de 2001, termina por enajenar en el mes de diciembre de la misma anualidad ”.

“ El procesado no es un anciano o desprotegido como lo pretende mostrar la defensa, ni se allegó documento o peritación alguna que nos permita señalar que padezca enfermedad o impedimento que no lo dejen laborar y percibir ingresos económicos, pues aún en el asilo debe procurar a más del auxilio recibido (sic) se sabe que las políticas se hayan (sic) encaminadas a que el refugiado cuente con un empleo y propenda por su sustento y el de su familia ”.

Así las cosas, encuentra la Sala que si el actor no ajusta su demanda a las mencionadas exigencias dispuestas, de una parte, para acceder a la casación discrecional y, de otra, para postular y demostrar el reproche contra el fallo de segundo grado y, en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar las falencias de aquella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 se impone de plano la inadmisión del libelo.

Finalmente es oportuno destacar que la Sala no observa en el curso del diligenciamiento o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUIS JORGE LAFAURIE FUENTES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria