CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación: 33232. Inadmisión Juan Carlos Espejo República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 13 Casación: 33232. Inadmisión Juan Carlos Espejo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 33232 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 076 Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de Juan Carlos Espejo contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 3 de septiembre de 2009, mediante la cual revocó la dictada por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 15 de mayo del mismo año, y lo condenó a la pena principal de 104 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un plazo igual a la privativa de la libertad, como coautor de la conducta punible de homicidio en grado de tentativa.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los resumió de la siguiente manera: “Según el escrito de acusación y la exposición hecha por la Fiscalía en las audiencias preliminares, los hechos se circunscriben a que el día 16 de abril de 2008, a las 16:30 horas aproximadamente, en la carrera 7 con calle 17 de esta ciudad (Bogotá), los acusados ya nombrados intentaron matar a José Heriberto Palacios Oviedo, pero gracias al auxilio que pidió su hermana Gina Alexandra, fue evitada la consumación del homicidio.

“Aclárase que, según el relato de la Fiscalía, mientras JUAN CARLOS ESPEJO sujetó al ofendido por el cuello, FIYER STEVEN FITZGERALD SALCEDO intentó agredirlo con un cuchillo”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía, el 16 de mayo de 2008, presentó escrito de acusación contra Juan Carlos Espejo y Fiyer Steven Fitzgerald Salcedo por el delito de homicidio en grado de tentativa. 2.

Celebradas las audiencias preparatoria y del juicio oral y anunciado el sentido del fallo, el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, 15 de mayo de 2009, dictó sentencia de primera instancia en la que absolvió a Juan Carlos Espejo y a Fiyer Steven Fitzgerald Salcedo por el cargo atribuido en el escrito de acusación. 3.

Apelado el fallo por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Bogotá, el 3 de septiembre de 2009, lo revocó y, en su lugar, condenó a Juan Carlos Espejo y a Fiyer Steven Fitzgerald Salcedo a la pena principal de 104 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un plazo igual a la privativa de la libertad, como coautores de la conducta punible de homicidio en grado de tentativa Contra la anterior decisión, el defensor de Espejo interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa técnica, al amparo de las causales primera y tercera de casación, presenta dos cargos contra el fallo del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Luego de citar los numerales 1° y 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, manifiesta que el “ primer cargo” lo postula por cuanto el juzgador interpretó erróneamente los artículos 27, 103 y 104.7 del Código Penal, para lo cual trascribe jurisprudencia de la Corte; mientras que en “ el segundo cargo ” considera que el fallador no respetó las reglas de producción, aducción y valoración de los medios de prueba.

Como normas violadas para ambos cargos cita los artículos 27, 103 y 104 del Código Penal. En lo que llamó demostración del cargo, también de manera conjunta, sostiene que el juzgador dedujo que el homicidio atribuido a los procesados fue en grado de tentativa, basándose en un doctrinante. Seguidamente, afirma que el juzgador de segundo grado igualmente se apoyó en el testimonio de Gina Alexandra Palacios, hermana de la víctima, pero de manera equivocada.

Anota que el fallador tergiversó el dicho de la deponente, en la medida en que en el contrainterrogatorio que le formuló la defensa no pudo resolver el cuestionamiento respecto a las presuntas agresiones que le hacían los procesados dentro del establecimiento, para lo cual trascribe las preguntas hechas en el juicio oral a la deponente. De ahí que concluya que lo afirmado por el Tribunal resulta contrario a la evidencia, razón por la cual no comparte el mérito dado a esta deponente en cuanto a la existencia del homicidio en grado de tentativa.

Insiste en que la Corporación de segunda instancia idealizó unos hechos, puesto que, en su criterio, no hubo ningún atentado contra la vida al interior del almacén. Así mismo, se queja que el juzgador no hizo un examen integral de la versión de la hermana de la víctima, puesto se advierte que en ella existe sentimientos de odio y venganza.

Considera que tampoco hubo una correcta valoración respecto al número de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, toda vez que las dos testigos de cargo no coinciden en su número. Por ejemplo, Gina Palacios Oviedo afirma que estaban cuatro personas y Elvia Palacios adujó que sólo iban tres. Del mismo modo, aduce que el sentenciador se equivocó al apreciar el testimonio de Elvia Palacios por lo afirmado en precedencia y respecto a la manera como sucedió el acontecer fáctico, dado que “ ésta jamás representa los hechos de la forma en que lo concibe el alto Tribunal, pues Fiyer nunca hizo el ademán de elevar el cuchillo hasta su hombro derecho…”, máxime que éste no se quitó el maletín. En tales condiciones, insiste en que el juzgador se equivocó al valorar los anteriores testimonios.

