CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Revisión Número 33220. Francisco A. Monsalve. Revisión Número 33220. Francisco A. Monsalve. Proceso n.º 33220 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado Acta No. 196 Magistrado Ponente: Dr. LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá D. C., veintidós de junio de dos mil diez. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de revisión presentada por el sentenciado Francisco Alberto Monsalve Hernández, quien actúa en condición de abogado, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 6 de febrero de 2007, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de la misma ciudad el 7 de noviembre de 2006, que lo condenó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
Hechos. Se toman de la sentencia del tribunal, “En el mes de septiembre de 2003 la DIAN –División Jurídica Tributaria– informó a la fiscalía que FRANCISCO ALBERTO MONSALVE en su condición de Representante Legal encargado del cumplimiento de la obligación de consignar las sumas retenidas o recaudadas por concepto de retención en la fuente o IVA, tenía el deber de consignar dentro de los dos meses siguientes a las fechas fijadas por el Gobierno Nacional el valor de $84.510.000°° correspondiente a la retención en la fuente o al impuesto sobre las ventas, según declaración privada o resolución o sentencia debidamente ejecutoriada presentada por la Sociedad contribuyente IMAYINIS COMUNICACIÓN GLOBAL S.A., con NIT 830.041.424; obligaciones no cumplidas no obstante encontrase vencidos los plazos”.
Actuación procesal relevante. 1. La fiscalía inició investigación por estos hechos y el 30 de julio de 2002 dictó resolución de acusación en contra de Francisco Alberto Monsalve Hernández por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo. 2. Agotado el juicio, el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2006, condenó al procesado a las penas principales de 48 meses de prisión y multa equivalente a 351.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a las accesorias de rigor, como autor responsable del delito imputado en la acusación. 3.
Apelado el fallo por Francisco Alberto Monsalve Hernández y su defensor, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó el 6 de febrero de 2007. La defensa recurrió en casación, pero la Corte inadmitió la demanda por no concurrir el requisito punitivo para la procedencia de la casación común y no haberse acreditado los presupuestos para proceder por la vía de la casación discrecional.
La demanda. Justifica la procedencia de la revisión argumentando que “ la ley, las normas la jurisprudencia han sostenido que dicha acción aplica en los casos en que íntimamente esté relacionado con hechos nuevos o preexistentes o existan elementos de prueba que demuestren concluyentemente que el sentenciado no ha cometido el delito por el cual se lo juzgó y condenó, o porque el condenado no fue autor o no tuvo ningún grado de participación en el delito ”.
Dentro de un capítulo que subtitula fundamentos de hecho, sostiene que la Sociedad Imaginis Comunicación Global, de la cual era representante legal principal, vendió servicios gravados con el IVA y con retención en la fuente, en ejercicio de su función comercial, y que las declaraciones de recaudo de dichos impuestos “fueron percibidos y declarados ante la DIAN por el señor GONZALO ARDILA CASTRO, quien ostentó todo el tiempo en el que se generó la acción penal de omisión de agente retenedor, el cargo de Representante Legal Suplente y Subgerente de la Empresa, tal y como se encuentra señalado en el Certificado de Cámara de Comercio de Bogotá”.
Argumenta que el juicio positivo de responsabilidad lo fundamentó el juzgador en que “para la época de las declaraciones yo era el representante Legal Principal y el Subgerente Gonzalo Ardila Castro, funcionario que de conformidad al artículo 572 y 665 del Estatuto Tributario no estaba registrado en la DIAN y por tanto, le da una interpretación sistemática con fundamento en estos dos artículos, en concordancia con el artículo 164 del Código de Comercio”.
En su criterio, las argumentaciones del juzgador permiten inferir que la certeza de la responsabilidad la materializa “unica y exclusivamente por la falta de informar a la DIAN que el señor Gonzalo Ardila Castro sólo cumplía funciones administrativas de la Sociedad, desconociendo flagrantemente lo señalado en el artículo 556 del Estatuto Tributario, al determinar la responsabilidad de los representantes legales ante la DIAN”.
