SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33226 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33226 Acta N° 78 Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por EDWIN DE JESÚS RESTREPO ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 10 de mayo de 2007, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, Edwin de Jesús Álvarez Restrepo demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así como el retroactivo indexado y los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 12 de abril de 1941; que entre 1967 y 1974 aportó al ISS por 3567 días y después 207 días como trabajador independiente; que laboró como Diputado de la Asamblea de Antioquia durante los años de 1990 al 2000 para un total de 3451 días; que sumados los días cotizados, sin el aporte como independiente, da un total de 7018 que dividido entre 7 arroja un resultado de 1002 semanas cotizadas; que al momento de la presentación de la demanda continúa prestando servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores y sigue cotizando al ISS, entidad ante la cual le reclamó el derecho que le fue negado.

II. LA RESPUESTA A LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones del actor. Alegó a su favor que el demandante tenía cotizadas apenas 774 semanas que no le dan derecho a la pensión de vejez. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de julio de 2006 y con ella el Juzgado absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra por el actor, a quien impuso el pago de las costas.

IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el proceso pasó al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que a través de la decisión recurrida en casación, confirmó la de primer grado sin imponer costas por la alzada. El Tribunal reprodujo apartes de la sentencia de tutela T-387 de 2003 de la Corte Constitucional que se refirió al régimen jurídico de los diputados de las asambleas departamentales y luego motivó así su decisión: “ Para esta Sala, de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, los diputados, luego de la expedición del acto legislativo 01 de 1996 y del artículo 29 de la Ley 617 de 2002, tienen derecho a que se les aplique el artículo 36 y 146 de la ley 100 del 23 de diciembre de 1993; pero no teniendo en cuenta para efectos del bono pensional, de cotizaciones como empleado público, el periodo comprendido entre el 7 de julio de 1991 y el 15 de enero de 1996, ya que en el mismo, ni el actor se comportó como servidor público del Departamento, cotizando, por ejemplo después del 1º de abril 1994 o de junio de 1995, los aportes correspondientes al trabajador afiliado; ni éste, el Departamento como su empleador, para efectos de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones”.

Veamos entonces, cuales han sido los aportes del actor al sistema para establecer la viabilidad de sus pretensiones; siendo el actor miembro de la Asamblea del Departamento de Antioquia al 1º de junio de 1995, por tener más de 40 años de edad se le debe aplicar el artículo 56 de la Ley 1222 de 1986 del 6 de junio de 1986, Código de Régimen Político Departamental; hecho reconocido en la contestación de la demanda, el cual establece: ‘Los miembros de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o la reformen’.

Apoyado en las pruebas aportadas al proceso y en el mismo recurso de apelación habrá de indicarse que como servidor público el actor sólo alcanzó a laborar 257,72 semanas como diputado, más 140 como empleado del Ministerio de Relaciones Exteriores, nos suman de 397, 72 semanas, con las cuales no se cumple el requisito del régimen de transición contemplado en el artículo 17 de la ley 6ª del 19 de febrero de 1945, o sea haber llegado a los 50 años de edad, habiéndole servido al estado por más de 20 años continuos o discontinuos.

En cuanto hace con el régimen de transición que solicita el apelante se le aplique (fl.187), el contemplado en el Decreto 758 de 1990; o sea el de tener 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ha de decirse que de conformidad con el análisis antes realizado como empleado público, el actor tiene un total de 397,72 semanas; a las que se le sumarán las 458, 14, como trabajador dependiente y 29, 57 como trabajador independiente, establecidas en la Resolución 14.679 del 1º de octubre de 2004 (fls. 7 al 13) y aceptadas en el mismo recurso de apelación; se obtiene una cantidad total de semanas válidas para la pensión de vejez de 885.43, con lo que se establece que tampoco se reúnen las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de vida; ya que las 458,14 fueron anteriores al 1º de octubre de 1976; o las 1.000 semanas en cualquier época”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se condene al demandado al pago de la “pensión de jubilación, a partir del 12 de abril de 2001, en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio, con los reajustes anuales de ley, las mesadas adicionales de Junio y Diciembre y los intereses de mora”.