Y, por último, asevera que el Tribunal no valoró correctamente “ los hechos antecedentes de Juan Carlos Espejo con José Heriberto, Gina Alexandra, Elvia Johanna y Brayan Steven Palacios Oviedo”, puesto que no se tuvieron en cuenta los cuestionamientos a sus dichos presentados en el juicio oral y que se permite reseñar. Por lo expuesto, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, proferir una de naturaleza absolutoria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En el nuevo sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales. Por lo mismo, ha de concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Así, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de ésto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

El recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia del vicio y, menos, lo conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el nuevo sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. En primer lugar, como se ha venido diciendo, el recurso de casación fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso.

De ahí que le compete al demandante que postule el yerro a través de las causales contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento, con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, vale recalcar que la casación no es el escenario natural para increpar el grado de estimación probatoria sino para denunciar los anteriores vicios, en la medida en que se trata de una impugnación de carácter rogada, correspondiéndole al libelista la postulación del vicio y la demostración del mismo frente a las plurales conclusiones adoptadas en el fallo.

Recuérdese que cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en la sentencia fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

Así, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

Y, en cuanto a la infracción indirecta de la ley sustancial como motivo de la causal tercera de casación, débese inicialmente indicar, contraria a la anterior, que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

Así, en el plano de la postulación el casacionista debe enseñar a la Corte en qué consistió el error en la apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Por último, debe evidenciar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos lo extremos de la relación jurídico procesal.

En consecuencia, si la demanda de casación no cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, la decisión a adoptar es la inadmisión del libelo. Aclarado lo anterior, el primer defecto que la Sala le advierte al primer cargo formulado por la vía de la cual primera de casación, en tanto el libelista considera que el juzgador interpretó erróneamente los artículos 27, 103 y 104. 7 del Código Penal, radica en la demostración del mismo por cuanto que no se dio ninguna razón de orden jurídico que lleve a predicar que efectivamente el Tribunal incurrió en un yerro de hermenéutica.

De igual manera, como si la casación fuera una tercera instancia, procede a criticar el mérito dado a los testimonios de las personas que se encontraban en el lugar de los hechos, discrepancias de criterios que no constituye vicio para ser postulado en esta sede, habida cuenta que el juzgador goza de libertad para justipreciar los medios de convicción allegados al juicio oral, sólo limitado por los postulados de la lógica, los principios de la ciencia y/o las máximas de la experiencia, cuya trasgresión sí se puede atacar a través de la causal tercera y por la vía del error de hecho por falso raciocinio, evento que aquí no ocurrió. Y, por último, atentando contra el principio de no contradicción, solicita la absolución del acusado no obstante que invoca una interpretación errónea, esto es, el juzgador escogió las normas correctas para dirimir el conflicto, que en este caso serían las que regulan la tentativa y el homicidio, pero le dio un alcance que no consulta su tenor literal.

En lo atinente al segundo cargo que el libelista postula por la causal tercera de casación, también se avizora que no señaló la clase de error (derecho o de hecho), y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, raciocinio, legalidad y convicción). De otro lado, tampoco se puede advertir en qué consistió el yerro cometido por el juzgador al momento de valorar los testimonios de las personas que apreciaron el acontecer fáctico, en especial el de los hermanos de la víctima, puesto que el discurso, como en el reproche anterior, sólo pone en evidencia una simple disparidad de criterios frente al mérito dado a las pruebas, puesto que la intención del demandante es la de demostrar la inexistencia de la conducta punible homicidio en grado de tentativa, oponiéndose con un particular discurso sin que se pueda inferir el anunciado yerro.

Es decir, el libelista olvida que la sentencia llega a la Corte amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, esto es, los hechos y las pruebas fueron correctamente apreciadas, y el derecho estrictamente aplicado, presunción que sólo se derrumba a través de las causales de casación, demostrando el yerro, su trascendencia frente a las decisiones adoptadas en el fallo y conectándolo con los fines consagrados para esta impugnación en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Ante esa falta de claridad y precisión en la formulación de los cargos, se impone la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final En la medida en que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Juan Carlos Espejo procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Carlos Espejo, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de OLGA EUGENIA AGUILAR BRAND, por lo anotado en la parte motiva de este proveído. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese, notifíquese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.