En otro capítulo que subtitula fundamentos de derecho, afirma que los juzgadores de instancia “dieron alcance a los artículos 572 y 665 del Estatuto Tributario, que para el efecto establece que si no existe noticia a la DIAN del funcionario encargado de la tributación, el responsable es el representante legal”, pero estas normas no tienen aplicación para el efecto, por cuanto en el estatuto tributario existe el artículo 556, sobre la representación de personas jurídicas, donde se establece que para “la actuación de un suplente no se requiere comprobar la ausencia temporal o definitiva del principal”, y que basta la certificación de la Cámara del Comercio sobre su inscripción en el registro mercantil.
Sostiene que estas normas, consideradas por los juzgadores, evidencian que la responsabilidad penal que los juzgadores le imputaron “recae única y exclusivamente, en Gonzalo Ardila Catro, quien era la única persona encargada de la parte administrativa en el recaudo y disposición de los dineros de la sociedad como verdadero representante legal, según las voces del artículo 556 del Estatuto Tributario”.
Pide a la Corte, en consecuencia, revisar la sentencia dictada en su contra, por no haber cometido el delito por el cual se le juzgó y condenó, teniendo en cuenta que no puede ser sujeto de la conducta que se le imputa, por no haber recibido dinero alguno en condición de representante principal, y porque las declaraciones las suscribe el suplente, quien manejaba las cuentas donde fueron consignados los dineros recibidos por la venta de los servicios prestados por la sociedad.
Con el fin de demostrar los hechos básicos de su pretensión acompañó a la demanda copias de las sentencias de primer y segundo grado con constancia de su ejecutoria, y copia de un certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, fechado el 20 de noviembre de 2006. SE CONSIDERA: 1. Competencia. La Corte es competente para conocer de la acción de revisión propuesta contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.2 del estatuto procesal penal aplicable al caso (ley 600 de 2000). 2.
Decisión. El accionante no menciona expresamente la causal de revisión en la cual sustenta la pretensión rescisoria. No obstante, por el contenido de la demanda, puede inferirse que plantea la tercera, que autoriza la apertura a trámite de la acción cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado o su inimputabilidad.
Esta causal exige para su configuración tres condiciones, (i) que la sentencia contra la cual se dirige la acción sea de carácter condenatorio, (ii) que después de su ejecutoria aparezcan hechos nuevos o pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates, y (iii) que los hechos desconocidos, o las pruebas que se postulan como nuevas, tengan aptitud para demostrar que el procesado es inocente o que es inimputable.
Por prueba nueva ha sido entendido todo instrumento o mecanismo probatorio que por cualquier causa no se incorporó al proceso. Y por hecho nuevo toda situación fáctica no conocida en las instancias, o toda variante sustancial de una situación fáctica conocida, que tengan la virtualidad de desvirtuar o dejar en entredicho la verdad declarada en el fallo, pues solo frente a una evidencia de esta naturaleza es posible romper las caracterizaciones de inmutabilidad e irrefragabilidad que amparan la res iudicata.
En el caso analizado, una lectura desprevenida del escrito que el accionante presenta para fundamentar su pretensión resulta suficiente para advertir que sus alegaciones no consultan los contenidos y lineamientos propios de la causal tercera, ni se avienen siquiera con los presupuestos de fundamentación mínima requeridos por los numerales 3° y 4° del artículo 222 de la Ley 600 de 2000 para su admisión. A pesar de asumir estructurada la causal tercera, no menciona los hechos nuevos ni las pruebas no conocidas al tiempo de los debates que tornan jurídicamente insostenible el fallo de condena, ni aporta elemento de juicio alguno orientado a probar su configuración, ni la consolidación de los elementos estructurantes de ninguna otra causal.