Con ese propósito presentó dos cargos, replicados, que se decidirán a continuación. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la aplicación indebida indirecta del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 “modificado Ley 797 de 2003”. Afirma que como consecuencia de haber dejado de apreciar la constancia del Jefe de la Sección de Apoyo Administrativo de la Asamblea Departamental de Antioquia (folios 43 y 44); la Resolución 447 del 1º de febrero de 2001 proferida por la Dirección de Prestaciones Económicas del Departamento de Antioquia y la demanda inicial de este proceso en cuanto al hecho 3º, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “No dar por demostrado estándolo que el derecho a la pensión de vejez, lo adquirió el actor por haber cumplido cabalmente con los requisitos exigidos en la Ley.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no cotizó, o el Departamento de Antioquia no cotizó por Él, para pensiones, durante el período comprendido entre el 7 de junio de 1991 y el 15 de enero de 1996”. En la demostración manifiesta que con la constancia expedida por la Asamblea de Antioquia, en la cual se anotó que entre 1990 y el 31 de diciembre de 2000, prestó servicios como Diputado y que durante ese tiempo “se le cotizó para pensiones, al fondo de Pensiones de Antioquia”, se cae de su peso la afirmación del Tribunal de que entre el período comprendido entre el 7 de julio de 1991 y el 15 de enero de 1996, no se había comportado como servidor público del Departamento de Antioquia, pues es evidente que sí lo hizo y que por ello las semanas cotizadas durante ese lapso se le deben tener en cuenta para los efectos de su pensión. Que igualmente se corrobora ese tiempo de servicios con la Resolución 447 del 1º de febrero de 2001, en la que la Dirección de Prestaciones Económicas de Antioquia certificó que había sido de 3451 días, el cual le fue tomado para contabilizar sus prestaciones sociales y el que comprende el lapso transcurrido entre el 1º de julio de 1991 y el 15 de enero de 1996.

VII. LA RÉPLICA En escrito común para los dos cargos, sostiene que el recurrente ignora las principales normas que gobiernan el asunto a tratar y que no son otras que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 299 de la Constitución Política en la forma en que estuvo vigente hasta la expedición del Acto Legislativo 01 de 1996 y el artículo 29 de la Ley 617 de 2.000, soporte normativo que le sirvió al Tribunal para proferir su decisión, amparado además en la sentencia de tutela T-387 de 2003 de la Corte Constitucional, todo lo cual refleja que la sentencia se halla ajustada a derecho al no contabilizar como tiempo de servicio del actor el anterior a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 1996.

VIII. SE CONSIDERA Como primera medida y que por ende debe quedar claro, contrario a lo afirmado por la censura, el Tribunal sí apreció la demanda inicial y las pruebas del proceso. En efecto, en el hecho 3º de la demanda promotora del litigio, el actor expresó: “Del mismo modo y por haber laborado al servicio del Departamento de Antioquia como Diputado a la Asamblea de Antioquia durante los años 1990 a Diciembre 31 de 2000; los cuales son reconocidos mediante la Resolución número 447 de 01 de Febrero de 2001, emanada por la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina del Departamento de Antioquia que certifica la prestación del servicio por 3451 días”.

Al resumir los “SUPUESTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA”, el Tribunal dejó consignado, entre otros, lo siguiente: “Laboró también en el Departamento de Antioquia como Diputado durante los años 1990 a 31 de diciembre de 2000, los cuales le son reconocidos mediante la resolución 447 del 1º de febrero de 2001, emanada de la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina del Departamento de Antioquia, que certifica aportes por 3.451 días”.

Si se compara el hecho 3º de la demanda inicial con lo que del mismo resumió el Tribunal, salta a la vista que éste, además de tener en cuenta el mencionado hecho, se acomodó a su tenor literal sin tergiversarlo o alterarle su contenido, de donde resulta patente la desviación de la acusación al soportar la misma enrostrándole al sentenciador de no haber apreciado la citada pieza procesal, cuando, como ha quedado visto, si la tuvo en cuenta.

Lo mismo ocurre con las pruebas que se acusan como inapreciadas, pues el ad quem claramente dejó anotado que “Apoyado en las pruebas del proceso y en el mismo recurso de apelación…”, concluía que el actor no había cumplido con la densidad de cotizaciones requeridas para acceder a la pensión que reclama, circunstancia que pone en evidencia igualmente el equívoco de la censura.