Sus alegaciones descansan en el análisis de situaciones probatorias y jurídicas que fueron ampliamente debatidas en el curso del proceso, y en la pretensión de su reexamen y revaloración, por considerar, sustentado en una apreciación muy personal que hace de ellas, que fueron indebidamente resueltas por los juzgadores de instancia, lo cual, desde luego, nada tiene que ver con los contenidos de la causal invocada.
Muestra de ello son las permanentes críticas que efectúa a la interpretación que los juzgadores hicieron de los artículos 572 y 665 del Estatuto Tributario, la descalificación que realiza de la declaración de responsabilidad que los fallos contienen, la reiteración de la tesis de que el único responsable es el representante legal suplente GONZALO ARDILA CASTRO, y la censura a la decisión de los juzgadores de apartarse de las alegaciones presentadas por la defensa y el ministerio público en audiencia, relacionadas con la ausencia de su compromiso penal en los hechos.
Olvida el memorialista que la revisión no se estatuyó para repetir o ampliar los debates fácticos o jurídicos cobijados por la res iudicata, ni para subsanar eventuales errores de juicio o de procedimiento que se hayan podido cometer en las instancias, ni para reexaminar, revalorar o reconsiderar los elementos de juicio que sirvieron de fundamento a la decisión que los fallos contienen, sino para remover juicios que se presumen materialmente injustos por concurrir una cualquiera de las situaciones previstas como causales en el artículo 220 del estatuto procesal penal.
Oportuno es recordar lo que tradicionalmente ha venido afirmando la Sala en relación con la causal en la que el demandante se apoya para peticionar la revisión del juicio en el caso en estudio, “La jurisprudencia tiene establecido que el ejercicio de la acción con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del estatuto procesal penal, exige acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) surgimiento de hechos nuevos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates en las instancias ordinarias del trámite; b) que el acontecer fáctico esté ligado a la conducta punible materia de investigación y juzgamiento; y c) que las pruebas aducidas sean aptas para establecer en grado de certeza la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerse.
“No se trata entonces, de aducir cualquier clase de medio probatorio, sino solamente aquellos que apunten a establecer la inocencia del procesado o su inimputabilidad, pues la revisión, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido instituida para dar lugar a la continuación del juicio que culminó con la providencia que hizo tránsito a cosa juzgada, o revivir el debate jurídico-probatorio que se llevó a cabo en el fenecido proceso, sino para postular un cuestionamiento serio a la declaración de justicia que selló definitivamente la controversia procesal con la decisión inmutable.
“Por esta razón, como presupuesto de admisibilidad del libelo demandatorio de la revisión, cuando de la causal tercera se trata, establece la ley la obligación para el accionante de relacionar ‘las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición’, esto es, allegarlas con la demanda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad de modificar el sentido del fallo, es decir, que reúnen los dos extremos mencionados en precedencia: la novedad y trascendencia, pues de no cumplirse esta carga, ha de entenderse que lo pretendido es prolongar el debate de modo inútil e impertinente como si el juicio no hubiera fenecido con la ejecutoria de la decisión cuya revisión se demanda”.
En síntesis, la demanda no prueba la existencia de la causal de revisión que invoca. Por tanto, se la inadmitirá, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de revisión presentada por el sentenciado Francisco Alberto Monsalve Hernández contra el fallo de segunda instancia dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 6 de febrero de 2007. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Magistrado CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES YESID REYES ALVARADO Conjuez Conjuez-Excusa justificada MAURICIO LUNA BISBAL JUAN CARLOS FORERO RAMIREZ Conjuez Conjuez-Excusa justificada LUIS BERNARDO ALZATE GOMEZ DIEGO AUGENIO CORREDOR BELTRAN Conjuez Conjuez-Excusa justificada WILLIAM MONROY VICTORIA HUGO QUINTERO BERNATE Conjuez-Excusa justificada Conjuez Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Radicación 21404, auto del 3 de diciembre de 2003, entre varios otros.
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