Adicionalmente debe observarse que el sustento central de la sentencia está en la consideración según la cual los diputados de las asambleas departamentales entre el 7 de julio de 1991 y la entrada en vigencia del Acto Legislativo No 1 de 1996, no eran funcionarios públicos de acuerdo con el contenido inicial del artículo 299 de la Constitución Política, antes de su modificación por el citado Acto Constitucional, razonamiento que llevó a la colegiatura a no tener en cuenta las cotizaciones que el demandante, como diputado de la Asamblea de Antioquia, realizó durante el período mencionado.

En esas condiciones, se resalta que la decisión recurrida extraordinariamente está soportada sobre un criterio puramente jurídico, incontrovertible por la vía de los hechos. En las anteriores circunstancias, se rechaza la acusación. IX. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 “Modificado Ley 797 de 2003 literal f”.

En el desarrollo asevera que la interpretación errónea predicada se configura al decir el Tribunal que entre el 7 de julio de 1991 y el 15 de enero de 1996, el actor no fue empleado público ni se cotizó por él ni por el Departamento de Antioquia como empleador, cuando está demostrado que si tuvo esa condición. Que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su correcto entendimiento, se refiere al tiempo de servicio y que “Si bien el Régimen pensional de los Diputados a las Asambleas Departamentales, ha sido materia de estudio, en relación con las modificaciones que las normas han tenido, en especial el Acto Legislativo No. 1 de 1996 que reformó el artículo 299 de la Constitución y dispuso que los Diputados estarían amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en el caso en estudio, por el señor EDWIN DE JESÚS RESTREPO ÁLVAREZ, durante todo el tiempo de servicio a la Asamblea Departamental de Antioquia fue sujeto de aseguramiento para pensión, como claramente se dijo en los folios 43 y 44 tantas veces mencionado: ‘ Durante todo el tiempo se le cotizó para pensiones, al fondo de Pensiones de Antioquia…’.

No se entiende entonces como el Tribunal desconozca esta realidad” (Resaltado del recurrente). X. SE CONSIDERA Para entrar a decidir sobre el fondo del cargo, debe la Corte puntualizar sobre los siguientes aspectos que son de la sentencia recurrida: 1º. El actor fue diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia entre 1990 y el 31 de diciembre de 2000. 2º.

Que entre el 7 de julio de 1991 y el 15 de enero de 1996, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 1996, no tuvo la condición de servidor público; 3º. Que ese tiempo no se le puede contabilizar para efectos del bono pensional y 4o. Que entre 1990 y el 31 de diciembre de 2000, el Departamento de Antioquia le cotizó para el Fondo de Pensiones de Antioquia.

Precisado lo anterior, se observa: El artículo 299 de la Constitución Política de 1991, en su redacción original, señaló de manera categórica que los diputados no tendrían la calidad de funcionarios públicos y que su remuneración sería por honorarios por su asistencia a las sesiones correspondientes, lo cual era indicativo de que no quedaron cobijados desde entonces por régimen de seguridad social alguno. Fue el Acto Legislativo No. 1 de 1996, al modificar el artículo 299 de la Carta Política, el que le dio expresamente la condición de servidores públicos a los diputados e igualmente de manera expresa consagró que estarían amparados por el régimen de seguridad social que les fijara la ley, el cual fue dispuesto en el artículo 29 de la Ley 617 de 2000, que ordenó que el régimen de dichos servidores públicos sería el contemplado en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias.

Es decir, que sólo desde la vigencia del citado Acto Legislativo, puede decirse que los diputados volvieron a ser sujetos de la Seguridad Social Integral. Más como el régimen que les fijó la ley fue el señalado en la Ley 100/93 y sus disposiciones complementarias, es dable entender que aquellas cotizaciones realizadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de dicha ley, es decir a partir del 1º de abril de 1994, puede tenérseles en cuenta para efectos de su reconocimiento pensional, ya que así lo contempla el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

A contrario sensu, las cotizaciones que pudieron haber realizado entre la entrada en vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991 y la fecha en que empezó a regir el Sistema General de Pensiones que implementó la Ley 100 de 1993, no pueden ser contabilizadas, pues era claro el mandato del artículo 299 de la Carta Política de 1991 en su redacción inicial, de no reconocerles la condición de servidores públicos, la cual volvieron a ostentar como se dijo, desde la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 1996 que además los señaló expresamente como destinatarios de la Seguridad Social Integral en la forma expresada por la ley, quedando contemplado en la Ley 617 de 2000 en su artículo 29.

De lo expresado se sigue, que el Tribunal incurrió en la exégesis equivocada que le atribuye la censura. Sin embargo, la sentencia no podrá ser quebrantada por cuanto al decidir en instancia, la Corte llegaría a la misma conclusión del Tribunal, por las siguientes razones: El actor cotizó al ISS 458.1429 semanas entre 1967 y 1976 (folio 173).

Entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 2000 cuando prestó sus servicios como Diputado a la Asamblea de Antioquia, el número de días trabajados equivale a 347.1428 semanas. Aquí no se le computa el tiempo comprendido entre el 1º de octubre de 1991 y el 1º de abril de 1994, por razón de la disposición constitucional que no les dio a los diputados la condición de servidores públicos y los excluyó de cualquier régimen de seguridad social.

A la densidad de cotizaciones, se agrega que por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, le aparecen cotizadas 140 semanas, más 29.57 como trabajador independiente. En ese orden de ideas, el actor tiene un total de 974.85 semanas válidas de cotización, las cuales no le dan derecho a la pensión de vejez que reclama, prestación para la cual se necesitan 1000 semanas de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

No habrá lugar a costas en el recurso extraordinario por encontrarse fundado el cargo, aunque inane para desquiciar la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 10 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso adelantado por EDWIN DE JESÚS RESTREPO ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 33.226 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ.

Ref: EDWIN DE JESÚS RESTREPO ÁLVAREZ VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Por estar plenamente de acuerdo con los argumentos que presenta en su salvamento de voto el magistrado Camilo Tarquino Gallego, me remito a las juiciosas razones que allí quedaron expuestas, discrepando, de esta forma, de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación Nro.33226 M.P. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Referencia: EDWIN DE JESÚS RESTREPO ÁLVAREZ VS. I.S.S. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito discrepar de la conclusión que por mayoría se adoptó, respecto de que la norma aplicable al actor para efectos de rechazarle el computo de las semanas cotizadas al Fondo de Pensiones de Antioquia entre el 7 de julio de 1991, en que empezó a regir la Constitución Política y “ la fecha en que empezó a regir el Sistema General de Pensiones que implementó la Ley 100 de 1993 ”, en punto a la pensión, era el artículo 299 de la Carta Política de 1991 según el cual, conforme a su redacción original, a los Diputados de las Asambleas Departamentales no se les reconocía la condición de servidores públicos, en la medida que sólo a partir de la vigencia del Acto Legislativo No 1 de 1996, “ puede decirse que los diputados volvieron a ser sujetos de la Seguridad Social Integral ”.

No se puede desconocer el contenido del artículo 123 de la Constitución Política de 1991 que textualmente reza: “ Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas… ” y es evidente que el actor era miembro de una, del orden departamental. Bajo el anterior supuesto, no es de buen recibo desconocerle las cotizaciones efectivamente realizadas al Fondo de Pensiones de Antioquia, porque ellas tenían idéntica finalidad que las de cualquiera de sus aportantes, sin importar la denominación del cargo que ostentaba el cotizante o de que no hubiera la claridad debida respecto de su clasificación. Aquí, indudablemente, debe primar la realidad, y los postulados consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, toda vez que su exclusión, pugna contra la igualdad y vulnera gran parte de los principios mínimos fundamentales contenidos en el último precepto referido.

Además, resulta incomprensible que si el artículo 48 de la Carta Fundamental “ garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social ”, al actor, so pretexto de las consideraciones contenidas en la sentencia de la cual me aparto, se lo excluya de tal prerrogativa, con el argumento de que solo a partir de la vigencia del Acto Legislativo No 1 de 1996 “ puede decirse que los diputados volvieron a ser sujetos de la Seguridad Social Integral ”, porque tal reflexión encierra un concepto francamente discriminatorio, porque quebranta, y de manera grave, el derecho a la igualdad.

Es una verdad incontrovertible, que las cotizaciones realizadas por el Departamento de Antioquia al Fondo de Pensiones de dicho ente territorial, a nombre del actor, tenían un fin claro y predeterminado como era el que Departamento quedaba subrogado del riesgo de pensión. No de otra forma se puede entender que durante un buen lapso se hubieran realizado aportes sin reparo alguno al mencionado Fondo y, a la postre, la justicia opte por desconocerlos, variando las reglas de juego, en perjuicio de lo que legítimamente creyó, tanto el empleador como su servidor.

En los precedentes términos dejo consignada mi posición sobre el tema controvertido. En ese orden SALVO EL VOTO. Cordialmente, CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 16